[摘要]对国际商事仲裁程序中的争议事项的可仲裁性问题的研究, 并不仅仅局限在理论
上, 在司法实践中, 它还是法院决定是否根据当事人的申请撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决所必须解决的首要问题。从各国对商事仲裁的受案范围来看, 越来越多的国家对争议事项的可仲裁性问题采取了“放宽”的态度。而作为《纽约公约》的参加国, 我国现行的《仲裁法》中关于仲裁事项的范围规定与《纽约公约》的相关规定存在差异, 因此有必要从法理上对“可仲裁性”问题进行研究, 以促进国内涉外经济贸易仲裁事业的进一步发展。
　　

　　争议事项的“可仲裁性”(Arbitrability) 问题, 是国际商事仲裁程序中本身经常发生争议的一个源泉。可仲裁性问题是指当事人之间所发生的争议, 按其性质而言能否以仲裁方式加以解决的问题。对争议事项可仲裁性的讨论, 在不少国家的仲裁界和司法界是颇为普遍的, 在实践中, 各国法院对争议事项的可仲裁性作出了十分广泛的解释, 由此促进了国际商事仲裁的发展。然而, 在我国, 目前对此问题尚未引起足够重视, 除了从事涉外仲裁业务的专业人士以外, 司法界根本没有展开过真正的法理的讨论。考虑到我国《仲裁法》已经生效, 争议事项的可仲裁性是我国法院在决定是否根据当事人申请撤销仲裁裁决或不予执行裁决时必须解决的首要问题。笔者试图结合我国《仲裁法》及解决涉外经济贸易争议的实践, 提出这在理论上和实务中均有意义的命题, 以期通过讨论, 使我国涉外仲裁界和司法界对此问题获得比较符合当前国际商事仲裁发展趋势的见解。
一、争议事项可仲裁性的法律意义
争议事项可仲裁性问题的法律意义在于:
第一, 争议事项的可仲裁性问题决定了有关仲裁协议的效力。如果双方当事人所约定的事项在有关国家法律中属于不可仲裁的事项, 则该国法院将依一方当事人之申请而判定该仲裁协议无效, 继而判令终止仲裁程序。在此意义上, 判断争议事项可仲裁性的准据法通常是仲裁机构所在地国的法律或者仲裁协议的准据法。相对而言, 仲裁地国的法律显得更为重要, 因为仲裁机构受理案件的范围受到本国法律的支配。若一方当事人依据仲裁协议提交仲裁的事项为当地法律所禁止, 其结果或者是该仲裁机构拒绝接受案件, 或者因另一方当事人的申请, 法院依当地法律裁定仲裁机构终止仲裁程序。所以, 争议事项的可仲裁性直接决定了
仲裁协议能否实施。
第二, 争议事项的可仲裁性决定了仲裁裁决是否能够得到有关国家法院的承认及执行, 换言之, 如果争议事项不具有可仲裁性, 则仲裁机构所作出的仲裁裁决将无法获得外国法院的承认及执行, 该仲裁裁决就没有实际的法律效力。1958 联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》) 第1 条第3 款规定, 缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系——不论其为契约关系与否——所引起的争执适用本公约”, 因而, 凡是依据此条款作保留声明的缔约国就不会执行其他缔约国仲裁机构所作出的非商事性质的仲裁裁决。《纽约公约》第5 条第2 (1) 款又规定, 如果被请求承认与执行仲裁裁决的国家有关当局认为, 按照该国的法律, 裁决中的争议事项不适合以仲裁方式处理, 可拒绝承认和执行该项仲裁裁决。正因为此, 世界各国的常设仲裁机构受理当事人提交的仲裁案件时, 就非常注意有关争议事项能否以仲裁方式解决的问题, 以避免作出的仲裁裁决因不具备可仲裁性而无法得到外国法院的承认和执行。
二、商事争议可仲裁性的理论和实践的发展趋势
过去, 不少国家的法律对可交付仲裁解决的商业争议的范围规定得很狭窄。根据各国法律的一般原则, 涉及知识产权本身效力的争议不可仲裁解决; 破产的争议为不可仲裁的事项。美国的《证券法》和《证券交易法》都规定联邦法院对因证券发行和交易所产生的争议有排他的管辖权; 至于不正当竞争以及反垄断案件, 长期以来便认为它们超出了一般商业争议的范畴, 作为民间团体的仲裁机构是无权对行为是否触犯国家市场竞争秩序一事作出裁决的。[1]
但是, 随着世界各国间经济的相互依存性( Interdependance) 的加强, 自80 年代以来国际商事仲裁的受案范围越来越宽。在此情况下, 假如各国的法院仍固守过去对于商事争议可仲裁性的陈旧观点, 其结果必然是大量的仲裁裁决因不具备可仲裁性而遭到法院的拒绝承认与执行, 从而使商事仲裁囿于传统的契约争议的范畴。所幸的是, 许多国家的法院对争议事项可仲裁性问题采取了积极相适应的态度, 其司法实践的总趋势是区分国内交易与国际交易, 对于因国际商业活动所产生的争议, 只要双方当事人之间存在有效的仲裁协议, 就决不轻易地援用“争议事项不具备可仲裁性”这
一保留条款来拒绝承认和执行外国仲裁机构的仲裁裁决。
在美国, 从70 年代至80 年代的10 年间, 通过美国最高法院以及各联邦法院的一系列法院判例, 使美国法院对于可仲裁性问题的观点发生逆转性的变化。1974 年, 美国最高法院在“谢尔克诉阿尔伯托—卡尔弗”案(Scherkv. A lberto - Culver Co. ) 中, [2]否定了自己于1953 年在“威尔科诉斯旺”案(W ilkov. Swan) 中确立的“基于1993 年《证券法》所提起的申诉是不可仲裁的”原则, 认为“谢尔克”案中的仲裁协议载于当事人之间的一份国际合同, 依据美国1925 年《联邦仲裁法》, 国际关系中的仲裁协议应该具有约束力, 是不可撤销的( Irrevocable) 和可执行的(Enfo rceable)。此后, 美国最高法院在1987 年判决的“谢尔逊.美国运通公司诉欧杰尼•麦克马洪”案中(Shearson.American Express, Inc. v. EugeneM cM ahon) , 又一次重申了证券争议的可仲裁性原则。[3]
美国最高法院于1985 年判决的“三菱汽车公司诉索勒• 克莱斯勒—普利茅斯”(M itsubish iMotors Co rp. v. SolerChrysler- Plymouth, Inc. ) 案[4], 首次确认反托拉斯案件是可以通过仲裁解决的事项。该法院在判决中指出,“美国反托拉斯法在本质上完全不禁止当事人同意以仲裁来解决因国际商业交易而产生的反托拉斯请求。”因此, 如果当事人同意以仲裁方式来解决此类“法定请求”, 除非国会本身已表明这种法定权利争议排除仲裁, 否则当事人必须受仲裁协议的约束。美国最高法院还进一步指出, 反托拉斯是十分复杂的问题, 但仲裁的灵活性使当事人得以从各专业领域中选择仲裁员, 可为胜任这项工作提供最多的机会。此后, 美国波多黎各联邦地区法院在1989 年11 月17 日的GKB 加勒比公司诉诺基亚—莫比拉公司和移动电话世界案(GKB Caribe, Inc. V. Nok ia- Mobira, Inc. and CellularWo rld, Inc. ) ⑤中, 将三菱汽车公司案的原则适用于纯国内交易中的反托拉斯争议。在“日本Kak iuckh i 和Kak iuch i 诉杰纳斯科公司” 一案中, 美国联邦第二巡回上诉法院的判决认为, 不当得利、不正当竞争、欺诈等行为, 均属可仲裁的事项。在该案中, 杰纳斯科公司(Genesco, Inc. ) 是美国的一家成衣制造及销售商, 长期以来从日本Kak iuch i 公司及其美国子公司购买纺织原料用于加工, 所有的买卖合同中均载有仲裁条款。1979 年, Kak iuch i 公司与杰纳斯科公司的采购副经理通过行贿进行共谋, 由后者安排杰纳斯科公司从Kakiuchi 公司或者其子公司独家采购所需的产品, 还批准从Kak iuch i 公司进口不具有竞争力的高价产品或不适当的其他产品。发现这一共谋行为后, 杰纳斯科公司就在美国纽约南区地方法院对Kak iuch i 公司提起诉讼, 指控其实施欺诈、违反《罗宾逊—帕特曼法》、不当得利(U njustEnrichment)、侵权行为干预契约关系(To rt ious Interference)、不正当竞争(U nfair Compet it ion) 等非法行为。一审时, 两被告依据《联邦仲裁法》第3 节和《纽约公约》第2 条之规定请求法院在仲裁以前暂停诉讼程序。纽约地方法院裁定同意停止一审基于欺诈的诉讼请求, 但拒绝停止对其他事项的诉讼程序。两被告均不服纽约地方法院的判决, 上诉于联邦第二巡回上诉法院, 该法院推翻了纽约地方法院的判决, 并作出前述支持仲裁的判决。[6]
此外, 英国高等法院在“Lonrho 公司诉壳牌石油公司和英国石油公司”案中、印度最高法院在“Renusagar 诉通用电气公司和国际商会”案中、意大利最高法院在“Scherck 股份公司诉Soc. Del GrandesM arques”案中分别判决侵权行为、商标许可协议争议等争议为可仲
裁事项。[7]从上述一系列判决清楚地表明, 不少国家的法院对“可仲裁性”问题是从宽解释的。只要在合同中存在有效的仲裁条款, 即使由于某些传统上属于“法定请求”的事项导致当事人的争议, 即使争议的性质已超越纯商业性质而扩及公法领域的违法行为, 法院仍认为应通过仲裁解决, 并依据《纽约公约》执行仲裁机构据此作出的仲裁裁决。

三、争议事项可仲裁性问题对于我国涉外经济贸易仲裁的现实意义
1995 年9 月1 日生效的《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》) 第一次对争议事项的可仲裁性作了原则规定。然而, 该法的颁布并未自然解决我国仲裁制度中的可仲裁性问题。该法第2 条规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他
财产权益纠纷, 可以仲裁。”第3 条又规定:“下列争议不能仲裁: (一) 婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷; (二) 依法应当由行政机关处理的行政争议。”
《仲裁法》第3 条的规定十分明确, 因为其第(一) 款的争议一般将涉及第三方的权利义务, 争议双方无权通过仲裁方式对此加以处分; 其第(2) 款所涉及的争议并非平等主体之间发生的, 属于国家机关实施对公民、法人和其他组织的政府管理行为时所产生的争议, 作为民间组织的仲裁机构无权对政府行为的合法性与否进行裁决。
然而,《仲裁法》第2 条所规定的可仲裁事项, 却大有可研究之处。
(一) 合同纠纷交付仲裁解决是最普遍的方式, 自然不会发生歧义。可是, 关于“其他财产权益纠纷”与1958 年《纽约公约》所规定的“非契约性争议”相比较, 显然存在区别。从争议所涵盖的范围考察,“非契约性争议” 的涵盖范围大于“其他财产权益纠纷”。
“非契约性争议”一词, 既包括财产性的非契约性争议, 又包括非财产性的非契约性争议, 通常包含所有的一般侵权行为之争议, 甚至包含不正当竞争之类的特殊的侵权争议。由于使用“非契约性”的定语, 从争议的范围和性质来说, 并不仅局限于与财产有关的争议; 换言之, 即使争议不涉及财产权益, 即使提起仲裁申请一方并未要求金钱的损害赔偿, 仅要求加害方停止侵权行为, 此类争议仍属于《纽约公约》所确定的可仲裁事项。
而“财产权益纠纷”一词, 已将可交付仲裁解决的争议的性质限定于与财产有关的事项, 与财产无关的争议则不在此列。众所周知, 在现实生活中有不少争议并不一定与财产有直接关系。例如, 民事关系中的侵害公民名誉权、公民隐私权等侵权行为, 如果加害方并不以此追求财产目的, 而受害方在采取法律行动时仅要求停止侵害, 不要求损害赔偿, 这就与财产权益纠纷完全无关。若按我国《仲裁法》第2 条的规定并作严格的解释, 显而易见, 因其不属财产权益纠纷, 故不能采取仲裁方式来解决。
此外, 即使在“财产权益”本身, 仍有值得探讨和解释之必要性。以非契约性财产权益纠纷为例, 财产权益本身就需要加以界定。因为“财产”一词在我国一般仅理解为有形的财产, 而“资产”是既包括有形的物, 又包括无形资产如知识产权以及不涉及知识产权的商誉等。因而, 若对“财产权益纠纷”从严解释, 则无形资产的纠纷不在其列。退一步说, 即使将“财产权益纠纷”作广义的解释, 问题也并未最终解决。如知识产权中, 著作权人的权利既有涉及财产权的出版权、使用权和获得报酬权, 又包括署名权、修改权等与人身权相联系的权利。我国《著作权法》第10 条规定:“著作权包括下列人身权和财产权..”因而, 倘若某项侵权行为仅侵害了著作权人的人身权, 如何来认定当事人能否将此争
议交付仲裁? 若从广义的财产权角度考虑, 著作权人的人身权和财产权均属于知识产权这一广义财产权的一部分, 故此类仅涉及人身权的侵权之争议属于可仲裁事项; 然而, 若从《著作权法》本身的规定来考察, 显然侵害著作权人的署名权、发表权、修改权等与人身权相联系的侵权行为争议, 不属于“财产权益纠纷”, 只能推定它们不属我国《仲裁法》所规定的可以仲裁方式解决的事项。但是, 按照《纽约公约》的规定, 此类不带有财产权益的非契约性争议, 却属可仲裁之事项。
由此可见, 在我国《仲裁法》的现行规定下, 关于争议的可仲裁性问题从法理上并未解决。
(二) 关于争议事项的可仲裁性问题, 并非纯粹的法理探讨或者被认为是在抠字眼。问题还在于, 我国的司法实践已从80 年代起确立了侵权争议不可仲裁的判例, 这一判例将对我国法院处理此类事项继续产生影响。该案便是引起广泛讨论的中国技术进出口总公司(以下简称中技公司) 诉瑞士工业资源公司(Sw iss Indust rial Resources Company Inc. , 以下简称IRC) 案。[8]该案大意是: 1985 年4 月1 日, IRC 与中技公司在中国上海订立前者向后者出售总价为229. 5 万美元的9180 吨钢材的《合同修改协议书》。中技公司根据合同通过中国银行上海分行开出以IRC 为受益人的229 万美元的不可撤销信用证, IRC 利用伪造的全套装运单据于1985 年6 月1 日从银行取走了信用证下的全部款项。中技公司未收到货便连续10 余次向IRC 交涉, 后者多方搪塞, 最后全盘推卸自己作为合同卖方和货款受益人的责任。中技公司发现受骗后, 遂于1986 年3 月24 日在原上海市中级人民法院对IRC 提起侵权行为之诉, 要求赔偿货款、利息、经营损失等, 并申请法院采取财产保全措施, 冻结IRC 在中国银行上海分行一笔托收货款440. 8299 万美元。原上海市中级人民法院受理了本案, 并裁定采取保全措施。此后, 该法院判决IRC 赔偿中技公司513. 6668 万美元。IRC 上诉于上海市高级人民法院, 1988 年10 月11 日该院判决驳回上诉, 维持原判。
在本案的一审和二审期间, IRC 均以合同中存在仲裁条款为理由, 对法院的管辖权提出异议。但是, 原上海市中级人民法院的判决认为:“被告采取了一系列欺诈手段, 利用合同形式侵吞了原告的货款, 已经构成了侵权, 而不再是合同争议, 因此, 不能适用合同中的仲裁条款”。上海市高级人民法院的判决在驳回上诉人IRC 的管辖权抗辩时指出:“IRC 利用合同形式进行欺诈, 已超出履行合同的范围, 不仅破坏了合同, 而且构成了侵权, 双方当事人的纠纷, 已非合同权利义务的争议, 而是侵权损害赔偿纠纷, 中技公司有权向法院提起侵权之诉, 而不受双方所设立的仲裁条款的约束。”
姑且不论本案的是非曲直, 也不论本案发生于80 年代的特殊情况, 仅对法院否认仲裁条款效力从法理上进行分析, 有些问题也是值得讨论的。因为法院接受中技公司的侵权之诉, 其立论基础是: 尽管合同中载有仲裁条款, 但因案件的性质被认定为侵权行为, 故仲裁条款无效, 法院可以管辖。显而易见, 我国法院的这一理论的合乎逻辑的结论便是: 侵权行为属于不能通过仲裁解决的事项, 仲裁条款因侵权行为而失效。
此后, 我国最高人民法院将两判决全文在《最高人民法院公报》转载, 通报全国, 表明我国最高法院对此的态度, 事实上已成为指导我国法院处理类似案件的先例。这样, 尽管我国《仲裁法》已经生效, 但是该法在可交付仲裁的争议事项的规定上语焉不详, 仍将使各地法院可以依据上述先例作出侵权行为不可仲裁的认定。而这种对于争议事项不可仲裁性的认识, 无疑是跟我国所参加的《纽约公约》规定相背离的。从我国近年来各地法院愈演愈烈的地方保护主义做法上看, 这一担心并非多余。
事实上, 由于“中技公司诉IRC”案的影响, 至少在我国相当一部分法律界人士中产生了“侵权行为不可仲裁解决”的概念。例如, 就在《仲裁法》生效后的1996 年, 有人撰文道:“涉外经济合同如果事先订有仲裁条款或者争议发生后达成书面仲裁协议的, 合同纠纷就必须提交给条款或协议中选定的仲裁机构进行仲裁。
法院不能受理有仲裁协议的合同纠纷案件。但是, 如果对方有利用合同进行欺诈的侵权行为, 我方当事人可不以合同纠纷提起诉讼, 而以侵权赔偿提起诉讼, 只要侵权行为发生地在中国领域内, 我国法院就有管辖权。这是我方当事人不要轻易放弃的权利。”[9] 这段文字清
楚地表明了作者的意思: 若一般的合同争议, 只要存在仲裁条款, 法院不得受理; 但是, 若属侵权行为, 只要侵权行为地在中国, 即使存在仲裁条款, 我国法院仍然可以进行管辖。这一说法的立论基础实际上源自上述法院判决。
显而易见, 关于侵权行为的不可仲裁性已经相当程度上成为一些人的共识, 并在其影响范围内继续发挥着作用。
(三) 如果说上述讨论仅是理论讨论, 那么我国对外开放的实践已对此理论的解决提出了现实的需要。1995 年9 月11 日, 美国A 公司在美国纽约南区联邦法院对中国某进出口公司提起诉讼, 指控该公司侵犯其版权以及实施不正当竞争行为, 并提出1. 35 亿美元的损害赔偿和惩罚性赔偿。此案成为我国公司自对外开放以来所遭遇的数额最大的涉外诉讼案。该案的起因是长达数年的进出口交易中,A 公司拖欠中方巨额货款, 有关的进出口合同均载有在中国国际经济贸易仲裁委员会或其上海分会解决争议的仲裁条款。A 公司为避免在中国仲裁的被动局面, 故抢先在美国提起侵权之诉。在该案发生以后, 中国公司一方面积极聘请美国律师在美国法院提出管辖权异议, 另一方面以违约和侵权的双重诉因在中国涉外仲裁机构提起仲裁。
由于中国公司在诉讼和仲裁方面采取了强有力的措施, 该纠纷最终以A 公司向中方支付200 万美元的庭外解决方式结案。
围绕着这项纠纷所进行的在美国的诉讼和在中国的仲裁, 其所面临的先决问题就是争议事项的可仲裁性问题。尽管双方的合同中载有仲裁条款, 但美国公司却在美国法院提起侵权之诉。中方聘请的美国律师的管辖权异议的理由就在于: 双方的合同中存在仲裁条款, 而根据美国联邦最高法院的判例, 侵权行为属于可仲裁事项, 故双方当事人之间的争议应通过仲裁方式解决。
尽管本案通过庭外和解结案, 然而, 本案倘若被美国法院裁定应在中国以仲裁方式解决争议, 这两方当事人之间的纠纷未必就能通过仲裁程序而一揽子了结。因为按照中国国际经济贸易仲裁委员会1995 年10 月1 日起施行的《仲裁规则》, 该仲裁委员会理所当然可以审理包括侵权行为在内的非契约性纠纷案。然而一旦该仲裁委员会就本案包括版权和不正当竞争的侵权问题作出裁决, 中国公司在美国申请承认及执行时, 其后果仍然将是不确定的。其原因就在于: 在承认及执行外国仲裁裁决时, 判断争议事项是否属于可仲裁解决的事项, 通常要同时适用仲裁机关所在地法和执行地国法, 只要其中一国的法律认定所涉争议不能通过仲裁方式解决, 裁决就将被拒绝承认及执行。因我国的《仲裁法》仅规定“其他财产权益的纠纷”可以仲裁, 并未直接规定非契约性的侵权行为属于可仲裁事项, 特别是关于不正当竞争的侵权纠纷的可仲裁性问题, 更是谁也没有涉足的空白点; 而我国的司法判例在1987 年4 月22 日《纽约公约》对我国生效之后, 仍确认侵权行为是不可仲裁的。这样, 我国仲裁机构就侵权问题作出裁决, 将被认为对侵权行为之申请不具有管辖权而超越权限, 最终影响有关裁决的效力。
(四)
基于上述法律和事实的分析, 笔者认为,“可仲裁性”问题并非一个简单的仲裁制度中的纯理论问题, 它在很大程度上决定了仲裁协议的效力和仲裁裁决的承认及执行等重大权利和经济利益。
此外, 随着我国对外开放的力度不断加强和国际社会对知识产权保护越来越重视, 贸易、投资等过程中的知识产权因素将愈加重要, 而商业活动中的各种不正当竞争行为也愈来愈多, 由此产生的合同纠纷与侵权行为竞合的现象也将增多。通常在国际性的商业交往中当事人普遍在合同中约定以仲裁方式解决争议, 但是在违约与侵权行为竞合时, 争议事项的“可仲裁
性”的判断将直接影响到当事人能否以仲裁方式迅速解决纠纷, 特别是侵权纠纷。
鉴于我国《仲裁法》对可仲裁解决的争议事项的规定与1958 年《纽约公约》的规定不完全一致, 而过去的司法实践更是明确排除了侵权行为的可仲裁性, 所以, 笔者认为, 实有必要对此问题展开讨论, 并由我国的立法机关在日后的法律修订过程中吸收讨论的有益成果。在此之前, 需要我国最高人民法院根据我国所参加的国际公约, 充分借鉴各国在此问题上的有益经验及发展趋势, 就具体案件作出合乎国际惯例的解释。唯此才能促进我国的涉外经济贸易仲裁事业的发展, 使我国的涉外仲裁机构真正成为有国际影响的商事仲裁中心。

此文曾发表于《法学》1997 年第6 期

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[1]丁伟、陈治东:《冲突法论》, 河海大学出版社1991 年版, 第336 页; 韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》, 法律出版社1993 年版, 第348—349 页。 [2]417 U. S. 506 (1974) , repo rtted in Yearbook CommercialA rbitration I (1976) PP. 203—204. [3]107 Sup reme Court Repo rter (1987) 2332, repo rtted in Yearbook CommercialA rbitration X III (1988) PP. 165—176. [4] 473 U. S. 614 (1985) , rep ro tted in Yearbook Commercial A rbitration X III (1988) PP. 555—566. [5]Yearbook CommercialA rbitration Vo lume XV I—1991, PP. 635—640. [6]815 Federal Repo rter 2d Series 840 2d Cir. (1987) , repo rted in Yearbook CommercialA rbitration X III(1988) PP. 567— 588. [7]M auro Bubino- Sammertano: Internatioanl A rbitration L aw , Kluwer 1990 PP. 104—108. [8]《最高人民法院公报》1989 年第1 期; 马守仁编:《中国近年涉外涉港澳案件》, 中国城市经济社会出版社1990 年版, 第300—309 页。 [9]施正康:《经济诉讼, 不要忽视管辖权》,《上海投资》1996 年第6 期。