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跨国网上仲裁若干法律问题研究 |
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时间：2008-04-17
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摘 要: 作为选择性争议解决方法的一种新形式,网上仲裁遭遇到若干独有的法律问题,诸如如何认定仲裁协议及仲裁裁决的书面形式,如何界定仲裁地和仲裁裁决的做出地,如何明确仲裁所应适用的程序法与实体法,网上仲裁裁决如何承认与执行,等等。如果有关国家的国内法认可网络行为的法律效力,则大多数网上仲裁所引发的难题是可以通过套用普通国际商事仲裁中的原则、规范来加以解决的。
关键词: 跨国;网上仲裁;选择性争议解决方法;国际商事仲裁
网上仲裁是选择性争议解决方法(Alternative Dispute Resolution ,简称ADR) 的一种新形式。当今世界,电信手段的迅速发展与广泛应用,促进了电子商务(e2commerce) 的日益勃兴,这为网上仲裁奠定了某种物质基础。但是,网上仲裁毕竟是个新领域,其自身面临着许多独特的问题。普通国际商事仲裁规则能否在这一领域适用? 网上仲裁的当事人将会遇到哪些障碍? 本文试图对与此有关的一些问题分别予以探讨。
一、引言
这里我们假设:一位A 国买方与一位B 国卖方就网上订购的商品是否存在着质量问题产生了争议。根据双方往来的电子邮件,该争议被提交位于C 国的仲裁机构进行网上仲裁。仲裁庭由D 国、E 国及F 国的仲裁员组成,仲裁的开庭及审理是通过电子邮件和视频会议的方式来进行的。
经过若干电子邮件的往来,仲裁员们做出了终局裁决,由D国首席仲裁员在其位于G国的度假别墅中用电子邮件向争议双方发出了裁决书。这种通过互联网进行的仲裁,被称之为网上仲裁(online arbitration) 。
由此可见,互联网不仅可以用来在不同法域的不同人员之间进行沟通,而且当事人还可以通过互联网来选择世界任何地方的仲裁员。不过,于提高效率和带来方便的同时,经由互联网进行仲裁在实践中也引发了一系列新问题。例如,由于争议双方当事人的文书往来是电子化的,那如何确定其相互间仲裁协议的有效性? 仲裁地点在何处? 仲裁的程序规则及实体规则是什么? 仲裁裁决做出地在哪里?网上仲裁裁决如何获得承认与执行? 等等。明确和落实这些问题对于网上仲裁的健康发展与完善至关重要。
网上仲裁这一争端解决方式的出现,不仅在实践中引发了一系列新问题,同时也带来了诸多理论上的困惑。例如,网上仲裁是对传统仲裁方式的改进还是替代? 网上仲裁究竟还是不是仲裁? 有些学者认为,网上仲裁是对传统仲裁方式的完善,因为“传统方式不能简单地转换为网络环境。”[1]随着通讯技术的改善,仲裁程序的许多环节都有了新变化,比如在沟通方面就常常以电子邮件来取代传真和寄信。但也有学者认为,如果不符合传统方式的要求(诸如可触知的书面文件、仲裁程序中当事人与仲裁员躯体的实际出现等等) ,网上仲裁便不能保有其效力。网上仲裁也许来自于传统的争议解决方式,但它毫无疑问会创设出一系列新规则,这些新规则将具有相当程度的独立性[2] 。
鉴于以上不同观点,笔者认为有必要加强对网上仲裁的研究,以进一步从深层次来考察这一新的争端解决方式与既存的国际商事仲裁机制之间的关系与和谐性。
二、网上仲裁协议
各国国内立法以及相关的国际条约均规定,一项有效的仲裁协议是仲裁程序启动的必备要件。网上仲裁协议有两种涵义:一是双方当事人合意选择传统的仲裁方式解决其相互间的争议,但这种合意选择是经由电子传输方式达成的;二是双方当事人合意选择现代化的科技手段来仲裁解决他们之间的争端,而这种合意选择则既可以采取有形的物质形式(如签订书面仲裁协议) ,也可以是通过电子传输方式来达成。我们这里所要探讨的,仅仅是指经由电子传输方式达成的仲裁协议。
在当前的仲裁实践中,一般均认为一项有效的仲裁协议应当是“书面的”并经“签字”。那么以电子传输方式达成的仲裁协议是否符合这一要求? 从有关规定来看,现代仲裁法对仲裁协议的“书面”形式规定得比较灵活。例如,联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》(以下简称《联合国仲裁示范法》) 第7 条第2 款规定:“仲裁协议应是书面的。协议如载于当事各方签字的文件中,或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中,或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。”
国际社会发展至今天,网络交易迅速增加,相应地,与国际贸易有关的电子文书也大量涌现,诸如电子合同、电子提单、电子仲裁协议等等就层出不穷。对于这一新兴领域, 联合国国际贸易法委员会于1996 年12 月16 日通过了《电子商务示范法》(以下简称《联合国电子商务示范法》) ,以促进、规范电子商务的健康、稳定发展。该《示范法》第6 条第1 款对“书面”形式做出了一项新规定:“如果法律要求信息须采用书面形式,则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求。”该项条款中使用了一个新概念:“数据电文”(data message) 。从现代科技手段的应用情况来看,应当将其理解为包括电子邮件、电传以及电子数据交换( EDI) 等形式。换言之,依据该《示范法》确定的标准,只要一项数据电文所含信息是可以随时调取并查用的,即为书面文件。根据这一标准,当事人相互间以电子邮件方式订立的仲裁协议,是符合书面形式要求的。在这方面,2005 年5 月1 日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5 条第3 款也给予了充分肯定。该条款规定:“仲裁协议应当采取书面形式。书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。”
至于电子仲裁协议双方当事人的签字问题,目前也日益引起理论界与实务界的重视。《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》) 对双方当事人以“互换函电”方式所达成之仲裁协议的签字问题未能做出明确规定。但在电子商务实践中,数码签字已得到广泛应用,以确保电子信件或文书系由特定的人发出或不致发送失误。
《联合国电子商务示范法》第7 条第1 款对此做出如下规定:“如果法律要求要有一个人签字,则对于一项数据电文而言,在下列情况下即满足了该项要求: (1) 使用了一种方法,鉴定了该人的身份,并且表明该人认可了数据电文内含的信息; (2) 从所有各种情况看来,包括根据任何相关协议,所用方法是可靠的,对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。”
目前,经由网络订立的销售或服务合同具有法律拘束力这一点,已为各国国内法及相关国际文件所认同。因此, 承认以电子传输形式达成仲裁协议的效力是合乎逻辑的, 也是对双方当事人选择仲裁方式解决其相互间争端之意愿的尊重。
三、网上仲裁地
在国际商事仲裁中,仲裁地的因素至关重要,它是仲裁程序的进行地或仲裁裁决的做出地。一项仲裁的方方面面均与仲裁地有着某种实质性联系,仲裁裁决是否合法有效,能否得到承认与执行,都离不开仲裁地法的调整。《纽约公约》第1 条第1 款即规定:“仲裁裁决,因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者,其承认及执行适用本公约。”自《纽约公约》生效以来,理论界与实务界始终重视这一领域因素,认为缺乏这一因素仲裁将面临着潜在的危险,仲裁员可能会滥用他们的权力,最基本的程序正义将无法得到保障。从本质上讲,国际商事仲裁是应当从属于一国国内法之规定的,而最适合调整国际商事仲裁的国内法则非仲裁地国法莫属,因为仲裁地国法可以充分、有效地对仲裁程序施加控制。一般而言,仲裁地法所要调整的事项主要有:仲裁协议的有效性、仲裁庭的组成、实施仲裁的程序、仲裁应适用的法律、仲裁裁决的做出以及发布、解释、审查和被宣布为无效等等[3] 。
然而,仲裁地在普通国际商事仲裁中的上述重要性却是与网上仲裁的实际情况相矛盾的。何谓以及哪里是网上仲裁的仲裁地? 无论是有关概念还是实际地点在网上仲裁实践中均不易界定。我们不妨回头看看本文开头的那个假设。在该假设中仲裁所在地是哪里? 就领域原则来说,应予考虑的是“管辖地”这一概念。实践中不论是普通国际商事仲裁还是网上仲裁,当事人是可以通过协议自由选择仲裁地点的。但在网上仲裁的场合,当事双方则往往是不自觉地选择了进行网上仲裁的仲裁机构所在地为仲裁地。而在当事人或仲裁机构未能明确仲裁地时,那就只能依赖于仲裁员来明确这一问题了。《联合国仲裁示范法》第20 条第1 款规定:“当事各方可以自由地就仲裁地点达成协议。
如未达成这种协议,仲裁地点应由仲裁庭确定,要照顾到案件的情况,包括当事各方的方便。”除此之外,网上仲裁的仲裁地还可以是仲裁裁决的做出地。为了便于确定网上仲裁的仲裁地,笔者认为,应当提倡或鼓励争议双方当事人合意选择一个地点,并将其视为网上仲裁的仲裁地。
与上述实践不同的是,有学者试图以“非地方化仲裁” (delocalized arbitration) 的概念来解释网上仲裁的仲裁地问题。非地方化仲裁亦称非内国仲裁(denationalized arbitration) ,是自20 世纪80 年代以来发展起来的一种新理论,其代表人物是波尔森(Jan Paulsson) [4] 。该理论①主张国际商事仲裁应摆脱仲裁地法所施加的限制,因为不同的仲裁地其法律规定各不相同,国际商事仲裁不应从属于这种不相一致的法律规定;特别是在当今世界,一国法律不见得适应国际商事仲裁的快速发展,故而该理论要求剔除仲裁地法的强制性掌控,而仅由仲裁裁决的被请求承认与执行地法院进行监督[4] 。在非地方化理论看来,众多国家的法院都对仲裁程序施加限制将会阻碍国际商事仲裁的发展,其原因在于仲裁员不仅要熟知多国法律,而且还要在不同国家法律对仲裁施加相互矛盾的限制时,能够妥善应对[5] 。因此,清除这些潜在障碍的最好方法,是使仲裁程序摆脱各国法院的控制,尤其要摆脱仲裁地的强行规则和公共政策的制约。
非地方化理论试图使仲裁完全摆脱国家司法监督和控制的主张是不现实的。如果没有国家司法监督及对仲裁裁决的承认与执行,国际商事仲裁体制将最终走向崩溃。即使是在国际商事仲裁体制内部,非地方化理论也存在着一定问题。因为国际商事仲裁体制的支柱是《纽约公约》,而《纽约公约》则是以领域为基础的。该公约第5 条第1 款赋予被请求承认与执行仲裁裁决之缔约国的权利之一即是: 如果仲裁协议、仲裁机关的组成、仲裁程序或仲裁裁决等依裁决地所在国法律系属无效者,被请求承认与执行地国得拒绝承认与执行该项仲裁裁决。由此可见,非地方化理论亦不能科学地回答网上仲裁的仲裁地问题。
四、网上仲裁的程序法
网上仲裁所适用的程序有两大类:一类是沿用普通国际商事仲裁的程序规则;另一类是考虑到在仲裁的全过程均使用电子手段,诸如以电子方式提交仲裁协议和仲裁申请、数字化签名、网上开庭以及在网上做出并发布仲裁裁决等等,因而要遵从特别的程序。科学技术的发展为国际商事仲裁带来一系列新难题,如何确定网上仲裁所应适用的程序法便是这类难题中的一个。
根据普遍承认的原则,为了搜集证据和进行庭审,仲裁员在当事双方协议的范围内,有权决定于何时何地实施仲裁。一般来讲,有两种方式搜集证人证言:一是口头聆讯, 二是提供书证。在一些案件中,仲裁员会采用提供书证方式以缩短口头聆讯的时间。然而,在有些国家,开庭搜集证据要求面对面地进行,双方当事人及仲裁员均应遵守这一要求,否则所作裁决便不具有执行力。从实际情况来看,这种要求与网上仲裁的理念是相冲突的,因为网上仲裁的一项基本考虑是缩短仲裁进程、提高争端解决的效率,其实现的途径是以电子化庭审及电子方式互换文书等现代化的互动性和即时性技术作为手段。尽管在普通国际商事仲裁实践中,面对面的庭审也并不总是仲裁裁决具有可执行性的一项条件,但网上仲裁还是不能完全忽略“现实世界”里相关法律所提出的要求的。就网上仲裁而言,如何确定仲裁所应适用的程序规则?
又如何明确并遵守《纽约公约》所要求的仲裁地国法上的强制规则? 如果仲裁地为双方当事人在协议中选定或由仲裁员确定,则对该问题的解决会相对容易一些。但假若在某个网上仲裁争议案中无法认定仲裁地点,那么在仲裁进行时或在仲裁裁决的承认与执行阶段就将面临着适用什么程序法的问题。由于现实中大多数国家都认为仲裁与本国法院之间存在着这样那样的联系,因而通常是不允许仲裁摆脱一国法律管辖而随意“漂流”的。换言之,即使在网上仲裁的情形下,也一定要确定仲裁地点。至于网上仲裁地点应当如何确定,学界存在着不同的看法。有学者认为,应将“现实世界”中的概念及法律规则应用于网上仲裁这个“虚拟世界”[ 6 ] ;但也有学者主张将网络视为单独的空间,应具有其自己一套独立的规则及不同于“现实世界”的权限[7] 。
鉴于网上仲裁领域目前尚未形成一整套既比较完备,又获普遍公认的独立规则,笔者认为,第一种观点即将“现实世界”中的概念和法律规则应用于网上仲裁是符合逻辑的,也是切实可行的。
因此,在具体的网上仲裁实践中应当认为,如果双方当事人协议选择了仲裁的程序规则,基于尊重当事人意思自治的考虑,要适用当事人所合意选择的程序规则;如果当事人未对仲裁程序规则做出选择,就应适用实施网上仲裁的仲裁机构的仲裁规则。
五、网上仲裁的实体法
与程序法在网上仲裁中的适用相类似的是,对实体法在网上仲裁中的应用也存在着不同看法。有观点认为应单独创设出一套实体法规则来解决诸如与网上合同有关的各类争议;也有观点主张将“现实世界”中的实体法规则照搬入网上仲裁即可。从目前情况来看,后一种观点占据上风。
因为经过细致考察我们会发现,网上交易尽管是通过虚拟空间来进行的,但涉及的却是商品或服务的实在价值,所以,不论是网上交易也好,还是因网上交易所产生的争议也罢,其性质与那些在“现实世界”中所发生的交易或争议并无不同。鉴于“现实世界”里已存在有大量丰富的法律规则在调整着各类争议,故没有必要再为网络空间单独创设出一套实体法规则。
值得注意的是,新商事法(the new lex mercatoria) 作为实体法的一部分适用于网上仲裁已越来越得到认同。“新商事法”这一概念是由施米托夫教授首先提出并使用的。
他认为,新商事法作为一系列原则、规则的集合体,系来自于国际商事规则、国内法、商事贸易惯例[8] 。对于新商事法在仲裁中的应用有两项依据:一是由双方当事人于仲裁协议中做出明示选择,二是在当事人未作明示选择时由仲裁员决定。
随着不同国家当事人之间国际商事活动的迅速增加, 对于公平、公正以及适当法律规范的需求也在日益扩大。
特别是在当事人没有明示选择准据法的场合,传统冲突规范已不足以使得当事人能够预见到哪一个实体法将要调整其相互间的国际商事纠纷。这样一来,当事人可能被迫接受无法预料的法律来支配他们的合同关系。此外,各国国内法常常跟不上国际贸易、国际商事交易的快速发展,也难以应付国际商事交易的复杂性。有鉴于此,各国理论界及实务界人士均认为,应当发展出一套新的、在世界范围内适用于所有商事活动的普遍规则,以更新传统的商事法并推动国际商事规则的统一化。因此,新商事法便在国际社会引起了广泛关注。从实际情况来看,新商事法的应用与完善,既适应了国际商事活动的需要,也促进了国际商事仲裁的发展。
在以往的国际商事仲裁实践中,已有若干裁决是依据新商事法做出的。例如,国际商会仲裁院曾经受理了一项在沙特阿拉伯境内履行的建设工程合同纠纷[9] 。该合同中没有列明法律选择条款。由于合同具有国际因素,仲裁员便认为双方当事人并不情愿将其合同关系交由沙特阿拉伯法律去支配[10] 。因此,仲裁庭优先考虑了适用相关国际惯例,即新商事法,以补充当事双方的合同条款[11] 。
新商事法在国际商事仲裁中的适用,还得到了国家法院的支持。例如,在Deutsche2und Tiefbohrgesellshaft v. Ras Al Khaimah National Oil Co. and Shell International Petroleum Co. Ltd. (DST v. Rakoil ) 一案中[12] ,英国法院就采取了这一立场。本案中双方当事人并未选择法律,仲裁员决定适用“国际上普遍接受的调整合同关系的法律原则”,从而在终局裁决中支持了申请人。被申请人在英国上诉法院声称,执行该项仲裁裁决将违反英国的公共政策,因为这一裁决的做出并未依据任何国家的法律。上诉法院审理后认为,尽管双方当事人的仲裁协议中没有法律选择条款,但这不能使双方当事人创设法律上可实施之权利与义务的明确意图受到影响;执行该项仲裁裁决也并不违反英国的公共政策。上诉法院肯定了仲裁员在本案中适用“国际上普遍接受的法律原则”的做法,驳回了被申请人的请求[ 13 ] 。
在电子商务领域,新商事法的适用及其发展与上述情形是相类似的,网上的合同关系同样需要更加适当的法律原则和规则加以调整。由于当事人意思自治是仲裁的基石,故而当事人有权决定支配其网上合同关系的准据法。
他们可以选择某一特定国家的法律,也可以选择其他法律规则诸如新商事法等,来调整其相互间不论是“现实世界” 还是“虚拟世界”中的各类国际商事交易和经贸活动。
六、网上裁决的承认与执行在“现实世界”的普通国际商事仲裁方面,只要仲裁裁决符合《纽约公约》第5 条所列的程序性要求,并且是在公约缔约国领土内做出的,赢方当事人通常可以确信相关裁决是能够得到承认与执行的。与此相同的是,网上仲裁裁决就其性质而言,同样具有终局性及可执行性。但是,我们也应看到,网上仲裁的败方当事人也并不能总是自觉自愿地主动履行仲裁裁决。这种情形下,赢方当事人便不得不向某国法院去寻求仲裁裁决的承认与执行,而被请求承认与执行国家的法院便会对网上仲裁的各项环节进行审查。
其中,网上仲裁裁决的领域因素将构成承认与执行的一个主要障碍。
与普通国际商事仲裁不同的是,网上仲裁并无明确的地理界限。让我们再将目光转向本文开头的那个假设:一位D 国人被确定为首席仲裁员,他也居住在D 国,但后来他是在G国度假时通过互联网向双方当事人发出的裁决书。在请求承认与执行该项仲裁裁决时,一个无法回避的问题就是:这个网上裁决是在何处做出的? 是在首席仲裁员接受指定的D 国呢,还是在裁决书的发出地G国? 抑或是实施网上仲裁的仲裁机构所在地C 国? 这为赢方当事人援引《纽约公约》第1 条所确定的领域原则带来不便,也给被请求承认与执行地国的法院提出了难题。
解决这一难题的妥善办法是由当事双方合意选择仲裁的本座所在地,或由仲裁员行使职权来确定仲裁地。从《纽约公约》以及《联合国仲裁示范法》的要求看,仲裁裁决被视为是在仲裁的本座地做出,而不问仲裁的庭审是在何地举行、仲裁裁决是在何地签署并发出。在双方当事人没有合意选择仲裁地点的情况下,笔者认为,网上仲裁的仲裁地应当是仲裁裁决的录入地、签字地及/ 或发出地。
关于仲裁裁决的发出地还有一个与此相关的问题需要研究,即应当如何理解网上裁决的“书面”形式?《联合国仲裁示范法》第31 条第1 款和《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第32 条第2 款均规定:“裁决应以书面做出”;《纽约公约》第4 条第1 款亦规定:申请承认及执行仲裁裁决的一方当事人于申请时应提交:原裁决之正本或其正式副本、仲裁协议之正本或其正式副本。不过, 《纽约公约》的第4 条应与该公约第3 条联系起来一并考虑。根据公约第3条,仲裁裁决应符合裁决做出地的程序规则,换言之,如果仲裁裁决做出地认可电子书写方式,则承认与执行网上仲裁裁决就不应存在障碍,也就是说,这种情形下,网上仲裁裁决从形式要件上看是具有可执行力的。
七、结论
网上仲裁是一种新兴的争议解决方式,与普通的国际商事仲裁相比,它带来了一系列独有的难题,诸如如何确定网上仲裁的仲裁地、裁决做出地,仲裁时所应适用的程序法、实体法,仲裁协议以及仲裁裁决的书面形式,网上仲裁裁决的承认与执行,等等。从国际私法角度而言,如果有关国家的国内法认可网络行为的法律效力,则大多数网上仲裁所引发的难题是可以通过套用普通国际商事仲裁中的原则、规范来加以解决的。在跨国商事、经贸活动不断增加、扩大的当今国际社会,网上仲裁为争端解决提供了一种可以选择的新方式,它的出现、形成及完善,是符合不同国家当事人要求迅速解决其相互间商事纠纷的迫切愿望的,也必将进一步推动和促进国际商事仲裁的发展并提升国际商事交易的质量。
此文曾发表于《河北法学》2 0 0 6 年4 月第4 期第24 卷
注释: ①非地方化仲裁理论认为,仲裁的非地方化有两层含义,其一是仲裁程序的非地方化,主张仲裁程序不受仲裁地法的限制;其二是仲裁裁决的非地方化,主张仲裁裁决不受仲裁地法院的监督。See Jan Paulsson , The Extent of Independence of International Arbitration from the Law of the Situs , in Contemporary Problems in International Arbitration 141 ( J . Lew ed. , Centre for Commercial Law Studies , London , 1986) . 参考文献: [ 1 ] Martin Odams de Zylva , Effective Means of Resolving Distance Selling Disputes , 67 Arbitration 230 - 39 (August 2001) . [2 ] Cyber Promotions , Inc v. America Online , Inc. , 948 F. Supp. 436 , 443 ( E. D. Pa. 1996) ; Lloyds Corp. v. Tanner , 407 U. S. 551 (1972) . [ 3 ] F. A. Mann , State Contracts and International Arbitration , 42 Brit . Y.B. Int’l. L. 1 , 6 (1967) . [ 4 ] 赵秀文. 国际商事仲裁及其适用法律研究[M] . 北京:北京大学出版社,2002. 99 ,107. [ 5 ] W. W. Park , National Law and Commercial J ustice : Safeguarding Procedural Integrity in International Arbitration , 63 Tul. L. R. 647 , 667 (1989) . [ 6 ] T. Hardy , The Proper Legal Regime for Cyberspace , 55 U. Pitt . L. Rev. 993 , 994 (1994) . [ 7 ] R. Johnson & D. Post , Law and Borders : The Rise of Law in Cyberspace , 48 Stan. L. Rev. 1367 (1996) . [8 ] C. M. Schmitthoff , The Unification of the Law of International Trade , in Schmitthoff’s Selected Essays on International Trade Law 170 (1988) . [ 9 ] ICC Case No. 4840 (1986) , reprinted in Collection of ICC Arbitral Awards 1986 - 1990 at 465 - 76. [10] Id. at 471. [11] Id. at 472. [12] [ 1987 ] 3 W. L. R. 1023. [13] Id. at 1035 - 36. |
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