摘要:商事仲裁得以存续、发达的根本原因在于效益与公正价值的统一,而商事仲裁责任制度是保障商事仲裁公正的关键。商事仲裁责任制度由仲裁员责任制度和仲裁机构责任制度构成。仲裁员责任与仲裁员责任的性质、仲裁员承担责任的诉因、仲裁员责任豁免理论三个方面密切相关,但仲裁员责任豁免是核心。仲裁员与当事人间、仲裁机构与当事人间的关系是一种特殊服务合同关系,仲裁员或仲裁机构应为其违反合同的行为承担责任。完善的商事仲裁责任制度需体现在一个完善的仲裁法律体系中。要解决我国仲裁法律制度中现存的问题,需构建清晰合理并有利于整个仲裁体系发展的仲裁责任制度。
关键词:仲裁公正;仲裁员责任;仲裁机构责任;责任豁免

近现代经济学的成本和收益的概念被引进法学后,效率更是与公正并列为司法的两大主题,人们也更多地从经济的角度关注制度安排和制度创新,“效率”逐渐成了人们最主要的追求。商事仲裁作为一种高效的争端自决机制也因此受到更加广泛的关注和青睐。但效率并不是社会发展的唯一目标,“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体现的首要价值一样”。[1]事实上,现代商事仲裁得以存续、发达的根本原因在于其效率与公正价值的统一,仲裁员选择制度、仲裁员回避制度、仲裁保全制度、仲裁证据制度、司法监督、司法审查等都是保障仲裁公正性的法律制度安排,但要切实保障商事仲裁的公正性,还应构建商事仲裁责任制度。
一、仲裁责任制度与仲裁公正性的关系
(一)公正———仲裁的价值目标之一仲裁作为一种民商事争议解决方式源远流长。
在原始社会,人们遇到争议或纠纷时会求助于彼此信任的第三者,如氏族首领、有名望的氏族成员等,有学者认为这种争议解决方式可被视为仲裁的雏形。[2]仲裁真正成为一种解决纠纷的做法则开始于古希腊、古罗马时期。在公元前403年,雅典出现了仲裁的最初形式。[3]在罗马法《民法大全》“论告示”第2编中记载了古罗马五大法学家之一保罗的著述:“为解决争议, 正如可以进行诉讼一样,也可以进行仲裁。”[4]著名的《十二铜表法》中有关于仲裁的记载,如第七表记载: 疆界发生争执时,由长官委任仲裁员3人解决之。[5]在古埃及神话中,众神中的王子盖博,在“圣殿”之上为太阳神和塞思两神之间的纠纷进行仲裁,这场神之间的听诉程序与早期的仲裁程序非常相似。[6]从这些早期的关于仲裁的记录中可以看出,解决争议的都是德高望重或得到当事人信任的人或神,因为这些人或神一般都是正义、公正的代表或化身。由此可见,公正历来都是仲裁的价值追求之一。对公正(包括实体公正和程序公正)的追求是仲裁的内在要求。
(二)仲裁责任制度是仲裁公正性的保障人们对纠纷解决的期待及其方式的选择很大程度上是对解决纠纷所需成本和收益权衡的结果,从而要求纠纷解决机制简便、迅捷、费用低廉。仲裁适应了市场经济对效率追求的客观要求,因此成为商事交往中最受欢迎的争议解决方式之一,是公认的替代传统诉讼方式的首选,但在当代,人们对仲裁质量的要求越来越高。[7]这里的“质量”不仅指仲裁的效率,更指仲裁的公正。尽管有些学者认为仲裁效益高于仲裁公正。[8] [9]事实上,在解决冲突这一特殊过程中,公正具有更高的价值。[10]只有保持仲裁的公正性,仲裁才会长久地具有旺盛的生命力。没有公正的效率对争议当事人来说没有任何意义。而公正不是良心、品德所能完成,最主要是要靠法律机制约束。[11]
虽然效率(一裁终局)是商事仲裁的优势之一,裁决终局性给当事人带来的潜在利益比上诉程序带来的利益大得多, [12]“在商人们看来,以放弃上诉权利为代价而获得裁决的终局性是完全值得的”。[13]但只是法律职业者的视角定位,其视角定位与当事人的利益追求存在一定偏差。在某些仲裁案件中,如果仲裁当事人受到不公正待遇并遭受了巨大损失, [14]除了向法院请求撤销仲裁裁决以外,能否获得赔偿甚至要求追求仲裁责任人的责任,在我国现行的仲裁法中似乎还难以找到这方面的法律依据。其实,“仲裁实质上是解决争议的一种合同制度。作为一项合同安排,仲裁应当受当事人意思自治原则的支配”。[15]因此笔者认为,对于不公正的仲裁裁决,受损害的仲裁当事人是选择坚守裁决的终局性,还是寻求损害赔偿的司法救济,应该尊重当事人的意思。出于公正的考虑,法律应为当事人提供可供选择的法律制度而不是预先为其设定某一特定的制度。
商事仲裁责任制度是为了使当事人寻求赔偿救济成为可能而提供的一种法律制度,是仲裁公正的重要保障。从仲裁的运行机制看,对仲裁程序的进行和裁决结果起决定作用的是居于裁判地位的仲裁员,而仲裁程序规则的制订则主要归于仲裁机构(从广义角度,仲裁机构包括仲裁管理机构和仲裁裁决机构,如无特别说明,本文中的仲裁机构仅指前者) ,而且仲裁机构的管理和服务职能对仲裁的结果影响也十分重大。因此,仲裁责任的主体必然涉及到仲裁员和仲裁机构。
二、仲裁员责任制度
仲裁员公正是保证商事仲裁公正的基础, 但仲裁员首先表现为生理上的人,是人就会犯错误。正是由于仲裁员的某些不当行为,使得对仲裁员的责任诉讼日益增多。[16]仲裁员责任的核心是仲裁员的豁免问题,而豁免的范围在目前还是颇具争议的问题,主要是人们对仲裁员责任的法律基础、仲裁员承担责任的诉因、仲裁员责任豁免理论等有着不同的认识。
(一)仲裁员责任的法律基础
仲裁员责任的性质依当事人与仲裁员的关系而论,而当事人与仲裁员的关系历来存在学说纷争,主要有契约关系说、准契约关系说[17]及特定身份说[18]。综观各国与国际实践,占主导地位的是契约关系说。[19]
仲裁员与当事人间的关系是一种特殊服务合同关系,或称契约关系。其根据是: (1)仲裁员与当事人均为平等的民事主体,当事人对仲裁员的指定或当事人认可的由第三方对仲裁员的指定并为仲裁员所接受的过程,实际上是要约与承诺的过程。(2)仲裁员运用其智慧并付出劳动为当事人解决争端,当事人为此支付酬金,也满足合同对价的要求,在整个仲裁员运用智慧解决当事人间争端的过程,实际上就是当事人依合同享受服务的过程。
但仲裁员与当事人之间的服务合同关系不是一般的服务合同,而是一种特殊服务合同关系,其根据: (1)这一合同的特殊之处在于其所谓的“准司法职能”,虽然这种模糊的称谓是否恰当尚无定论,但不可否认的是,正是通过该种合同,当事人自愿限制了其程序上的诉权,而法律为了维护和监督“私法自治”, 也在一定条件下赋予了仲裁裁决与法院判决同等的效力。(2)一旦合同达成,仲裁员就只需服从合同与法律而不必受任何一方当事人的不当影响,他不为任何特定一方当事人的利益服务,而是为双方当事人特定的共同利益服务,尽管这一共同利益的实现可能会以某一方当事人利益的损失为代价。根据合同的一般原理和精神,如果仲裁员在仲裁过程中存在故意或重大过失行为并给当事人造成损失的,当事人得依双方之间的合同指控仲裁员不履行义务而诉请仲裁员赔偿。[20]当然,不同国家对仲裁员契约责任的切入点有所不同。比较言之,英美法国家及一些阿拉伯国家(主要有黎巴嫩、利比亚、摩洛哥、卡塔尔和也门) [21]注重仲裁员接受任命的契约责任,而大陆法国家侧重仲裁员违反注意义务(duty of care)的法律责任。
1. 契约责任
契约责任论者认为,当事人以契约形式赋予仲裁庭、仲裁员某种具体的责任,这一契约可以是提交仲裁的协议,可以是仲裁过程中由当事人与仲裁员协商而达成的协议,还可以是关于适用某些国际仲裁规则或机构仲裁规则的约定,通过这些方式使仲裁员在一定情况下承担民事责任。[22]仲裁员可与当事人协商其在仲裁中的权利、义务和责任。不过仲裁员通常不会与当事人单独签订合同来规定以上事项,一般以默示同意的方式成为当事人仲裁协议的第三方。当争议当事人选定仲裁员且仲裁员表示接受时,双方之间的契约关系正式确立。虽然仲裁员一般由当事人一方任命,但他并不是只对指定他的一方当事人承担义务和责任,而是对双方当事人承担义务和责任,因此,一旦仲裁员违反仲裁协议的明示或暗示条款就应当承担责任。故英美国家和一些伊斯兰国家的法律将契约作为承担责任的基础。[23]
2. 法律责任
法律责任,即有关国家规范仲裁活动的法律所直接规定的责任。如意大利民事诉讼法第813条规定: “仲裁员必须在当事人协议或法定的期限内做出裁决,否则裁决被宣布无效,他们要对损失负责任,如果他们接受任命而没有正当理由退出也一样负责任。”
希腊民诉法第942条规定:“仲裁员对其在完成任务过程中的欺诈和重大过失负责。”以色列仲裁法第30 条规定:“仲裁员一旦接受任命就要忠实于当事人,如果背叛了当事人对他的信任,受损害方有权要求违反契约或本法规定任何损害的赔偿。”挪威、西班牙等国法律均有类似规定。
在实践中,这种责任主要表现为注意义务责任和公正责任。注意义务责任是指仲裁员同医生、建筑师、工程师、审计员一样,在履行其职责时,应具有专业注意(Professional Care) ,如果违反该义务而给当事人造成损失,则要负法定责任。在英国,专业人员及熟练技工可能会因未达到该行业的一般标准而承担责任,每个进入特定行业的人都必须具有该行业的应有技能并负注意义务, [24]美国亦然,如果专业人员不能像其他成员那样具有合理的技能并勤勉地履行职责就有可能承担责任。[25]所谓公正责任,指的是仲裁员应公正地履行其职责,不得接受贿赂、不得欺诈和滥用职权,否则可以撤销裁决或者对裁决提出异议, 并且可以要求仲裁员对有关损失承担个人责任。[26] 仲裁法律责任的实质是对公正行为义务的约束。
一些国际仲裁机构的仲裁规则对仲裁庭公正行为的义务有具体规定。如《联合国贸易法委员会仲裁规则》规定,仲裁庭可以按它认为适当的方式进行仲裁,“但必须对当事人各方给予公平待遇,并应在程序进行中的各个阶段给予每一方以陈述案情的充分机会” 瑞典法则认为契约责任和法律责任都是仲裁员承担责任的基础,不论是国内商事仲裁还是国际商事仲裁,如果以瑞典国内法作为准据法,仲裁员对当事人负有契约责任;若仲裁员有任何不当行为致使当事人受到损害,应当与一般专业技术人员一样,赔偿当事人的损失,例如无正当理由辞去仲裁员职务给当事人造成的损失。[27]
(二)仲裁员承担责任的诉因
在肯定仲裁员应当承担责任的前提下,仲裁员因何承担责任? 通说认为,仲裁员因不当行为而承担责任,而不当行为通常有两类,一类是积极不当行为(misfeasance) ,另一类是消极不作为( nonfeasance)。
对于积极不当行为,受到损失的一方当事人可对仲裁员提起诉讼。对于仲裁员的消极不作为,则双方当事人都可对其提起诉讼,因为仲裁员一经指定就对双方当事人负有契约义务,如果因仲裁员的不作为导致不能做出仲裁裁决,则双方当事人都受到了损害,因此双方当事人皆可主张权利。
1积极不当行为
积极不当行为包括无故退出仲裁程序、欺骗、腐败以及其他恶意行为。很多大陆法国家及伊斯兰国家都对仲裁员无正当理由过早退出仲裁程序限定了责任。例如罗马尼亚规定:“仲裁员如接受指定后无正当理由退出则应对由此产生的损失负责。”[28]英格兰及威尔士也规定仲裁员应对无正当理由的退出承担责任(英国1996年《仲裁法》第25条)。虽然美国联邦和州法律都未对仲裁员的无故退出规定责任,但仲裁员通常会对其恶意行为承担责任,而对“诚实的”、“并非出于恶意的”、“没有欺诈的”行为不负责任。[29]但也存在不少美国法院对仲裁员因敌意、腐败、欺诈或其他恶意行为造成的损失判决不承担责任的情况。
2消极不作为
仲裁员的消极不作为包括未发现争议的焦点问题,未达到当事人的要求,未履行仲裁规则规定的义务,未参与商议或未能做出裁决书。在阿根廷,仲裁员如无正当理由未在规定时间内做出裁决书,他们将“丧失所有获得酬劳的权利,甚至可能对费用及损失负责”。印度尼西亚也有类似规定。美国仲裁员若做出迟到的裁决,他可能丧失申请豁免的权利,但也有案子不将延迟裁决作为承担责任的基础。[30] 由于很难确定不作为的责任,因此有人主张只有不作为达到足够严重的程度才能确认仲裁员的责任, 而不能仅仅把迟延几天裁决这种轻微的失职行为作为仲裁员承担责任的原因, [31]也有人根本不赞同仲裁员应对不作为承担责任。[32]
(三)仲裁员责任的豁免
关于仲裁员应否享有豁免权,各国或各仲裁机构在仲裁员责任的态度上各不相同,有以下三类。
1. 绝对豁免论
英美法系国家基于仲裁为一种准司法行为说以及鼓励以仲裁解决商事争议的政策,原则上赋予仲裁员类似于法官的豁免权。[33]其豁免权又被扩及于仲裁机构。[34]美国甚至将仲裁员的粗心、疏忽或者故意的不诚实也包括在豁免范围内。法院根据鼓励仲裁业发展的国内政策,给予仲裁员绝对豁免权,甚至将一些带有行政性的行为作为准司法行为而予以豁免。
尽管有些人主张不作为使仲裁员失去了与法官的相似性而不能享受豁免,但多数人主张仲裁员应对延迟或未能做出裁决免责。[35]在此形势下,加利福尼亚州和佛罗里达州对仲裁员作为和不作为的民事责任实行绝对豁免。
英国在颁布1996年仲裁法之前,其判例法给予仲裁员的豁免几乎也没有限制。尽管Sutcliffe v. Thackrah案和Arenson v. Arenson案在该问题上提出了一些疑惑,但事实上所有执行司法职能的仲裁员都受到豁免。与美国责任豁免不同的是, 1996年前的英国法要参考仲裁员任命协议条款的内容。[36]
绝对豁免论的主要功效在于保证仲裁员和仲裁机构不受当事人的不当影响和外界干扰,保持其独立性。但该理论对仲裁公正性的保障力度不够。(1)绝对豁免会使仲裁员缺乏压力而产生粗心或疏忽,不能激励仲裁员负责任地行为,这对付费的当事人是不公平的,对国际仲裁制度也无益; (2)广泛的责任豁免会使仲裁责任人疏于防范义务,易使仲裁出现不公正; (3)争议当事人选择仲裁,但并不希望仲裁权被滥用, 绝对豁免可能会导致仲裁员滥用自由裁量权,因为与法院判决不同的是,仲裁裁决受审查的范围很小(美国法院审查仲裁裁决时不会审查争议的实质、证据的充分性或者当事人的可靠性) , [37]且对自由裁量权的滥用并不必然受到上诉法院的审查。[38]
2. 无限责任论
这里的无限责任不是民法意义上的无限责任,而是相对于绝对豁免、有限豁免而言的,即仲裁员在多数情况下需承担责任,甚至无需区分其仲裁行为是否具有司法性、是否属于职务行为。
大陆法系国家基于仲裁的契约行为说以及法官民事责任理论,认为仲裁员不应享有职务豁免,仲裁员不仅应承担违反契约的责任,还应承担违反法律的责任。[39]瑞典斯德哥尔摩商会在解释其仲裁员规则时持这样的观点:“基于仲裁员民事责任的合同性,有关仲裁员责任的详细情况应当参照法律有关雇佣合同的规定..仲裁员对争议双方负有相同的受托责任。”[40]许多阿拉伯国家,如卡塔尔、突尼斯、利比亚、黎巴嫩等,明确规定仲裁员对无正当理由的辞职承担责任,其它的穆斯林国家除了要求仲裁员对无正当理由的辞职承担责任外,还要求仲裁员对当事人进行补偿,甚至要对仲裁中的疏忽和过错承担责任。西班牙规定,仲裁员未履行其合同义务的要承担责任,只要仲裁员接受任命,就必须“诚实地履行职责”,否则应对欺诈或过错引起的损失负责。法国对仲裁员的责任与豁免没有明确的成文规定,当事人可就仲裁员未履行仲裁合同中的义务提起诉讼,仲裁员对在履行仲裁事务过程中的作为或不作为承担责任,例如无正当理由的辞职、未在规定时间内做出裁决书、未能履行仲裁职责。
无限责任论强调仲裁人应认真执行职务,并注重降低仲裁人滥用职权的可能性,能较好地服务于仲裁公正的目的。但无限责任论不利于保护仲裁程序完整性和仲裁终局性效力。当事人可能滥用诉权,引起过多司法介入,从而使裁决效力处于不确定状态,显然有违当事人选择仲裁迅速定纷止争的初衷。
3. 有限豁免论
一些国家在扬弃前两种主张的基础上,倾向于有条件地承认仲裁责任人一定范围内的豁免权。德国规定,仲裁员不因其过失而对履行职务中的违约或侵权行为承担责任,但有关程序错误的责任不在免责范围; [41]澳大利亚1984年《国际仲裁法》第28条对仲裁员的责任规定为,仲裁员恶意行为不可免责(仲裁员对于在其职权范围内的所有作为或不作为中存在的疏忽不承担责任,但对其职权范围内的所有作为或不作为中存在的欺诈要承担责任) ; [42]英国1996年《仲裁法》第29条规定,仲裁员对其在履行或试图履行职权过程中的任何作为或不作为不承担责任,但下列情形例外: (1)其作为或不作为基于恶意,或者违反了诚信原则; [43] (2)法院认为仲裁员辞职理由不合理。[44]
在大多数国家的立法中,责任豁免与民事责任相互渗透,形成了一种有限豁免的情况。原则上采用仲裁责任豁免论的英美法系国家也在实践中支持有限豁免理论。[45]如《美国仲裁协会(AAA)国际仲裁规则》第36条“排除责任”规定:“仲裁庭的成员和协会行政管理人员不应对任何当事人就与按照本规定所进行的仲裁有关的作为或不作为负责,但因其故意的不法行为对一方当事人所造成的后果应负责任。”
绝对豁免或对仲裁员责任不加限制地加以追究都存有弊端,有限豁免较为公平合理,因为一定的豁免可以为仲裁员提供必需的庇护,让他们裁决时既能坚持原则又不会有所顾忌。从权力来源看,仲裁员是基于专业知识和个人品质得到当事人信任而由其选择,权力具有私法性质,不应受法律过多保护。从约束机制看,仲裁员的纪律约束不甚严格,更多地依赖于仲裁员自身道德和素质,需要增加责任压力。从活动程序看,仲裁员一般受仲裁规则的指引,凭借个人经验和专业知识从事仲裁审理,且仲裁活动大多不公开进行,对仲裁员的监督和制约在程序上难以保障。这必然要求仲裁员对其某些行为承担责任,以利于在保证仲裁独立性的前提下实现仲裁公正的目的。

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