作者简介：张晓玲，西安理工大学法律系讲师。

    一、国际商事仲裁协议法律适用的基本理论分析
        源于仲裁协议本身的契约性，国际私法中合同的准据法确定的不同主张很大程度影响了仲裁协议的法 律适用理论与方法。一是主观论与观论，在仲裁协议的法律适用上意思自治原则的运用和仲裁地法的 选择就充分体现了主观和客观两种标准。二是整体论与分割论，对于仲裁议来说，涉及仲裁协议的解 释、仲裁协议的效力、仲裁协议的无效及解除、当事人的缔约能力、可仲裁性等诸方面的问题。“整体论” 主张将一份仲裁协议视为一个整体，将其所涉及的所有问题都统一由一种法律支配。[1]“分割论”主张对 仲裁协议所涉及的所有方面进行分割，不同方面受不同的法律支配。1958 年《纽约公约》第 5 条对当事 人行为能力、仲裁协议本身、争议事项可仲裁性等的法律适用就分别加以规定。
        总的来说，仲裁协议法律适用的整体论和分割论都有其存在的客观依据。整体论强调仲裁协议的内在和谐 性和整体性，主张：（1）只应由一种法律支配（2）尊重当事人的主观意志，以其选择的准据法解决仲裁协议 的全部问题；（3）从实践角度，突出适用一种法律的现实可行性和效率性。该理论一定程度上克服了分割论可 能带来的缺陷，使仲裁协议处于一种比较稳定的法律状态，符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷，但却 忽视了仲裁协议的特殊性和复杂性，减弱了合理性和公正性。而分割论恰恰反映了仲裁协议的复杂性，对仲裁 协议诸多方面的问题依性质的不同分别适用不同的法律，追求对仲裁协议效力问题的解决的合理性和准确性。 当然，这种分割也必须有适当的限度。鉴于此，目前国际商事仲裁理论界更多的学者倾向于“分割论”的观点。 所以，国际上的一种比较通行的做法是将国际商事仲裁协议分解成几个方面，分别规定法律适用规则。
        二、国际商事仲裁协议准据法的具体方法评析
        确定仲裁协议的准据法发生在确定仲裁庭管辖权阶段、仲裁裁决撤销阶段和执行仲裁裁决阶段。这 里仲裁协议准据法主要是指仲裁协议自身效力的准据法，涉及确定仲裁协议自身内容的有效性、解释、 效力和适用范围等应适用的法律。
        （一）适用当事人在仲裁协议中选择的法律　
        这一法律适用规则是国际私法上著名的“意思自治”原则的体现。在国际商事仲裁领域，给予当事 人选择的自由，是仲裁制度赖以存在的基础，当事人意思自治原则体现得更为明显，不仅适用于选择引 起争议的合同的准据法，而且适用于仲裁协议的准据法。
        意思自治原则的适用体现了国际商事仲裁协议兼具实体性和程序性的法律特征。一方面，正是基于 对国际商事仲裁协议实体性质的肯定，作为当事人之间的一种特殊性质的合同，当事人可以选择支配其 仲裁协议的法律，只要这一选择为该国所允许。从国际公约看，1958 年《纽约公约》、1961 年《欧洲公 约》、1975 年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》及 1985 年联合国《国际商事仲裁示范法》（以下 简称《示范法》）都明确规定，应根据当事人指定适用于仲裁协议的法律裁定。从各国立法看，如瑞典 就明确规定，支配仲裁协议的首选法律是当事人选择的法律。[2]
        另一方面，仲裁协议毕竟不同于确定当事人实体权利义务关系的合同，在法律适用上具有相对独立 性。在实践中就会遇到仲裁条款构成主合同的一部分时，对于当事人所明示选择的支配主合同的准据法 能否适用于仲裁条款的问题。传统上的观点认为，仲裁条款作为主合同的一部分，应适用当事人的在合 同中选择适用的法律，即“整体论”。而从各国的实践考察来看，却持另一种观点。法国法院在“戈塞特” （Gosset）一案中，确立了仲裁条款可以受与主合同不同的法律支配的一般原则。这一原则后来被法国 许多判例所遵循。英国法院也承认在例外的情况下，两者也可适用不同的法律体系。德国、埃及也有类 似规定。[3]
        笔者认为，传统观点有一定的合理性，毕竟主合同与仲裁协议之间存在着天然的联系，两者适用同 一准据法的推论可以使得这种关系受同一法律的支配。实践中，在仲裁条款约定的仲裁地点和仲裁机构 与合同有实质联系时，一般是可行的。但这种情况并不普遍。因为主合同与仲裁条款的目的不同，主合 同是解决当事人之间的民商事权利义务关系，而仲裁条款的目的是解决因主合同而产生的纠纷的方式， 当事人往往愿意将处理纠纷的仲裁放在一个中间国家或地区解决，以摆脱任何一方有可能对仲裁施加的 不利的影响。因此，通过合同的法律适用条款，不应当然地推出仲裁条款适用的法律。特别是在合同中 约定的法律适用地与仲裁条款约定的仲裁地不同时，更不能断然以合同适用的法律来认定仲裁协议的效 力。所以笔者更倾向于后一种观点，建立在对争议的实体问题与仲裁程序加以区别的基础上，强调合同 准据法与仲裁条款准据法之间的区别。尽管在某种情况下，两者在内容上可能发生重合，但也是在不同 法律适用规则下得到的相同结果而已。归根结底，此问题与仲裁条款的独立性理论密不可分。
        尽管在理论上意思自治原则应当适用于解决仲裁协议的法律冲突问题，并且也已得到许多国家立法 或司法实践的认可，但事实上这一原则的地位和适用范围，显然不如其在解决国际商事仲裁实体法和程 序法冲突时那么显著。几乎所有的国际知名的仲裁机构推荐的标准仲裁协议都未包含“当事人选择的准 据法”这一条款。[4]长期的仲裁实践也表明，不仅当事人单独就仲裁协议约定准据法的情形极为罕见，而 且当事人就国际商事合同和仲裁协议约定不同准据法的情形更是寥寥无几，即便有这样的约定，仲裁庭 也往往以仲裁地法取而代之。
        （二）适用仲裁地（裁决作出地）国的法律　
        在当事人未就国际商事仲裁协议的法律适用问题做出法律选择时，仲裁庭和法院一般会依职权确定 仲裁协议适用的法律。在国际商事仲裁实践中，仲裁地法常常成为优先适用的仲裁协议的准据法，这已 经成为国际上的通行做法。
        从实践考察，英国、埃及、比利时、瑞士等国的法院，均主张适用仲裁地法来判断仲裁协议的效力。 各仲裁机构的判例，均表现出支持适用仲裁地法的倾向。如 ICC 仲裁院 1988 年第 5832 号案件中，双方 当事人没有选择相关的准据法，但选定了仲裁地，仲裁庭最后排除主合同准据法，适用仲裁地法来判断 仲裁协议的有效性。[5]
        此外，适用仲裁地法的做法也为一些国际公约所认可。如 1958 年《纽约公约》规定，在承认和执行 另一缔约国作出的裁决时：（1）根据双方当事人选定适用的法律；（2）没有这种选定的时候，根据作出 裁决的国家的法律来判断协议是否有效。如果依此准据法仲裁协议是有效的，被申请承认和执行仲裁裁决的 国家必须履行公约的义务，承认和执行该仲裁裁决。该条虽只涉及在承认和执行阶段如何判断仲裁协议的有效性的问题，并未规定在其他情况下以哪国法律作为仲裁协议的准据法，因而并未解决在承认和执行仲裁裁 决阶段以外的国际商事仲裁阶段，被申请国如何判断仲裁协议有效性的问题，但是值得注意的是，由于公约 要求承认和执行的宗旨，使公约对仲裁地十分重视，其价值在于在当事人未就仲裁协议的法律适用做出选择 的场合只要是根据依仲裁地法而有效的仲裁协议所做出的仲裁裁决，各国就不能再援引自己国内法的规定去 否定其有效性从而拒绝承认和执行。这就使得仲裁地国法在国际商事仲裁协议的法律适用领域有着重要的意 义。1961 年《欧洲公约》以及1985 年《示范法》中仲裁地法都给予一定的重视。
        笔者认为，适用仲裁地国的法律也是国际商事仲裁协议兼具实体性和程序性的法律性质的体现。仲 裁地法之所以具有如此大的影响，其根本原因在于仲裁地国对其领域内进行的仲裁拥有有效的管辖权， 而且除了仲裁地国外，没有哪个国家能对有关仲裁行使如此全面有效的控制。另外，适用仲裁地法也符 合仲裁协议这种合同的特点。仲裁协议由于与管辖权问题密切相关，在仲裁程序的不同阶段，仲裁协议 的效力要受到不同国家仲裁庭和法院的审查，考虑到仲裁需要的起码的司法支持或仲裁裁决撤销、承认 与执行，从有利于仲裁的角度，适用仲裁地法作为支配仲裁协议的法律无疑具有重要的现实意义。但是， 仲裁地法规则有其不足，即在仲裁地与仲裁裁决执行地不在同一国家的场合，仲裁地法认为有效的仲裁 协议并不能保证在仲裁裁决执行地法上也有效。而一般国家的法院总是根据自己的法律来决定仲裁协议 的适用范围问题。这就为日后仲裁协议在异法域的承认和执行埋下了一定的隐患。另外，在当事人于仲 裁协议中仅表明仲裁意愿但未指定仲裁地或仲裁地不明确的场合，仲裁地法规则的实施更是失去了前提 和基础。在上述两种情况下，需要有一些其他规则作为当事人意思自治原则以及仲裁地法规则的补充， 以使国际商事仲裁协议法律适用问题的解决更加周延。
        （三）适用法院地冲突规则援引的准据法
        在当事人未作出法律选择时，推定或直接适用仲裁地（裁决地）法，已成为普遍接受的理论和实践。 但在当事人未指明仲裁地或仲裁地不能确定的场合，一般有关国家的法院则会依法院地冲突规则确定仲 裁协议准据法。1961 年《欧洲公约》第 6 条第 2 款规定，应适用受理争议法院地的冲突规则所规定的有 效法律。但这种方法的适用是较为少见的。
        （四）适用一般法律原则和国际贸易惯例
        国际商会在 1986 年裁决的一起仲裁案中，仲裁员认为，在当事人未作法律选择时，决定仲裁协议是 否存在的最适当的法律，不是特定的国内法体系，而是一般法律原则和国际贸易惯例，尤其是善意原则。这是受 20 世纪 60 年代以来的国际商事仲裁非本地化趋势的影响，一些仲裁机构摒弃传统的仲裁协议准 据法的确定方法，在当事人未选择仲裁协议准据法的情况下，不再适用仲裁地法，而依超越于各国国内 法体系之上的跨国法律概念，如一般法律原则、国际商事惯例等来确定仲裁协议的效力。这种不拘泥于 某一特定法律体系的被有些学者称为“气球仲裁”的案例在国际商事仲裁中日趋增多。[7]
        但这一方法具有较大的不确定性，一些国际的法律和仲裁庭的仲裁规则对此作出了较多的限制。如 《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第 33 条的规定，“仲裁庭仅在双方明白授权和适用于仲裁程序的 法律同意这种仲裁时，方得运用友好仲裁或按公平和善良的原则进行裁决”，“无论属于那一种情况， 仲裁庭应按照合同条款进行裁决并考虑到适用于该交易的贸易惯例”。
        （五）适用有利于商事仲裁协议有效性的法律
        这是目前国际商事仲裁实践中关于仲裁协议法律适用的新趋势。即按照“与其使之无效，不如使之 有效”原则，在当事人未对仲裁协议准据法作出选择时，适用能使仲裁协议有效的法律。较为典型的是 《瑞士联邦国际私法法案》第 178 条第 2 款的规定：“如果仲裁协符合当事人所选择的法律或适用争议 事项的法律特别是主合同的准据法或瑞士法律的有关规定，即在实质上为有效。”[8]依选择性冲突规范的 立法形式规定数种标准，仲裁协议只要符合其中一种即为有效，这种做法更有利于国际商事仲裁。国际 商会仲裁院 1984、1985 年两个案件中，仲裁庭便认为在当事人选择法律不明确情况下，基于保持仲裁协 议有效性的考虑，选择确定瑞士法适用于仲裁协议。[9]
        国际商业交易的客观需要和仲裁的优势，使仲裁裁决比法院判决在国际上更受欢迎。各国法律、有 关公约和国际仲裁实践在不同程度上反映支持仲裁和倾向使仲裁协议有效的态度。
        通过以上对国际商事仲裁协议法律适用的国际实践的评述我们可以得出如下结论：1.当事人明示选 择仲裁协议准据法可在最大程度上统一仲裁庭和法院对准据法的适用，成为首要原则；2.由于在实践中 当事人明示选择仲裁协议准据法几乎没有或者非常少，仲裁地法的适用更具重要意义；3.虽然每一种方 法体现的方式不同，侧重点也不同，但都体现国际商事仲裁协议兼具实体性和程序性的法律特征；4.仲 裁协议的法律适用表现出特别之处：仲裁庭或法官还会依跨国法律观念，如一般法律原则、保护当事人 的正当期望、国际商事惯例等，或者尽量使其有效的原则来确定仲裁协议的效力，力图进一步体现支持 仲裁的政策；5.虽为数不多的仲裁法和仲裁规则对仲裁协议的法律适用单独作出规定，但当今各仲裁发 达国皆对仲裁协议的法律适用问题做出了较为明确细致的规定，在司法实践中也不乏相关的判例，进而 为我国建立该领域的法律制度提供了良好的范例和可供借鉴的丰富资源。
        三、我国国际商事仲裁协议法律适用制度的设计
        (一) 我国立法与实践现状及存在问题
        由于我国立法上对仲裁协议的法律适用未作具体规定，在有关案例中出现确定仲裁协议准据法的不 同方法。以最高人民法院就下级法院请示作出的几次答复为例：
        1995 年诺和诺德股份有限公司与海南际中医药科技开发公司经销协议纠纷，[10]双方协议中包含仲裁条 款：因本协议产生或与本协议有关的一切争议应按照申请时有效的国际商会的规则（不包括调解程序） 通过仲裁方式解决。仲裁应在伦敦以英语进行。仲裁具有最终效力。最高人民法院法经（1996）449 号函 答复海南省高级人民法院，内容如下“……经研究，同意你院报告中的意见，当事人合同中的仲裁条款 因无明确的仲裁机构而无法执行，海口市中级人民法院对此案有管辖权……”该案仲裁条款中当事人的 仲裁意思表示、仲裁事项、仲裁地点、仲裁程序规则都有明确约定，而三级人民法院直接依据法院地法 ——我国《仲裁法》第 16 条第 2 款要求仲裁协议应当具有当事人的仲裁意思表示、仲裁事项、选定仲裁 委员会三方面内容的比较严格的规定，而未考虑国际商事仲裁协议的法律适用规则和我国加入的国际公 约。类似的案例还有 1996 年天津市高级人民法院审理的香港富勒诉天津外贸一案。[11]最高人民法院给浙 江省高级人民法院审理的一起国际货物买卖合同案的法函（1997）36 号复函等。[12]
        最高人民法院给湖北省高级人民法院审理的一起购销合同欠款纠纷就管辖权问题请示的法经（1999） 143 号答复：“……经研究认为，本案当事人在合同中的仲裁条款中约定在香港依据国际商会的仲裁规则 进行仲裁。按仲裁地香港的法律，该仲裁条款是有效的、可以执行的。依据《中华人民共和国民事诉讼 法》（以下简称《民事诉讼法》）第 111 条第 2 项规定，人民法院对本案纠纷无管辖权。”[13]从这个答复 可看出我国法院对于仲裁协议的法律适用独立性的认识，并遵守了国际公约。
        从立法来看，我国对于国际商事仲裁协议的法律适用，并没有作为一个独立的问题加以明确、系统 的规范。事实上，我国目前在涉外民商事关系的法律适用领域，冲突规范尚未形成一个系统、完整的体系，在这样一种并不完善的中国国际私法规范的框架下，国际商事仲裁方面的冲突法规更是远未能满足 司法实践的需要。无论是《民事诉讼法》第二十八章，还是《仲裁法》第七章，均是针对仲裁程序本身 做出的规范，而并没有专门就国际商事仲裁协议的法律适用问题做出规定。如果说国际商事仲裁中主合 同的法律适用问题目前尚可根据已有的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）及其司 法解释，以及有关涉外商事关系法律适用的单行的实体法中的冲突规范加以解决或缓解，那么对于不能 简单地将其识别为实体问题或是程序问题的特殊的仲裁协议的法律适用问题的解决，我国现行的冲突法 规范便无能为力了。由此可见，在我国目前的冲突规范体系中，就国际商事仲裁协议的法律适用问题而 言是缺位的，这就不可避免会造成国际商事仲裁法律适用不统一的局面。
        从实践来看，长期以来，中国的司法界对仲裁协议效力的法律适用未予以足够的重视，将仲裁条款 与主合同的准据法不相区分，通常将当事人选择的合同准据法作为仲裁协议的准据法加以适用，并忽略 国际商事仲裁协议的法律适用规则。这就导致在对仲裁协议的效力认定时，不考虑案件具体情况，均以 法院地法——中国仲裁法对仲裁协议效力认定的规定为依据，无视我国加入的国际公约。尤其在早期司 法实践中，仲裁条款实践中被认定无效的例子并不少见。
        这种现状不仅不能有效地维护当事人的合法权益，而且也不利于提高我国仲裁庭的受案数量以及创 造一个宽松的涉外仲裁环境，进而不利于我国涉外仲裁事业的发展，不利于我国国际商事仲裁国际化目 标的实现。因此，有必要针对我国目前在该领域存在的问题，借鉴当今世界国际商事仲裁领域发达国家 的立法和司法经验，对我国的相关制度设计提出建设性的意见。
        （二）我国国际商事仲裁协议法律适用制度的理性选择
        在对我国关于仲裁协议的法律适用具体制度的设计上，笔者认为应当先作一些问题的思考，以便作 出理性选择：
        首先，正确界定仲裁协议的性质。有学者提出，在裁决作出后，适用《纽约公约》规定；裁决作出 前，应将仲裁协议识别为程序问题，适用法院地解决。[14]还有学者认为，从最高人民法院发布的“关于审 理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答”、“全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作会议纪要”中的 规定看，最高人民法院显然认为对仲裁协议效力的判断属管辖权的内容之一，属程序问题，故应适用法 院地法。[15]另有学者主张，在强制执行仲裁协议（即仲裁作出前）阶段，我国法院应依据我国《民法通则》 第 145 条的规定决定仲裁协议的准据法，因为我国《民法通则》第 145 条所称“涉外合同”，并未明确 排除具有涉外性质的仲裁协议，或表明仅指规定当事人实体权利义务的合同。据此，应首先适用当事人 选择的法律；在当事人未作明确选择时，依最密切联系原则确定应适用的法律。由于多数情况下，法院 地或仲裁地与仲裁协议有最密切联系，故在无当事人选择时，法院应着重考虑适用法院地或仲裁地的法律[16]。笔者认为，如前所述仲裁协议具有程序性和实体性双重性质，简单地将仲裁协议效力的确定识别 为程序问题，而直接适用法院地法，是缺乏法理依据的。而将仲裁协议与其他合同的法律适用问题不作 区分，直接适用法院地国的冲突规则——我国《民法通则》145 条的规定，则忽略了国际商事仲裁协议自 身的特性。故正确界定仲裁协议的性质，明确我国对于仲裁条款的独立性及其适用法律的独立性原则的 立场，是我国关于仲裁协议的法律适用制度设计的重要前提。
        其次，确立仲裁协议法律适用的方法论。鉴于目前国际商事仲裁理论界更多的学者倾向于“分割论” 的观点，且以 1958 年《纽约公约》为代表的国际商事仲裁立法和各国国内立法及商事仲裁实践，对仲裁 协议法律适用问题也广泛地采纳了“分割论”的方法。我国也应采纳“分割论”的方法构建仲裁协议法 律适用的制度，强调仲裁条款的特殊性及其适用法律的复杂性，首先区分仲裁条款准据法与主合同的准 据法之间的不同，并将仲裁协议诸多方面的问题依性质的不同分别适用不同的法律。以适当的限度为原 则，将国际商事仲裁协议分解成当事人缔约能力、协议有效性、争议事项可仲裁性三个方面，分别制定 法律适用规则。
        再其次，遵循国际公约和国际通行的做法。有学者提出：在《中华人民共和国民法典（草案）》（以下简称《民法典（草案）》）第九编至少可在“债权”部分规定仲裁协议的法律适用，最好当然是在草案第 九编“侵权”部分之后另设一章“国际商事仲裁”，分别规定仲裁协议、仲裁实体问题的法律适用。并试拟 条文如下：第某条 仲裁协议的实质有效性依当事人选择的法律。如无选择，符合下列规定之一的，即为有 效：（1）与仲裁协议有最密切联系的法律；（2）仲裁地的法律；（3）适用于争议事项的法律，特别是主 合同的准据法；（4）国际商事仲裁协议有效性的一般原则；（5）中华人民共和国法律的规定。[17]这种适用 有利于国际商事仲裁协议有效的观点无疑是对我国仲裁协议的法律适用规则的有益探索，吸收了国际商事仲 裁实践最新的做法，但笔者认为我国支持仲裁的态度是否能达到这个程度，尚有很大讨论的余地，但在《民 法典（草案）》第九编“债权”部分规定仲裁协议的法律适用的提法可以借鉴。而我国目前的仲裁庭完全走 “非仲裁地化”（delocalization theory）理论也是不可行的，事实上，该理论在当今国际商事仲裁领域 并没有得到广泛的遵循。笔者更倾向于在全面分析国际商事仲裁协议的法律性质基础之上，结合我国国际商 事仲裁的实践，根据我国参加的国际公约，参照国际通行的做法确定仲裁协议的准据法：以当事人“意思自 治”原则为优先，在当事人就仲裁协议的法律适用问题欠缺意思表示时，适用仲裁地法。这是符合中国国际 商事仲裁实际情况的一种理性的选择。
        最后，具体制度设计的定位。英国 1996 年仲裁法的修改目标就是令英国作为一个仲裁中心更加对 外商有吸引力，1996 年香港对现有仲裁程序的修改也是更能吸引外商去选择香港作为仲裁地点。而我国 关于仲裁的立法，如《仲裁法》第七章、《民事诉讼法》第二十八章等涉及国际商事仲裁的部分，全部 适用“涉外”仲裁的立法表达。事实上，我国各仲裁机构受理的几乎都只是“涉外”商事仲裁案件，没 有太多真正意义的国际仲裁案件，这严重阻碍了中国国际商事仲裁的国际化。在 WTO 体制下的开放环境 中，中国仲裁还得与国际接轨。所以，对于法律适用问题，不应“坐井观天”，理解得过于狭隘、简单， 应定位于国际商事交往的环境下的我国仲裁机构的国际化目标和促进国际商事仲裁实践，加之本国的特 色，那么在设计具体仲裁规则时就有更宽广的视野。当务之急有必要梳理有关条文，补充、修改和完善 相关立法。
        四、结束语
        修改和完善我国关于仲裁协议法律适用的立法，采用“分割论”观点，将仲裁协议诸多方面的问题 依性质的不同分别适用不同的法律，以适当的限度为原则，将国际商事仲裁协议分解成当事人缔约能力、 协议有效性、争议事项可仲裁性三个方面，分别制定法律适用规则。确立以当事人意思自治优先，以仲 裁地法为补充的仲裁协议有效性的法律适用原则。相信这一制度设计能够充分体现国际商事仲裁协议的 法律特征以及我国目前国际商事仲裁的实际情况，并且能够在实践中发挥应有的作用。