国际商事仲裁因效率高、费用低、灵活方便等优势，作为便捷的国际商事纠纷解决方式被广泛采用。由于实践中以仲裁条款表现的仲裁协议极为普遍，有关仲裁条款与主合同的关系问题一直备受关注，并成为国际私法学界争论的焦点之一。文章通过对仲裁条款独立性原则基本含义的阐述和发展历程的介绍，初步探析该原则的法哲学依据；评述国际社会仲裁条款独立性原则的立法与实践；分析该原则适用中的诸多法律问题，探讨仲裁协议法律适用问题的解决方案；最后运用实证分析方法论述我国仲裁条款独立性原则的立法与实践，并提出对实践有益的具体建议。
关键词：仲裁条款独立性原则；当事人意思自治原则；程序性契约；主合同；
法律适用



仲裁条款独立性原则专题研究
一、仲裁条款独立性原则的含义
仲裁条款独立性原则是指，尽管仲裁条款是依附于主合同的一个条款，但由于其本身所具有的特殊性，仍然可以与主合同的其他条款相分离而独立存在；仲裁条款与它所从属的主合同是两个相互独立的合同，主合同不存在、无效或被撤销，不影响仲裁条款的效力，仲裁庭依然可以依照仲裁条款取得并行使仲裁管辖权，在仲裁条款所确定的仲裁事项范围内，对当事人之间的商事争议做出仲裁裁决。换言之，仲裁庭裁定当事人之间争议的权力来源于仲裁条款本身，而不是含有仲裁条款的合同。这一原则也被称为“仲裁条款自治说”（doctrine of arbitration clause autonomy）——即使合同无效，仲裁条款依然有效。[1][1]斯威伯（Schwebel）法官指出：“如果仲裁庭是其自身管辖权的判定者，即它有决定争议适用仲裁（或司法）程序的管辖权，那么仲裁庭应有权处理有关作为仲裁庭产生直接起源的协议的争议，这作为仲裁程序的固有性质，丝毫不应有所减损，尽管那些争议可能是有关合同当初或以后的有效性。这一当代仲裁的基本原则便是仲裁协议的独立性或自治性。”[2][2]这是对仲裁条款独立性原则的经典表述。
传统观点认为，作为主合同构成部分的仲裁条款，依附于主合同而存在，如果主合同不存在或无效，那么附属于主合同的仲裁条款就丧失了存在的基础，当然无效。英国法官麦克米兰（Macmilan）曾说：“如果合同根本不存在，也就没有作为其组成部分的仲裁协议。”[3][3]因此倘若当事人对主合同的有效性提出异议，仲裁条款的有效性问题就必须交由法院决定而不是仲裁庭。按照传统观点，无论是对含有仲裁条款的主合同的最初存在或有效性的争议，还是对仲裁条款本身的最初存在或有效性的争议，或者对主合同在最初缔结时有效，后因不法行为引起的合同无效或仲裁条款无效的争议，均须将这类争议交由法院解决，而不是交由仲裁员解决。[4][4]
第二次世界大战尤其是20世纪60年代以后，为了简化商事纠纷的解决，改善投资环境，各国开始鼓励当事人采用商事仲裁这种便捷的纠纷解决方式。但是按照传统的否定仲裁条款独立性的理论，如果合同当事人一方在他方提请仲裁时主张合同无效，则仲裁庭就不得不先让当事人取得法院关于合同有效的判决，才能重新开始仲裁程序。这种做法使得仲裁程序遭到严重破坏，无法发挥商事仲裁效率高、费用低的优势，不仅当事人订立仲裁条款的初衷无法实现，而且危及整个仲裁制度赖以存在的基础。在此背景下，传统的否认仲裁条款独立性的理论，越来越多地遭到批评和抛弃，随着国际经济贸易的发展，以及国家鼓励仲裁政策的确立，仲裁条款独立性理论逐步确立和发展起来。
二、仲裁条款独立性原则的确立与发展
（一）仲裁条款独立性原则的确立
学界普遍认为，仲裁条款独立性原则的确立始于1942年英国法院对海曼诉达尔文思（Heyman v. Darwins Ltd..）[5][1]一案的判决。达尔文思（Darwins）是英国一家钢铁制造商，它与营业所在纽约的海曼（Heyman）订立了指定海曼为其独家销售代理人的合同。该合同含有措辞广泛的仲裁条款：“由于本合同引起的任何争议应通过仲裁解决。”达尔文思拒绝履行合同，海曼诉诸法院，指控达尔文思违约。达尔文思请求法院中止对此案的审理，按合同中的仲裁条款将争议交由仲裁解决。上诉法院认为，仲裁条款可独立于合同存在，没有违约的一方是否可以继续履行合同的问题应由仲裁员而不是法院决定。无论是一方当事人是否违约，还是另一方当事人是否可以继续履行合同的问题，都属于仲裁条款的管辖范围，因为这些问题都是与合同有关的争议。
海曼诉达尔文思一案确立了仲裁条款可以独立于主合同而存在的原则，此后，这一原则逐渐被国际仲裁公约和大多数国家的商事仲裁立法与实践所采纳。但该案确立的仲裁条款独立性非常有限，而且是有条件的独立，即仲裁条款的独立必须以主合同的有效存在为前提。如果主合同自始无效（包括合同通过欺诈方式订立或者缔结时就违法），则该无效合同中的仲裁条款也随着自始无效的欺诈或违法合同的无效而无效。西蒙（Viscount Simon）法官曾明确指出：关于合同是否存在及合同自始无效的问题，不属于仲裁协议的管辖范围。英国法院在该案的判决中还确认了仲裁庭对以下三个方面的争议无管辖权：有关包含仲裁条款的合同是否有效的争议；有关包含仲裁条款的主合同自始无效的争议；这类合同是否反映当事人真实意思的争议。虽然海曼诉达尔文思一案确立的仲裁条款独立性原则的适用范围非常狭窄，但该案首次通过判例承认了这一原则，开创了仲裁条款独立性原则的先河。   
（二）仲裁条款独立性原则的发展
随着商事仲裁制度的发展和仲裁作为解决商事争议方法的广泛采用，20世纪60年代开始，仲裁条款独立性原则有了新的突破：在仲裁条款与主合同的关系问题上，仲裁条款不仅可以独立于自始有效的合同，而且即使主合同无效、不存在、违法或者被撤销，除特殊情形外，仲裁条款仍被视为是独立于主合同而有效存在的合同。完整意义上的仲裁条款独立性原则正式形成。
⒈仲裁条款独立于自始无效的合同
很多学者将法国最高法院1963年审理的戈塞特（Societe Gosset v. Societe Carapelli）[6][1]案，作为确立完整意义上的仲裁条款独立性原则的最早案例，最先确立了仲裁条款可独立于自始无效合同的原则。
该案涉及法国戈塞特公司(Societe Gosset，买方)与意大利卡拉派利公司(Societe Carapelli，卖方)订立的含有仲裁条款的粮食买卖合同。买方在进口粮食的过程中，未能取得办理结关手续所必须的特别授权，致使合同不能履行。卖方在意大利提起仲裁，请求买方赔偿由此造成的损失，并获得对其有利的裁决，且得到法国马赛民事法院的确认。买方上诉到法国最高法院，理由是执行此裁决不妥，因为主合同及其所包含的仲裁条款由于不能履行而无效。最高法院认为，在国际仲裁中，无论仲裁协议表现为单独的协议，还是主合同的一部分，除特别情况外，都是完全独立的。按照法国最高法院的明确解释，国际合同中的仲裁条款完全独立，即便主合同无效时亦然。
⒉仲裁条款独立于欺诈合同
美国是较早全面承认仲裁条款独立性的国家之一，1967年美国最高法院对首家涂料公司诉弗拉德与康克林制造公司（Prima Paint Co. v. Flood & Conklin manufacturing Co.）[7][2]案件所作的判决，在确立仲裁条款独立性原则方面具有里程碑式的意义——仲裁条款可独立于自始无效的欺诈合同。
该案中，马里兰州的首家涂料公司（Prima Paint Co.）（以下简称首家公司）买下了新泽西州弗拉德与康克林制造公司（F&C）（以下简称弗康公司）生产涂料的生意。双方当事人还订立了咨询协议，协议中的仲裁条款规定：“由于本协议或与本协议有关的或违约引起的一切争议或索赔，在纽约按美国仲裁协会仲裁规则解决。”协议开始执行仅一周，弗康公司即申请破产。首家公司拒绝向弗康公司支付约定的费用，理由是弗康公司订立协议时有欺诈行为，所以该协议自始无效，并将此争议诉诸法院。弗康公司请求按照协议规定，通过仲裁解决此争议。一审法院认为，首家公司提出的针对含有仲裁条款的合同订立过程中欺诈行为的指控，应由仲裁员而不是法院作出裁定。原告不服，上诉到联邦第二巡回法院，法院驳回上诉，维持原判决，并得到最高法院的确认。最高法院在判决中指出：以欺诈作为理由对含有仲裁条款的合同的有效性提起的申诉，不应由联邦法院解决，而应提交仲裁。美国最高法院的此项判决是依据《美国联邦仲裁法》第4条作出的，该条款规定：“如果所争议的问题不是有关仲裁条款本身的问题，法院必须指令当事人将争议提交仲裁。”[8][1]据此，最高法院认为，如果争议问题关系到主合同的有效性，该争议应交付仲裁员仲裁，只有在仲裁条款本身的有效性成为有争议的问题时，联邦法院才有管辖权。最高法院进一步指出，在本案中，欺诈性诱导发生在整个合同的订立过程中，针对的问题是整个合同的有效性，应由仲裁员去解决。[9][2]
首家公司诉弗康公司一案确立的原则是：即使主合同自始无效，通过仲裁解决合同争议的仲裁条款，同样是一项可以独立实施的协议。该案判决作出后，在《美国联邦仲裁法》体制范围内，美国司法实践普遍采用最高法院的上述解释。斯威伯（Schwebel）法官精辟地概括为：“当签订了一项包含仲裁条款的合同时，他们达成的不是一项而是两项合同，即使主合同自始有缺陷或被认为无效，仲裁条款仍可保持其效力。”[10][3]
⒊仲裁条款独立于违法合同
英国上诉法院1993年通过海港保险公司诉堪萨普通国际保险公司（Harbour Assurance Co. v. Kansa General International Insurance Co.）[11][4]案件的判决，肯定了仲裁条款也可以独立于因违反国家法律而自始无效的合同。
海港保险公司（Harbour Assurance Co.）（以下简称海港公司）与堪萨普通国际保险公司（Kansa General International Insurance Co.）（以下简称堪萨公司）签订了保险与分保险协议，根据该协议，海港公司同意堪萨公司分保其保险。协议中载有如下仲裁条款：“由于本协议产生的所有争议或分歧，交由两名仲裁员裁决。”根据英国法律规定，保险协议应当取得英国工商局颁发的许可证，但是堪萨公司未能获得此项许可，因此致使本协议无效。海港公司认为由于堪萨公司未能获得许可证使得本协议自始就是非法无效的，遂将争议诉诸英国商事法院王后法庭。堪萨公司则以双方当事人之间存在仲裁协议为由，请求法院裁定中止此项诉讼，将其争议提交仲裁。对此，斯蒂恩(Steyn)法官作出判决：本案合同自始违法，而合同自始违法的问题不属于仲裁员的管辖范围，驳回中止诉讼的请求。被告将“合同自始违法的问题是否属于仲裁员的管辖范围”这一法律问题提交英国上诉法院，认为所指控的合同无效并不对仲裁条款本身的效力产生影响。上诉法院推翻商事法院的判决，确认合同中仲裁条款或仲裁协议可独立于合同的原则存在于英国法之中，但须仲裁条款本身不得受到直接的指控。上诉法院认为作为法理学上的一项原则，普通法的先例并不禁止将仲裁条款独立原则扩大适用于自始违法的合同，因此，仲裁员可以据此条款对合同的最初效力作出裁定。此外，合同自始无效的问题也可以通过仲裁的方式解决，但前提是仲裁条款不得被直接指控为自始无效。[12][1]英国上诉法院这一具有历史意义的判决，支持了英国法对仲裁条款独立性原则的全面承认。
随着国际商事仲裁实践的发展，完整的仲裁条款独立性原则最终得以确立，仲裁条款可独立于它所依据的各种合同而存在，包括自始无效或违法的合同。
三、仲裁条款独立性原则的法理依据
仲裁条款作为主合同的一个组成部分，在主合同无效、不存在、解除或终止时，仍可保持其效力，这看似是一个悖论，实则不然。笔者认为，仲裁条款独立性原则的理论基础，可以阐述为以下三点：
（一）仲裁条款性质的特殊性——仲裁条款独立性的实质
仲裁条款的性质与主合同存在着根本区别：主合同调整的是合同当事人在合同项下的实体权利义务关系，是关于双方当事人实体权利义务的契约，具有实体性质；仲裁条款调整的是合同当事人在解决纠纷过程中的程序权利义务关系，是双方当事人选择以仲裁作为解决纠纷方式的契约，具有程序性质。实体合同旨在发生实体权利，而程序契约旨在解决因实体合同所产生的争议，只是一种救济手段，因纠纷（关于主合同是否有效或存在与否等争议）的发生，而推定救济手段无效，这是不合理的。由于其性质上的特殊性，仲裁条款的存在与效力，不应取决于主合同（实体契约）是否有效，仲裁条款本身应被看作是一个独立存在的关于纠纷解决程序的契约（程序契约），这是仲裁条款独立性原则的实质。正如英国大法官麦克米兰所说：“仲裁条款与其他各条款有着完全不同的性质，其他条款规定的都是当事人相互之间承担的义务，而仲裁条款规定的不是一方当事人对另一方当事人的义务，它是双方当事人的协议，即如果产生了有关一方当事人对另一方当事人承担义务的争议，则这些争议将由他们自己成立的法庭解决。”[13][2]
（二）对当事人意思自治的尊重
当事人签订合同的目的，在于通过合同的履行，实现预期的实体利益；当事人订立仲裁条款的目的，则是期望通过仲裁方式，解决他们之间可能发生的关于主合同的纠纷。当事人在主合同中附加仲裁条款，表达了双方将合同履行过程中可能发生的争议交由仲裁解决的共同意思表示，体现双方对仲裁这种纠纷解决机制的信赖。因此，即使主合同在订立过程中因欺诈而无效，仲裁条款仍可独立于该自始无效的合同而存在，因为其不可能也是通过欺诈方式订立的。“如果仲裁条款的效力仅仅因为它是合同的一部分而受到主合同效力的影响，实质上是剥夺或者歪曲了当事人在争议解决方法上的共同自治意志。”[14][1]
同时，措辞广泛的仲裁条款，反映出当事人欲将所有与合同有关的争议交由仲裁解决的意思，法院将此作为判断仲裁条款是否具有独立性的一项标准，也是对当事人意思自治原则的尊重。如前所述，美国最高法院审理的“首家涂料公司诉弗拉德与康克林制造公司”一案中，当事人选用了词义广泛的仲裁条款，该条款把“因合同产生或与合同有关的”所有争议纳入其中，其措辞足以将类似合同有效与否的争议包括在内，意味着将全部纠纷提交仲裁。因此，承认仲裁条款的独立性是当事人期望的实现，是对当事人意思自治原则的尊重。
（三）实现仲裁自身价值的需要
斯威伯（Schwebel）法官对仲裁条款独立性理论的法理依据进行深入的论述，其中之一即为实现仲裁自身价值的要求：如果一方当事人可以简单地声称主合同无效从而避免仲裁，这将是逃避仲裁或拖延争议解决的简单方法。由于法院必须首先判定合同是否有效，然后，当事人才能就其余争议提请仲裁。这样，仲裁便失去其优越性——节约时间和金钱。[15][2]如果先由法院判定合同的效力，再开始仲裁程序，这实质上也剥夺了仲裁机构对争议案件的管辖权和当事人的自治权。正如德国欧·桑德罗克教授所言：“从国际合同的当事人之所以将他们之间的争议提交仲裁解决的原因考虑，对仲裁庭自身的管辖权问题，需要由仲裁庭自己作出决定。否则，将管辖权争议交由管辖法院审理，既耗费时间，又不经济。”[16][3]否认仲裁条款的独立性，对当事人和仲裁机构都是不合理的，最终将抹杀仲裁这种纠纷解决机制的价值和优越性。

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1] [英]A. Redfern ＆ M. Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration,1991,pp.175—176. [2] S. Schwebel,〝The Severability of the Arbitration, International Arbitration: Three Salient Problems〞, Grotius Publications, Cambridge,1987,pp2—3. [3] 赵威主编：《国际仲裁法理论与实务》，北京，中国政法大学出版社，1995年版，第126页。 [4] [美]G. R. Delaume, Transnational Contracts Applicable Law and Settlement of Disputes,1988,pp.301. [5] 参见《上诉法院判例集》，1942年，第356页—371页。 [6] 参见赵秀文著：《论仲裁条款独立原则》，载《法学研究》1997年第4期，第70—71页。 [7] Prima Paint Co. v. Flood & Conklin Mfg. Co. , 388 U. S. 395, S. Ct. 1801 （1967）. [8] 韩德培主编：《国际私法新论》，武汉，武汉大学出版社，2003年版，第570页。 [9] 赵健著：《国际商事仲裁的司法监督》，北京，法律出版社，2000年版，第79页。 [10] S. Schwebel,〝The Severability of the Arbitration, International Arbitration: Three Salient Problems〞, Grotius Publications, Cambridge,1987,pp.5. [11] 参见《后座法院判例集》，1993年，第701页。 [12] Janet A. Rosen,〝Arbitration under Private International Law: The Doctrine of Separability and Competence de la Competence〞,Fordham International Law Journal ,Vol. 17,1994,pp.635. [13] [英]施米托夫，赵秀文选译：《国际贸易法文选》，北京，中国大百科全书出版社，1993年版，第612页。 [14] 刘晓红著：《国际商事仲裁协议的法理与实证》，北京，商务印书馆，2005年版，第137页。 [15] 刘晓红著：《国际商事仲裁协议的法理与实证》，北京，商务印书馆，2005年版，第135页。 [16] [德] Otto Sandrock, Arbitration between U. S. and West Germany Companies : An Example of Effective. -------------------------------------------------------------------------------- [