Validity Issue of Optional Arbitration Clause

内容提要： 诉讼/仲裁多重管辖条款，也称选择性仲裁管辖条款， 合同一方必须将合同项下所有争议提交给仲裁解决，而合同另一方则有权选择仲裁或者诉讼解决争议。该条款由于其灵活性在实践中已经逐步得到较多的应用。各国法律对此类条款效力有不同的规定。本文将以比较的方式，对英美等国以及我国相关制度做一分析。
        关键词：诉讼/仲裁多重管辖条款   意思表示  显失公平
    
        在实践中，有一些合同的仲裁条款规定，合同一方必须将合同项下所有争议提交给仲裁解决，而合同另一方则有权选择仲裁或者诉讼解决争议，一般将类似条款称为诉讼/仲裁多重管辖条款或者选择性仲裁管辖条款。这类条款往往出现在交易地位不对等的当事人之间的合同，例如雇佣合同（雇主有选择权）、贷款合同（贷款行有选择权）、租船合同（船东有选择权）等。
        当事人之所以在合同中约定上述选择性的仲裁管辖条款，其动机非常明显，即充分利用己方的优势地位，能随时灵活的选择最能保护己方利益的争端解决方式。以国际信贷合同为例，贷款人即银行往往具有较为强势的谈判地位，借款合同也往往是银行本身的格式合同。国际上很多银行在传统上都倾向于通过英美法院来解决国际信贷争议，然而，近来由于国际商事仲裁具有自治性、民间性、中立性、专业性、保密性、准司法性、终局性、可执行性等特点，仲裁正在逐步成为替代诉讼解决的新兴争议解决方式。究其原因，最典型的国际信贷争议就是借款方违约拒绝还贷款，因此贷款人银行在信贷争议的解决中最注重的是债权的实现，即裁判结果能够在世界范围内得到便捷的强制执行。众所周知，法院判决跨国执行的难度较高，例如美国从未和任何国家签订互相承认和执行法院判决的协定，英国所签订的类似协议数量也极为有限，这就使得传统的选择英美法院解决信贷争议带来很大的障碍。因此，国际商事仲裁在国际信贷争议中被较多采用的最主要原因在于其广泛的执行性。根据1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》（下称《纽约公约》），仲裁裁决几乎可在全球范围内执行。1然而，诉讼作为国际信贷争议解决的传统方式，也具有其独特的优势，例如资金、账户能否被成功冻结对贷款人的权利保障至关重要，而法院在采取临时性救济（例如财产保全）上的优势则是仲裁不能比拟的。鉴于诉讼和仲裁都具有各自独特的优势，强势的贷款行往往要求在信贷合同中规定诉讼/仲裁多重管辖条款，即要求借款人必须将所有争议提交给某一法院解决，而贷款行则还可以享有将争议提交仲裁解决的选择权。基于这一规定，贷款行就能即时的根据争议具体情况，选择最有利、最方便的方式来解决争议。
        尽管诉讼/仲裁多重管辖条款能够给当事人带来诸多便利，但是，在约定这一条款之时，必须充分考虑到各国仲裁相关法律的不同规定将会对这一条款的效力产生制约。典型如中国法，对于类似条款的效力持否定态度，英美法等其他法律体系也对该条款的有效性设置了其他相关要求。
        一、 美国纽约州法的规定
        在美国，合同一方当事人是否可以有诉讼、仲裁的选择权，是一个由美国州法律决定的问题，而不是联邦法律的问题。实践中，纽约州的法官主要从合同法的角度来考虑选择条款的有效性。根据纽约法院的相关判例，只要满足一个有效合同关于互惠性、对价、公平等要件，类似条款可能会在美国得到执行。
        在 Sablosky v. Edward S. Gordon Co., Inc.一案2中，雇佣双方签订的雇佣合同中规定雇员必须将该合同项下的所有争议提交给仲裁解决，而雇主可以自由选择诉讼或者仲裁，雇员随后起诉声称该仲裁条款无效。在讨论该条款的有效性时，法官指出，仲裁协议并不要求救济的互惠性。只要整个合同的对价充分，合同的对价就可以支持仲裁或者诉讼的选择权。当事人享有的违约救济并需要是相同的。对此，美国许多其他州的法院也持有类似的观点。3
        另外，该案原告提出该仲裁条款由于显失公平而无效。然而法官认为，所谓显失公平包括实质性不公平和程序性不公平，某一条款是否显失公平必须在考虑整个合同的商业条件、目的和影响之后予以确定。尽管没有确定的标准来衡量一项交易的合理性，但是一般认为，所谓显失公平的合同，必须是根据合同当时当地情况来看是严重的不合理或者不公平。根据这一标准来看，由于该案所涉的为不动产经纪行业，该行业传统上纠纷众多。法官认为一个雇主可能要雇佣成百上千的雇员，有权要求雇员必须将争议提交仲裁解决，以避免众多的纠纷被提交诉讼解决而带来的巨大费用和效率低下。因此，法官最后认定仲裁条款是有效的。
        二、英国法的规定
        早在在1986年，英国法院就对诉讼/仲裁多重管辖条款做出了肯定性的判决。在1986年的 Pittalis v. Sherefettin 一案中，双方产生争议的是一个房屋租赁合同，该合同规定租客可以将争议提交给一名独立的仲裁员。在租客行使这一权利时，出租方提出异议，主张该条款赋予租客的权利是单方面的因此无效。法院否认了出租方的这一观点，指出双方已经达成一个有效的协议，租客可以行使仲裁选择权这一事实是无关紧要的，双方已经接受了这一安排，且不存在缺乏互惠性的问题。
        2005年的NB three shipping ltd v. Harebell shipping ltd一案再次肯定了英国法院的上述决定。4 在该案中，租船合同第47.02条规定：“英国法院对于本租约项下产生的所有争议有管辖权，但船东有将争议提交仲裁解决的选择权”。第47.10条规定：“本租约项下产生的所有争议如不能通过双方合意解决，且船东决定通过仲裁解决，则争议应提交给位于伦敦的仲裁解决……”。 双方产生争议之后，承租方将争议提交给高等法院，而船东希望将争议提交给仲裁解决，并向法院申请停止诉讼程序。法官支持了船东的主张，判决租船合同中的仲裁条款有效。法官肯定了Pittalis案的判决并指出,只要有权行使选择权的一方未引导无选择权的一方合理地相信其将不会行使选择权，决定争议解决方式的单方选择机制是有效条款。
        另外，Law Debenture Trust Corp PLC v Elektrim Finance BV and Others 一案也有相似的判决。5 在该案中，合同第29.2条规定双方可将争议按照UNCITRAL仲裁规则解决，第29.6条规定：“双方将所有争议提交给仲裁解决的协议是排他性的，（被告）不得将争议提交给任何其他法院解决…… ”。第29.7条规定：”尽管有上述第29.2条的规定，为了受托人以及其他债券持有人的排他性利益，（被告）在此同意受托人和每一个债券持有人应该有排他性的选择权，将争议提交给英国法院解决……”。被告Elektrim随后提起了仲裁，两个月后受托人启动法院程序并主张仲裁条款无效。法官在判决中论证了第29条的效力，指出受托人有权将争议提交法院解决，并且有权制止Elektrim就同一争议提起仲裁程序。第29.7条赋予了受托人一个单方面选择诉讼或者仲裁的选择权。如果受托人提交仲裁解决争议，则视为受托人放弃了诉讼权。同样的，如果受托人充分参与了某一仲裁程序，则视为受托人放弃了将争议提交仲裁解决的权利。
        此外，虽然大多数单方选择条款授予一方选择通过仲裁解决争议并将诉讼作为争议解决的默认机制的权利，但英国的法院还规定了相反的情形，即，单方选择权条款授予一方通过诉讼解决争议并将仲裁作为争议解决的默认机制的权利。总之，英国法院对于诉讼 /仲裁多重管辖条款的态度是，在单方有权选择诉讼或仲裁的情况下，英国法院将承认双方之间的双边协议和双方已接受的合同权利的效力。
         三、其他有关法律体系的规定
        在香港，目前尚没有任何涉及诉讼/仲裁多重管辖条款的效力的香港案件。但是因英国法承认，各方可自主规定争议解决机制。由于英国判决具有较大的影响，香港法院可能会认定该条款在香港有效。
        在新加坡,目前尚没有诉讼/仲裁多重管辖条款是否有效并可根据新加坡法律执行的案例。在 Sembawang Engineers and Constructors Pte Ltd v Covec (Singapore) Pte Ltd [2008] SGHC 229 ("Sembawang Engineers案")案中，新加坡最高法院的助理注册官支持了一项具有类似性质的安排。但是，需要强调的是，Sembawang Engineers案作出的判决是助理注册官（即，相对低级别的司法人员）作出的判决。虽然该案可显示对于这一问题的司法立场，即新加坡法律可承认诉讼/仲裁多重管辖条款，但即但该案的判决对新加坡的任何其他法院不具有约束力。
        另外，法国、澳大利亚、德国、意大利、瑞典等国也倾向于认定诉讼/仲裁多重管辖条款的效力。6
        四、 中国法的规定及相关分析
        《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第七条明确规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”。 最高法院的这一态度在其相关复函中也有直接体现。7 我国司法实践的这一做法起源于我国《仲裁法》的规定，即有效的仲裁协议必须具有“请求仲裁的意思表示”。此外，我国《仲裁法》也明确确立了或裁或审制度。或裁或审制度，是指双方当事人在纠纷发生前或发生后，有权选择解决争议的途径，即双方达成仲裁协议，将争议提交仲裁解决，或者在争议发生后向人民法院提起诉讼解决争议。当事人达成书面仲裁协议时，应当依照协议向仲裁委员会申请仲裁，不能向法院起诉。对于当事人已达成仲裁协议的争议，其管辖权因当事人双方共同的仲裁意愿而归属于仲裁委员会，人民法院的管辖权因此而被排除。因此，根据上述相关规定，在中国司法实践中，如当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，将被视为缺乏请求仲裁的有效意思表示，违背了或裁或审原则，最终导致这一多重管辖条款无效。
        此外，根据中国法，如果双方约定仅有一方当事人单方面具有诉讼/仲裁选择权，这一条款还可能由于显失公平而无效。《北京市高级人民法院关于执行“关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的‘暂行规定’和‘若干问题的意见’”的说明》第五条规定：“五、下列仲裁协议应当认定无效：……（三）仲裁协议显失公平。如：‘发生争议，由卖方选择其认为适当的仲裁机构进行仲裁’。该协议直接剥夺了一方当事人寻求解决纠纷途径的权利。”由此可见，我国司法实践注重保持双方当事人权利的平衡，不允许一方单方面的享有仲裁机构的选择权，更不允许一方单方面的享有诉讼或仲裁的选择权。
        将中国法的上述规定和本文分析的其他国家相关制度比较可见，大多数国家并没有单纯的否定同时约定诉讼和仲裁的条款，而是侧重于对其该条款进行合同法层面的分析，即该条款或条款所属的合同是否满足有效合同成立的要件。一方享有诉讼或者仲裁的选择权也并不绝对的意味着显示公平，因为公平与否需要对合同当事人所有程序、实体相关的权利义务做出全面分析才能确定。因此，本文认为，将一方享有仲裁机构选择权或者诉讼/仲裁选择权绝对的视为条款显失公平，这一做法和合同当事人意思自治的精神是有所不符的。
        此外，从中国上述法律法规规定可以看出，我国仲裁法对“请求仲裁的意思表示”做出非常严格的要求，如一方拥有诉讼或仲裁的选择权，等同于同时约定诉讼或者仲裁，将被视为缺乏请求仲裁的有效意思表示。这一做法和很多其他国家都存在较大的区别。国内有学者已指出，所谓意思表示，应按照一般民商事合同的解释规则进行判断。就当事人的意思表示而言，当事人就选择仲裁或诉讼解决纠纷的意思表示均是明确的，无论通过仲裁还是诉讼解决争议均系其意愿的体现，不能单纯的因为当事人对一种方式进行了约定就否定双方在同时约定另一种方式时存在真实意思表示。另外，双方在约定诉讼的同时也不必然使得仲裁的意思表示不真实。事实上，各国仲裁法通说都已经接受了有效的仲裁协议具有排除法律司法管辖权的观点，然而本文之前所探讨的英美等国并没有以此为由来否定诉讼/仲裁多重管辖权的效力。而且，理论上通常阐述的有效仲裁协议排除法院司法管辖权，指的是已经确定有效的仲裁协议具有的一般排除效力，而非仲裁协议“要有效”则必须在条款中明确排除法院司法管辖。8
        综上所述，本文认为，对于诉讼/仲裁多重管辖条款，我国可参照英美等国家的做法，不应单纯的否定其效力，而是应从当事人缔约时的真实意思表示出发，只要该条款符合有效合同的成立要件，应视为合法有效。这不仅能充分尊重当事人的真实意思表示，真正实现“私法自治”，而且可以促进仲裁这一争端解决方式的应用，促进我国多元化争端解决机制的发展。
【注释】
作者简介  对外经济贸易大学法学院讲师  博士   北京  100029
[1] 截止2010年8月《纽约公约》已经有144个缔约国，参见 http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html，2010年8月22日访问。
[2] 73 N.Y.2d 133, 535 N.E.2d 643,N.Y.,1989.
[3] Kalman Floor Co. v. Jos. L. Muscarelle, Inc., 196 N.J.Super. 16, 481 A.2d 553; Willis Flooring v. Lease Constr. Co. & Assocs., 656 P.2d 1184 [Alaska]; Becker Autoradio U.S.A. v. Becker Autoradiowerk GmbH, 585 F.2d 39, 47 [3rd Cir.]; contra, Roberts Constr. Co. v. St. John's Riv. Water Mgt. Dist., 423 So.2d 630 ).
[4] Three Shipping Ltd v Harbell Shipping Ltd [2005] 1 All ER 200案
[5] Law Debenture Trust Corp PLC v Elektrim Finance BV and Others [2005] 2 All ER 476案
[6] Philip Clifford, Oliver Browne: Finance agreements: a practical approach to  options to arbitrate, http://www.lw.com/upload/pubContent/_pdf/pub1762_1.pdf，2010年8月15日访问。
[7] 最高法院在2002年10月8日给福建省高院《关于厦门樱织服装有限公司与日本喜佳思株式会社买卖合同欠款纠纷一案的请示复函》中指出，“鉴于当事人既约定通过仲裁又约定通过诉讼方式解决其争议，该约定违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，应认定该仲裁条款无效”。
[8]  参见 http://hi.baidu.com/law110520/blog/item/c0fee776e3fc841cb151b90f.html，2010年8月22日访问。