三、仲裁机构责任制度
我国对仲裁员责任采取有限仲裁豁免理论(参见《中华人民共和国仲裁法》第34条第4项、第58条第6项) ,但法律对仲裁机构的责任问题则规定,也没有其它法律规范仲裁机构的行为,仲裁机构的责任在中国仲裁法律制度上还是一片空白,即仲裁机构事实上享有绝对豁免的地位。虽然仲裁案件是由临时组成的仲裁庭的具体审理并做出裁决,但仲裁机构在整个仲裁过程中起着特殊作用(仲裁机构职能主要是管理职能和服务职能)。要解决仲裁机构责任问题首先要明确仲裁机构与当事人之间的法律关系以及仲裁机构与仲裁员之间的法律关系。无论是从仲裁机构与当事人之间的关系还是仲裁机构与仲裁员之间的关系来看,仲裁机构对仲裁的实质性审理和裁决过程中发生的不当行为都不应当承担责任,但应当对其管理或服务义务承担责任。
(一)仲裁机构与当事人之间的关系仲裁机构与当事人构成一种特殊服务合同关系。
理由是: (1)两者主体地位的平等,仲裁机构作为民间组织(国际上普遍的作法是规定仲裁机构为民间性社团法人,遗憾的是,我国《仲裁法》回避了仲裁机构的性质问题) , [46]并没有凌驾于当事人之上的权力; (2) 当事人申请仲裁、仲裁机构受理申请的过程就是要约与承诺的过程,仲裁机构通过起草并发布仲裁规则的方式发出一项长期的要约邀请,当事人在他们的合同中约定将争议提交某仲裁机构解决被视为当事人对该仲裁机构发出要约,仲裁机构正式受理申请之后, 仲裁机构即与争议当事人之间形成合同关系; [47] (3) 仲裁机构为当事人以仲裁解决纠纷提供各种便利并收取管理费,满足对价的要求。因此,仲裁机构与当事人之间是一种合同关系。合同的双方分别为仲裁机构和双方当事人,合同的标的是法律服务。但是, 仲裁机构与当事人的服务合同关系是特殊的: (1)引导仲裁员与当事人缔结特殊服务合同,没有仲裁机构与当事人事先缔结的特殊服务合同,仲裁员与当事人间难以形成合同关系; (2)仲裁机构与当事人间合同的主要任务就是保障仲裁员与当事人间合同得以顺利缔结和履行,因为仲裁机构并不涉足案件实体和程序争议事项的具体审理和裁决。
根据仲裁的运行机制和两份特殊服务合同之间的关系,仲裁机构经当事人同意之后将实质性裁决事项转委托给了仲裁员。按照我国合同法第400条的规定,仲裁机构仅就仲裁员的选任及其对仲裁员的指示承担责任,而审理和裁决过程中发生的责任应由仲裁员承担。
(二)仲裁机构与仲裁员之间的关系
仲裁机构在对仲裁员名单、指定仲裁员、裁决仲裁员异议的管理活动中,与仲裁员形成了一种特殊的劳务合同关系,其特殊之处在于仲裁员不是仲裁机构的工作人员,而是为其所聘用的独立服务提供者(工作人员在工作中受雇主的全面监控,且一般以雇主的名义、依靠雇主提供的条件工作,而独立服务提供者只须听从雇主依照合同对自己的工作所作的安排或要求,至于合同未规定的事项,雇主不得过问,且独立劳务者一般以个人名义、依靠自身的条件工作)。工作人员在执行职务中侵犯他人权利,应由雇主负责; 独立服务者在履行服务中侵犯他人权利,雇主不负责任,除非该独立服务合同的履行本身意味对他人合法权利的侵害。
首先,从职业身份上看,仲裁员通常是兼职的,只有在被当事人指定或仲裁委员会指定后,才能参与对某一特定仲裁案件的审理(实际上,即使是专职仲裁员,也只能依当事人的指定方能行使职权。因此,指定仲裁员的程序是独立服务合同生效的要件,而在指定之前或仲裁结束之后,仲裁机构对仲裁员没有任何控制,劳动法上的人事管理除外)。进入仲裁程序后, 仲裁机构实际上只是作为仲裁的行政管理和办事机构。没有仲裁委员会管理仲裁工作,就无法保证仲裁庭对当事人提交仲裁的争议及时、正确、有效地行使裁决权。[48]而仲裁审理和仲裁裁决,完全属于仲裁庭的管辖范围, [34]其它任何机构或组织都不得对其进行干预和审查。其次,从工作名义上看,仲裁员在整个审理和裁决过程中始终以个人名义与当事人交流,以仲裁庭而不是仲裁委员会的名义行使职权,裁决须经仲裁员签署方为生效。尽管仲裁机构可能被要求在裁决书上盖章或作形式上的批准,但这只能视为其完成自己与当事人特殊服务合同的表示,并不意味其将为仲裁员的职务行为负责(审查和批准仲裁裁决是民间性仲裁机构行使监督管理职能的最后一道工序,相当于产品出厂前的质量检验。其出发点是为了维护仲裁机构的良好信誉和仲裁裁决的权威性。但根据惯例,仲裁机构一般不对仲裁裁决的实体方面进行审查,主要对仲裁的程序方面进行审查,但可以就实体问题提请仲裁庭注意)。再次,从工作条件上看,仲裁员在审理、调解或裁决过程中都主要依靠自己的知识和能力,与仲裁机构提供的工作条件关系不大,如审理和裁决的地点可以在任何地方,甚至可以在商务飞机上审理和裁决。
综上,仲裁员不同于专门供职于仲裁机构的工作人员,他只是仲裁机构雇用的独立服务提供者。如果仲裁员在履行独立服务合同过程中违反了法律或与当事人间的特殊服务合同,应承担个人责任,而不应将责任归咎于仲裁机构。但值得注意的是,在仲裁程序中,作为雇主的仲裁机构也因与当事人存在合同关系而涉身于仲裁事务中,它当然有可能因违法或违反合同而承担责任,如果仲裁机构与仲裁员共同或分别实施了违法或违约行为,他们有可能共同承担责任。
(三)国外仲裁机构责任的司法实践
美国纽约州法院在Ruberstein v. Otterbourg案中认为,仲裁机构是准司法组织,给予仲裁员的豁免应该扩及至仲裁机构。美国联邦法院在Austern案中明确地表明仲裁机构享有绝对豁免权,仲裁协会的行为已具有足够的司法性,应该给予豁免,只有将给予仲裁员的豁免扩及至仲裁机构才能真正维护仲裁豁免政策,否则给予仲裁员豁免将成为空谈。虽然美国没有关于仲裁机构豁免的成文法规定,但其判例法明确了仲裁员及仲裁机构司法豁免地位,原因在于受保护的是仲裁过程的完整性和独立性而不是某些个人的利益。在美国,几乎与仲裁活动相关的任何行为都可以得到豁免。英国对仲裁机构的保护不如美国那么充分。
1996年《仲裁法》对仲裁机构在指定仲裁员时的作为或不作为予以保护(参见英国1996年《仲裁法》第74 条) ,但这种保护只限于在履行或试图履行指定仲裁员职能时,对于恶意的作为或不作为则不提供保护。
该法第74条第2款规定,仲裁机构对仲裁员作为或不作为的责任予以免除。虽然仲裁机构对其指定仲裁员的行为以及仲裁员的行为可以免责,但对于此外的其它行为是否能够免责,则无明文规定。英国评论家主张,仲裁机构应对未能指定仲裁员以及未能合理监督仲裁程序等合同义务承担责任。[49]
根据法国法规定,当事人与仲裁机构之间是合同关系,因而法国法院并不把仲裁机构当作司法机构看待。[50] 在最近的SociétéCubic Defense System v. Chambre de Commerce Internationale案中,法国最高法院(Cour de Cassation)确认了当事人与国际商会仲裁院之间是合同关系。虽然根据该案事实,国际商会无需承担责任,但法院确认,国际商会存在一定的合同义务,这里的合同义务不是指国际商会须保证仲裁过程的完美状态,而是指国际商会须保证仲裁的效力和效率、合理地审查仲裁员的公正性以及给予仲裁程序更多的监督的义务。[51]
笔者赞成法国法院的观点,即仲裁机构在接受和受理当事人提交的案件,向其收取一定的费用后就应提供相应的仲裁法律服务,对仲裁过程及仲裁员进行管理和监督。若仲裁机构疏于管理和监督而致当事人损害,仲裁机构的责任不应该豁免。
四、对构建我国仲裁责任制度的建议我国《仲裁法》规范了仲裁活动,但对仲裁员的责任问题仅作蜻蜓点水,仲裁机构责任问题则始终保持缄默。关于仲裁员的责任,仅在第34条第4项规定, 私自会见当事人、代理人或者接受当事人、代理人的请客送礼的,仲裁员应当回避,当事人也有权提出回避申请。第58条第8项将“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为”作为撤销裁决情形之一。第38条规定,凡是仲裁员有上述第34条第
4项规定情形,情节严重的;或者有第58条第6项情形的,应当依法承担法律责任,仲裁委员会应当将其除名。虽然提到了法律责任,但并未明示何种法律责任。依分析来看,我国仲裁法规定仲裁员承担的法律责任是非民事责任,责任要件是违反法律规定,责任范围仅限于索贿受贿、拘私舞弊、接受请客送礼等不当行为,责任条件是情节严重。这种责任制度不利于仲裁公正的实现,换言之,我国仲裁法在责任制度上基本还是一片空白。为此,笔者对中国仲裁责任制度的建立提出以下建议。
(一)仲裁责任的主体
仲裁责任的主体除承担有限责任的仲裁员外,还应包括仲裁机构。关于仲裁员的责任问题,尽管法律规定得还不完善,但至少已明确仲裁员是仲裁责任的主体,而仲裁机构却因法律的空白而事实上处于无法追究责任———绝对豁免的状态。从英美国家关于仲裁责任豁免的发展进程看,仲裁机构的责任豁免是由仲裁员责任豁免的扩展而得,而我国的现实状况是, 仲裁员只享有有限豁免,仲裁机构却享有绝对豁免, 这与仲裁法律的发展规律不相吻合。因而有必要借鉴国外的作法,将仲裁机构纳入责任主体范围。
(二)仲裁责任的构成要件
仲裁作为一种司法救济以外的首选替代争议解决方式,其运行有其特殊性,既不能为了过分追求个案正义而设定过多的仲裁责任,也不可过于强调仲裁的效率、独立性、完整性和权威性而赋予仲裁责任人绝对豁免。承担仲裁责任,至少应满足以下要件。
1. 主观上须有“故意或者重大过失”
仲裁是一项高度专业化服务,责任人在履行其职责时负有专业注意( Professional Care)义务。如果责任人出于故意或重大过失,违反该义务并给当事人造成损失,则需要承担法律责任。对“故意”行为追究责任一般不存在异议,问题在于是否应对“重大过失”行为追究责任(参见我国《仲裁法》第34条第4项、第58 条第6项规定)。一次“重大过失”的作为或不作为, 要么有损于仲裁效率,要么有损于仲裁公正,要么同时有损于仲裁效率和仲裁公正。例如,由于仲裁员或仲裁机构的重大过失致使一方当事人没有得到正当程序对待,并最终导致仲裁裁决被法院撤销或不予执行而不得不重新裁决,这不仅损害了仲裁的效率,而且加重了双方当事人的解纠成本,还有可能失去仲裁的公正,即“迟到的正义即是非正义”。笔者主张应对“故意或重大过失”的作为或不作为追究责任,但“故意或重大过失”的评判应以责任人履行职责时是否尽到了适当的谨慎(Due Diligence)义务为准。
2. 客观上违反了法律或合同义务并造成了实际
损害根据仲裁员与当事人之间的特殊服务合同关系、仲裁机构与当事人之间的特殊服务合同关系,仲裁责任人的义务主要来自三个方面,一是契约义务,二是法定义务,三是道德义务。[ 33 ]责任人因违反道德义务而被追究法律责任,显然有失公允;但若责任人违反了法定义务而不被追究法律责任则有违法理。故需要明确界定的主要是违反契约义务所产生的仲裁责任。适当地履行法律和合同义务自然不会引起法律责任,而违反法律或合同义务就应当承担责任,即客观上违反了法律或合同义务是追究仲裁责任的客观要件。
对于仲裁民事责任的承担,应当以当事人的直接经济损失为限,没有经济损失的故意或重大过失的作为或不作为,应当考虑给予豁免。根据我国法律的规定,民事赔偿终究是补偿性的,不能要求责任人在当事人的直接经济损失之外承担惩罚性赔偿责任。[52]对仲裁刑事责任而言,因刑事法律具有很强的刚性,任何人都不得随意变更或排出适用,是否需要损失结果应视刑事法律的具体规定。
责任要件较抽象,借鉴国外的实践,应对以下行为追究责任。就仲裁员而言,可归责行为应包括:索贿受贿、枉法裁判、徇私舞弊、无故退出、泄密、不回避、不披露以及严重拖延。仲裁机构的可归责行为包括: 索贿受贿、受理无管辖权的案件、代为指定不合格的仲裁员、不及时送达仲裁规则和仲裁员名册以及答辩、不及时提交当事人财产保全申请、不通知不批准合理的回避请求、不及时在调解书和裁决书中盖章。
(三)仲裁责任的类型
法律责任的类型一般包括行政责任、民事责任、刑事责任。在商事仲裁中,仲裁责任一般不存在行政责任,但存在行政性的责任;现行法律中还很难找到追究仲裁员刑事责任的依据,但仲裁民事责任可以成立(仲裁员不是国家公务人员,商事仲裁机关不是国家行政机关或法律、法规授权的具有行政职能的其它组织,因此仲裁案件的审理和裁决与行政行为无关, 故而仲裁责任的类型不应包括纯粹的行政责任(与仲裁审理和裁决无关的其他方面可能存在行政责任,例如非法设立的仲裁机构被依法撤销)。但对仲裁员而言,可能存在行政性的责任,例如仲裁员因《仲裁法》第34条第4项规定的行为,情节严重的,或者仲裁法第58条第6项规定的情形,仲裁委员会应将其除名。这些规定实质上是一种行政性的责任。
根据《民法通则》第108条第l款“公民、法人违反合同或者不履行其它义务的,应当承担民事责任” 之规定,《仲裁法》第34条第4项和第58条第6项的情形应视为“违反合同”,也可视其为“不履行其它义务”,故仲裁员的民事责任是可以确立的。由于我国仲裁法回避了仲裁机构的性质问题,要以“法人”的名义追究仲裁机构的责任法律依据有所欠缺,但只要确定了仲裁机构与当事人的特殊服务合同关系,可以依《合同法》第107条的规定(当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担..违约责任) ,要求仲裁机构承担民事责任。为更好地与国际通行的仲裁制度接轨,我国应尽早明确仲裁机构为社团法人(我国《仲裁法》第15条规定,中国仲裁协会是社会团体法人。对于仲裁机构的性质则未作明确规定,且中国仲裁协会至今尚未成立)。
《仲裁法》第34条第4项以及第58条第6项所规定的关于仲裁员的违法行为,如果构成犯罪,表面上可以在《刑法》第163条第l款(公司、企业人员受贿罪)或者第385条(受贿罪)或者第399条第2款(民事、行政枉法裁判罪)中找到相应的追究刑事责任的依据。但严格说来,那些违法行为要构成犯罪,主体必须为“国家公务员”或“公司、企业工作人员”。而仲裁员只是仲裁机构这一民间组织的临时雇员,显然不能成为犯罪主体,故不能依此追究仲裁员的刑事责任。根据《刑法》第163条第1款以及第385条规定, 国家公务员、公司企业工作人员都可能因索贿、受贿而承担刑事责任,而仲裁员的职责未必不如他们的重要(仲裁具有准司法性,而法律救济是社会正义的最后一道屏障,从这个意义上,仲裁对社会的意义比前二者更重要)。司法工作人员都可能根据《刑法》第399条第2款承担刑事责任,而仲裁员在做出与前面各类主体相同或相似的违法行为时却不承担刑事责任,显然不尽情理,不符合社会正义的要求。《刑法》第163条第l款的规定,除主体方面外,其它各要件的规定可以和《仲裁法》第38条以及第56条第l款衔接,故不妨考虑将该条款适用于仲裁员。为达此目的,可由最高人民法院做出司法解释,径直将该条款适用于仲裁员,以暂时解决问题。但从长远出发,应该以立法方式解决:或修改该条款关于责任主体的规定,或增加专门适用于仲裁员的条款。此外,在确定仲裁机构为责任主体后,《刑法》第387条第l款(单位受贿罪)的规定可以适用于仲裁机构。该款规定:“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”仲裁机构的责任除上述刑事责任外,还应包括民事责任。
(四)仲裁责任的形式
依《民法通则》第134条的规定,责任人可能以如下方式承担民事责任:停止侵害;排除妨碍;返还财产;重新履行职务;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉;被予以训诫、责令具结悔过、收缴非法所得、罚款或拘留。其中民事赔偿对仲裁当事人无疑具有特殊的意义,因为仲裁当事人最关心的莫过于其经济损失能否得到补偿。由于在合同或法律没有明文规定时,我国司法实践一般以非法所得计算民事赔偿数额, [39 ]因此给仲裁当事人造成直接经济损失而应赔偿时,仅以其所收酬金为限。而凡是收受的贿赂都应被收缴或退还。
如果将《刑法》第163条第l款的规定适用于仲裁员,那么仲裁员承担刑事责任的形式,应为有期徒刑或拘役,并可处没收财产。依《刑法》第387条第1款的规定,仲裁机构承担刑事责任的方式包括单位罚金以及对直接负责的主管人员和其它直接责任人员的有期徒刑或拘役。
(五)时效与追责程序
关于民事责任的追诉时效,我国《民法通则》规定的普通时效为2年(参见《民法通则》第135条) , 普通时效是否适于以高效为特点的仲裁需要在仲裁的效率和正义之间够找到合适的平衡点。故《民法通则》第136条规定的1年期时效比较合适。至于刑事责任的追诉时效,应严格依照刑事法律的规定。仲裁员最高法定刑可在10年有期徒刑以上,追究其刑事责任的时效为15年。仲裁机构承担刑事责任的最高法定刑不满5年,追诉时效为5年(参见《中华人民共和国刑法》第87条第3款第1项)。
以民事诉讼追究仲裁责任人的民事责任是可行的,但能否以更快捷的方式,即通过仲裁来追究仲裁责任呢? 笔者认为亦是可行的,因为仲裁责任人与当事人的法律关系为特殊服务合同关系,而“合同纠纷” 是可以仲裁的(参见《中华人民共和国仲裁法》第2 条) ,主要视当事人的意思而定,法律只需尊重当事人的意愿并提供渠道而已,但受理索赔仲裁的仲裁机构不应为原仲裁机构,否则,容易产生仲裁机构既是运动员又是裁判员的现象,让当事人对索赔仲裁的公正性产生怀疑。仲裁中的刑事责任,法院对此享有排他性管辖权,非经法院依法审判,对任何人不得确定有罪(参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条)。至于公诉还是自诉,同样应严格按照刑事法律的规定办事,尽管仲裁刑事责任(如果能被追究)不属于告诉才处理的罪行,但如果仲裁责任人涉嫌轻微犯罪而公安机关或公诉机关不予追究被告人刑事责任时,受害当事人应有权对涉嫌犯罪的仲裁责任人提起自诉(参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第170条)。
五、结语
在商事仲裁中,完善的仲裁责任制度是保证仲裁员公正、独立地履行职责和提高仲裁机构服务质量的内在要求,而仲裁的公正与独立又是促进仲裁事业发展的关键。目前,国内存在的厌诉现状很大原因是由于司法救济的效率不高所造成,而仲裁作为司法外的民间私力救济手段,其效率虽然可以通过自身的机制得到保障,但仲裁的公正性则不能完全依赖仲裁本身,因为公正性不仅涉及到争议双方还涉及到整个社会公正的问题,因此通过立法完善仲裁责任制度以保证仲裁的公正性就愈显必要。

此文曾发表于《重庆大学学报》(社会科学版) 2005年第11卷第1期　

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