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隋军：比较法视野下的《欧洲合同法原则》 |
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时间：2013-04-07
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【内容提要】本文共分为三部分。
第一部分（《欧洲合同法原则》的源起）介绍了起草《欧洲合同法原则》的欧洲统一国际私法运动的背景。
第二部分（《欧洲合同法原则》的统一方法）分析了《欧洲合同法原则》为实现欧洲合同法统一这一目标所采用的几种方法。
第三部分（《欧洲合同法原则》内容上的显著特征）从比较法的角度指出《欧洲合同法原则》在内容上与其他国际统一合同法典的不同之处。
一、《欧洲合同法原则》的源起
全球化现象使得全球的立法机构面临这样一个紧迫的问题：在“全球市场”时代面对国际交易的企业和自然人，如何起草新的法律并使现存的规则仍然保持其有效性。在这个层面上来讲，全球化要求更为国际化的法律一致性，也许甚至要求国内和超国家贸易立法的统一。
欧盟统一国际私法运动[1]是全球化在欧洲的一个缩影。它可以分为四个阶段：一是欧共体时期，国际私法的统一运动，其代表性成果有1968年《民商事管辖权和判决执行公约》（Convention on Jurisdiction and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters）[2]、1980年《合同义务的法律适用公约》（Convention on the Law Applicable to Contractual Obligation）[3]等。二是马约[4]时期，欧盟建立之后的统一国际私法运动，其代表性成果有1995年《破产程序公约》（The 1995 European Community Convention on Insolvency Proceedings）、1997年《送达公约》（Service Convention 1997(OJ[1997]C261/1)）[5]等。三是阿约[6]时期，1997年《阿姆斯特丹条约》（Treaty of Amsterdam）生效后统一国际私法运动的新动态，其成果有：2000年第1347号《关于婚姻事项及夫妻双方子女的亲子责任案件的管辖权与判决承认与执行的规则》（on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Matrimonial Matters and in Matters of Parental Responsibility for Children of Both Spouses）[7]、2001年《建立欧洲民商事司法协助中心的决定》（Council Decision of 28 May 2001 Establishing a European Judicial Network in Civil and Commercial Matters）[8]。四是尼斯条约时期，2001年《尼斯条约》（the Treaty of Nice）[9]生效后欧盟的统一国际私法运动。
上述四个阶段又可以按照欧洲国际私法统一的方式不同划分为两大时期。以1999年起生效的《阿姆斯特丹条约》为分水岭，欧洲统一国际私法运动主要由前期的依靠各成员国谈判签订国际私法条约的方式，改变为后期由欧盟直接以规则或指令等进行立法的方式。
前期，国际私法统一化的工作主要是在欧洲经济共同体的范围内进行。其法律依据是1957年《欧洲经济共同体条约》（《罗马条约》）第100条的规定和第220条的规定。第100条规定，经共同体委员会建议并同欧洲议会及经济与社会委员会协商后，欧共体部长理事会应以一致同意发出指令，以使各成员国对共同市场的建立和运转发生直接影响的法律、规定和行动规则趋于接近。第220条规定，各成员国在必要时应进行谈判，以便保证对它们的国民给予相同的保护，避免重复征税，承认对方的公司或商号，简化关于相互承认和执行司法判决和仲裁裁决的手续。
1992年2月7日，欧洲共同体成员国代表签署了在荷兰的马斯特里赫特制定的《欧洲联盟条约》（《马斯特里赫特条约》），为欧盟的成立奠定法律基础，1993年1月1日，欧盟正式成立。欧盟的整个法律制度框架由“三根支柱”组成，第一支柱是由原欧洲经济共同体、欧洲煤钢共同体和欧洲原子能共同体组成的欧洲共同体（马约第1、2、3、4部分）；第二支柱由共同外交和安全政策构成（马约第5部分）；第三支柱由司法与内务领域的合作政策组成（马约第6部分）[10]。在第一支柱内，共同体有权进行直接立法，而第二支柱与第三支柱是政府间的支柱（intergovernmental pillars），共同体无权直接立法，必须由成员国间进行协商。其中第三支柱的法律渊源《马斯特里赫特条约》第6部分“关于在司法和内政事务领域合作的条款”的第6项内容“民事方面的司法合作”（第K·3条）涉及到欧盟统一国际私法的问题。其规定，欧盟建立司法与内务合作制度，在欧盟的层面上，使欧盟公民享有一个更高水平的安全的司法环境以实现欧盟的目标，特别是实现人员的自由流动，为实现这一目标，各成员国应当在不妨碍欧共体权力的前提下，将民事方面的司法合作事项视作具有共同利益的事务并进行相应的司法与内务合作。对比1992年《马斯特里赫特条约》第K·3条之规定与1957年《欧洲经济共同体条约》第220条规定，可以发现前者范围广泛得多。
后期，1997年10月2日，欧盟各国签署了旨在修订1992年《马斯特里赫特条约》的《阿姆斯特丹条约》，其中对欧盟的“第三支柱”——“司法与内务合作事项”的规定作了重大修改。原“第三支柱”司法与内务合作事项中的第6项“民事方面的司法合作”不再是各成员国间协商的事务，而成为了“第一支柱”——“欧洲共同体”管辖的事项，即欧盟理事会有权在“民事方面的司法合作”领域采取直接措施，而不再需要通过各成员国的协商谈判达成条约的方式进行规定。[11]因此1999年阿约生效后，欧盟统一国际私法运动的方法将不再采用成员国间谈判缔约的模式进行，而将采用欧盟理事会规则（Regulation）或指令（Directive）的模式，发布统一国际私法的有关法规，直接在成员国境内发生效力。在1999年阿约生效后5年内，各成员国尚享有同欧盟理事会同样的在该领域提出制定规则的动议的权利，5年后这一提出动议的权利也丧失了，各成员国统一国际私法的权利完全让渡给了欧洲共同体。
根据欧盟实践，规则具有普遍意义，其各个部分均具有法律约束力，并在所有成员国境内直接适用。规则一经制定，立即依其规定的日期生效或立即生效，不需要而且也不允许再由国内立法机关转化为成员国国内法，除非规则本身作此要求，成员国国内法律与规则相冲突的不能适用。因此，采用规则直接进行统一国际私法立法，其效果将比以条约方式统一成员国国内法更为显著。
欧共体时代的统一国际私法运动主要是在共同体条约的基础上，通过成员国互相协商签订条约的方式进行，并以欧共体直接立法方式为辅助手段，前者主要涉及冲突法规则和程序法规则的统一，后者主要涉及实体法规则的统一。但是由于《欧洲经济共同体条约》第220条之规定所明确的范围较窄，因而在欧共体时代统一国际私法运动进展不是非常明显。
《马斯特里赫特条约》生效后的欧盟统一国际私法运动，对比原欧共体时代，有一些新的变化与发展：第一，统一国际私法的工作所涉领域更加广泛；第二，统一国际私法的工作纳入了欧盟第三支柱“司法与内务合作”的统一规划之中；第三，明确了统一国际私法工作的具体目标，即促进统一的欧洲司法区域（European Judicial Area）的形成。但欧盟在这一时期的统一国际私法工作仍然是通过成员国之间协商谈判缔约的方式进行，而最终结果似乎都仅仅是形成了一些书面文件，成员国均未批准，而未能成为真正的实践，其主要原因恐怕在于条约统一方式存在诸多不便和不合适之处。
欧洲统一国际私法运动开始的相当长的一段时期内，欧洲合同法一体化却一直没有被提上欧共体立法机关的议事日程。
虽然在统一国际商事合同法领域已经有了1980#p#分页标题#e#年联合国《国际货物买卖合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, CISG，以下简称《公约》），欧盟大部分成员国都加入了该《公约》，在国际贸易中欧盟成员国当事人选择适用《公约》作为其准据法的实践也不在少数；以及1994年国际私法协会的《国际商事合同通则》（UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts, UPICC，以下简称《通则》），但是，欧盟经济一体化的发展使欧洲更需要一个适合欧洲并且更为统一的合同法。有数据表明，自从欧盟共同市场成立以来，欧盟内国家的贸易已经增长了数倍[12]。
但是在“辅助性原则”的主导下，直到目前，制定一部具有强制适用效力的统一合同法典的时机显然尚未成熟。
为了平衡成员国之间观点的分歧，又为了解决迫在眉睫的统一市场中合同法律冲突的现实问题，欧盟颁布了大量的合同指令，尤其是在消费者合同领域。从1985年《上门推销指令》[13]开始，陆续有《远程合同指令》[14]、《电子商务指令》[15]、《电子签名指令》[16]、《迟延支付指令》[17]、《价格提示指令》[18]、《消费者合同中的不公平条款指令》[19]、《误导广告指令》[20]、《对比广告指令》[21]、《药品广告指令》[22]、《消费者买卖与担保指令》[23]、《消费者信贷指令》[24]等二十几个关于合同的指令。
欧盟合同指令的优点是，成员国对欧盟指令负有转化为国内法的义务，这使得各成员国的立法在具体指令的内容上得以顺利实现统一。如德国2001年颁布的《德国债法现代化法》就是将欧盟指令转化为国内法的典型代表。但由于指令是以“头痛医头脚痛医脚”的方式随机产生的，这不可避免地造成了欧盟合同指令的缺点。相比欧盟颁布了几百个指令的总数而言，合同法指令数量很少；即使是内容相关的指令之间也存在缺乏逻辑性、甚至互相矛盾的缺乏系统性的先天缺陷。
（三）《欧洲合同法原则》的起草初衷
1974年，丹麦哥本哈根商学院教授奥里·兰多（Ole Lando）在意大利起草欧洲合同与非合同之债公约研讨会后，在提沃利花园举办的晚餐会上坐在时任欧洲共同体内部市场委员会的总理事会负责人Winfried Hauschild博士旁边，二人形成共识，认为仅有冲突规范是不够的，那将永远无法实现为欧洲统一大市场所需的法律统一，欧洲需要一部统一的实体法规范。Winfried Hauschild博士当时说：“我们需要一部欧洲债法典。”[25]
1976年在佛罗伦萨附近新成立的欧洲大学学院举办的另一次题为《欧洲共同法的新视角》研讨会上，兰多教授应邀提交了一篇关于当时称为“欧洲统一商法典”的论文，也就是现在的《欧洲合同法原则》（Principles of European Contract Law， PECL）的前身。其后成立了欧洲合同法委员会（也称“兰多委员会”），由兰多教授担任主席，自1982年起，欧洲合同法委员会就开始着手起草《欧洲合同法原则》。该委员会是一个非政府组织，由来自15个成员国的22名法律专家组成，其中大多数是学者。该委员会从欧共体及各种基金、企业得到了资助。但其成员都不是政府任命的，也没有遵循或接受来自任何政府或共同体官方机构的指导，所以这些成员不代表任何政党或政府的利益，体现了学术中立的立场。
欧洲合同法委员会起草《欧洲合同法原则》的初衷是在冲突规范之外建立一套系统的欧洲合同法法典，为实现欧洲统一内部市场服务。不止于此，从《欧洲合同法原则》的适用范围上还可以看出其志在统一欧洲民法的更大野心。
兰多委员会遵循欧洲议会的两项要求发展欧洲私法法典的决议起草了《欧洲合同法原则》。这两项决议是1989年5月26日的《关于成员国私法一致行动的决议》〔Resolution on Action to Bring into Line the Private Law of the Member States, EUR. PARL. DOC. （COM 158）400 （1989）〕和1994年5月6日《关于成员国私法部分统一的决议》〔Resolution on the Harmonization of Certain Sectors of the Private Law of Member States, （EUR. PARL. DOC. （COM 205） 518 （1994））〕。在第一个决议的序言中提到“可以在私法的一个分支部分（比如合同法）先行统一，这对欧洲单一市场的发展具有重大意义”。在第二个决议中提到，鉴于欧洲委员会还没有开始为起草一部共同私法法典做准备：a.要求委员会对开始起草一部共同欧洲私法法典的可能性进行研究；b.要求成立一个专家委员会提出优先考虑的近期部分统一的项目和远期总体统一的项目；c.考虑欧盟可能在世界或欧洲的层面上促进统一和标准化，如国际私法协会、联合国国际贸易法委员会和欧洲理事会；d.考虑继续支持欧洲合同法委员会统一合同法的工作。
1982年，欧洲合同法委员会开始着手起草工作，1985年出版了《欧洲合同法原则》第一部分，包括合同履行、不履行和对不履行的救济等规则。1992年，成立了欧洲合同法第二起草委员会，至1996年其间召开了六次会议，起草了《欧洲合同法原则》的第二部分，其中包括合同的订立、合同的解释、合同的内容、合同的效力。此外，第二起草委员会还修订了第一部分中关于总则、履行、不履行和对不履行救济部分的内容，于2000年出版了《欧洲合同法原则》第一和第二部分合并修订版。1995年欧洲合同法委员会在瑞典斯德哥尔摩召开会议，与会学者一致认为该起草工作应该继续下去，于是成立了欧洲合同法第三起草委员会，最终该原则的第三部分于2001年2月完成。至此，一部完整的《欧洲合同法原则》诞生了。
二、《欧洲合同法原则》的统一方法
（一）现有欧盟合同法统一方法综述
1. 欧盟成员国国内法扩大适用于欧洲范围
在欧洲，从官方到民间还有着各种尝试统一欧洲私法的方法，它们有的单采其中一种，有的兼而采之。
第一，应英国法律委员会的委托，英国学者Harvey McGregor于1966年至1972年起草了英国合同法，但该合同法迄今尚未生效。该法典的目的旨在沟通欧洲大陆法系和普通法系的合同法，所以英国学者赋予了该草案在将来统一欧洲合同法的意义。
第二，意大利学者Gandolfi于1992年的未来欧洲合同法会议上主张，1942年《意大利民法典》的第四编关于合同的立法可以作为将来整个欧洲的合同法，其原因在于：该合同立法兼采德国合同法和法国合同法，沟通了欧陆最主要的合同立法模式；其采取民商合一的模式，符合当代合同立法模式。在该会议上还成立了“欧洲私法学者科学院”（Accademia dei Giusprvatisti Europei），并于1999年公布了两卷本的法文本《欧洲合同法典》（#p#分页标题#e#Code Européen des Contracts）。
第三，《荷兰民法典》中的合同立法。1992年1月1日生效的《荷兰民法典》是当今欧洲大陆最新最现代的民法典，也是荷兰民法学者数十年比较法学研究的结晶。荷兰学者认为，《荷兰民法典》的合同立法沟通了大陆法系和普通法系，是未来统一欧洲私法的基础。但是与《欧洲合同法原则》在欧洲各国合同法比较研究的基础上，找出其“共同核心”，起草一部“软法式”的统一合同法典的方法相比，上述试图通过成员国内国合同立法为基准推动欧洲范围的合同法统一的做法缺乏可行性，因为内国的合同立法与具体主权国家的社会、政治及法律文化存在紧密联系，难以适应欧洲范围的合同立法要求。[27]
2. 协调现有欧盟立法
在前文“欧盟合同法一体化的背景”中提到过，欧盟已经颁布了大量的合同指令以解决统一市场中合同法律冲突的燃眉之急，但是不可避免地产生了各种指令之间缺乏逻辑、甚至彼此矛盾的问题。协调欧盟现有指令，使其能够共同为欧盟统一市场提供有效的法律服务，无疑是最现实的方法。
欧盟官方已经意识到了这种方法的现实性。在2002年2月12日，欧洲委员会出版的第二次欧洲合同法通讯中提出的三种统一欧洲合同法的措施的第一种就是提高欧盟现有合同立法的一致性，提出创设一个“欧洲共同法律框架指南”的想法，希望利用这个指南对现有的欧盟立法进行整理或者起草新的立法。配合欧洲委员会的要求，欧洲民法典研究小组（Study Group on a European Civil Code, SGECC）和欧共体现有私法研究小组（the Acquis Group）两个民间的学术团体起草《欧洲共同法律框架指南》（Draft of Common Frame Reference ,DCFR）。2008年1月，两个小组起草完成了《原则、定义和示范规则——共同法律框架指南的建议草案》（中期纲要版）。目前，该指南被欧洲委员会定位于一个提供“根本原则”、“定义”和“示范规则”的“工具箱”，用于现存合同法律和为法律文件提高质量和一致性服务。[28]
欧洲合同法委员会也将欧盟现有指令的成果纳入到《欧洲合同法原则》当中，客观上起到了协调欧盟指令的作用，如下文不公平条款的规定就来自于1993年欧盟《不公平条款指令》。但是，《欧洲合同法原则》已经将指令成果转化为“软法”，这种做法不同于《欧洲共同法律框架指南》单纯地、完全地采用这一协调欧盟指令方法的统一路径。
3. 出版欧洲判例统编教科书
欧盟开始在法学教育层面加强对欧洲各国判例的搜集和编纂。欧洲判例统编教材项目于20世纪末正式启动，其目的是编纂欧洲各国针对相类似事实的判例，使之系统化，通过学习判例达到统一法律思维的目的。这一项目首先集中在债法领域。目前，欧洲共同法侵权行为法判例教材和欧洲共同合同法判例教科书相继出版。此类教材的判例多选自英、法、德、荷兰的法院判决，也有欧洲其他国家甚至欧洲以外国家的少量判例。比较重要的有Walter Van Gerven主编的《欧洲共同法判例教材系列丛书》（Casebooks on the Common Law of Europe）（英文版），该丛书目前已经出版了两卷，第一卷为《侵权法判例教材》（the Casebook on Tort Law），第二卷为《合同法判例教材》（the Casebook on Contracts），主编为Hugh Beale，正是《欧洲合同法原则》的主编之一。这套教材的目标在于透过各国采用的不同方法、概念和术语，发掘欧盟成员国合同法根本的共同原则；针对的读者包括欧洲比较法领域的教师、学生以及实务工作者；比较的判例限于英国、法国和德国，同时包含各种国际合同法的内容，如《公约》和《通则》以及《欧洲合同法原则》。该系列教材由来自不同国家的学者分别起草相应的部分，其达成的共识是将其在欧洲及其他地方的各大学及其他研究机构作为教材使用，使得下一代律师不仅熟悉欧盟其他成员国的法律体系，也能在超国家的欧洲法律体系与欧盟成员国国内法之间实现有效互动。目前该系列教材已经得到了广泛的使用，还有一些为中国学者所熟悉的中译本著作，如《欧洲合同法》（上卷）[29]、《欧洲合同法中的诚信与公平交易原则》[30]和《欧洲比较侵权行为法》[31]等。
在欧洲各国的法学院，包括美国的法学院教学当中，《欧洲合同法原则》都成为比较法课程或者合同法课程教学的参考资料。实际上，《欧洲合同法原则》的起草者也想通过法学教育使统一的欧洲合同法观念深入人心，而这些莘莘学子将来会遍布欧洲乃至全球的各行各业，为实现欧洲统一合同法铺平道路。这种方法通过统一法教育下一代，改变欧洲私法不统一的现实，虽然将要等到这一批学生成长起来并从业之后才会见效，但是比起改造当代人传统的思想和顽固的从业习惯来讲，事实会证明这是相当明智的做法。而从上述《欧洲合同法原则》在欧洲国家法学教育实践中的使用来看，其也不失为一部欧洲统一合同法的好教材。
4. 组织欧洲合同法研讨会
以德国学者Stefan Grundmann为主席的欧洲合同法协会（Society of European Contract Law，SECOLA）专门致力于欧洲合同法的研究。其每年组织一到两次有关欧洲合同法的讨论会，邀请欧洲范围内几乎所有的重要学者参加，这种方法能够将对欧洲合同法统一感兴趣的学者聚集一堂，为所有学者提供发表意见、切磋研讨的平台。虽然不能像制定“软法”或“法典化”的方法那样直接取得统一欧洲合同法的成果，但思想的碰撞、沟通带来的启发，新的有志之士的出现，都将为欧洲合同法最终实现统一起到意想不到的作用。
如前所述，欧洲私法运动正如火如荼地展开，可以看到在欧洲民间除了欧洲合同法委员会之外，还广泛存在着各种致力于实现欧洲合同法统一的学术团体。它们尝试采用不同的方法达成同一目标。笔者将之归纳为七种：第一，欧盟成员国国内法扩大适用于欧洲范围的方法；第二，寻找不同法律体系“共同核心”的方法；第三，制定“软法”的方法；第四，“法典化”的方法；第五，协调现有欧盟立法的方法；第六，出版欧洲判例统编教科书的方法；第七，组织欧洲合同法研讨会的方法。客观地评价这些方法，其每一种都有自己的优势和缺点。它们之间有的互相排斥，例如第一种将欧盟成员国国内法扩大适用于欧洲范围的方法就与第三种制定“软法”的方法相互抵触；有的还可能彼此相辅相成、互为补充，最典型的就是《欧洲合同法原则》兼而采之的方法。
《欧洲合同法原则》首先使用了第二种寻找“共同核心”的方法，通过研究欧盟成员国不同国家法律体系的成文法和判例法，以及著名学者的论著，寻找在不同法律体系中是否存在“共同核心”，如果存在“共同核心”即采用体现这种“共同核心”的制度规则，倘若不存在“共同核心”，《欧洲合同法原则》就单采与《欧洲合同法原则》的基本原则和其他制度相匹配的一国的法律制度，或者创设一种全新的制度规则加以补充。其次，《欧洲合同法原则》重点采用的是第三种制定“软法”的方法和第四种“法典化”的方法。《欧洲合同法原则》将这个民间学者研究成果作为“欧洲合同法典”，它本身不具备制定法“可强制执行”的属性，在国际贸易实务中由当事人选择才能得以适用，是谓“软法”，以期实现在欧盟私法统一分歧巨大、困难重重的背景之下，通过自下而上的形式实现欧洲合同法的统一。
《欧洲合同法原则》的规则制定，首先是在比较法研究的基础上寻找两大法系在处理同样或相似问题的具体规则中是否存在共同或类似的立法政策、合同法原则或法理学说，甚至是否存在共同或类似的具体制度。如果存在这样的共同核心，欧洲合同法委员会就会基于该共同核心，挑选或制定能够为两大法系国家共同接受的规则，从而达成统一欧洲各国合同法具体制度的目标。欧洲合同法委员会使用的这个方法与另外一个欧洲私法项目不谋而合，但是后者以不致力于欧洲私法统一为宗旨。所以，二者又有着根本性的不同。
意大利学者Bussani和 Mattei于1992年效仿美国康奈尔大学法学院教授Rudolf Schlesinger的研究方法，发起欧洲法律“共同核心项目”（Common Core Project），邀请欧洲及美国学者参加，发掘欧洲各国民事法律的共同核心。严格来讲，“共同核心项目”并不适合归类到统一欧洲私法的方法当中，至少按照该项目负责人的说法他们并非志在统一：“我们了解得越多就越有可能带来一体化的结果。这样一来，‘共同核心’计划也会被认为是间接地推进一体化，破坏多元化。但是这种反对的意见不应该让我们感到压力，因为停止研究只会导致无知。‘共同核心’研究计划也可能会对法律的统一提供有用的工具，因为它提供了可信的数据，在实践中可以用来设计新的统一解决方案。但是这与我们的计划本身无关，我们只致力于提供可信的数据，而不管它会被派上何种用场。”与《欧洲合同法原则》不同，该项目并没有起草合同法典，而是致力于发掘欧洲各国合同法的不同价值和形成各国合同法的原因。[32]如果打个形象的比方，“共同核心项目”绘制的是一份详尽的欧洲“法律地图”，让人清楚地了解欧洲各国的法律原貌和与其他欧洲国家共通的法律制度；而《欧洲合同法原则》则是一份“法律规划图”，它是在研究了欧洲各国法律制度的基础之上，发掘其共同核心，总结或者创造出一套让欧洲各国都能接受和理解的法律制度。
对于“共同核心项目”与《欧洲合同法原则》的区别，二者的发起人对此都有专题撰文加以说明，兰多教授在其题为《欧洲私法共同核心与欧洲合同法原则》一文[33]中认为，二者虽然对于欧洲私法领域是否应该实现统一的根本理念存有歧义，但是其实彼此有着相当多的相似之处：第一，二者都采用了比较法研究的“注重功能的方法”（functional approach），即通过对不同国家法院对相同和类似事实作出的判例进行比较研究，以发现在不同法律体系中存在的“共同核心”。但是，由于欧洲合同法委员会的目标不仅仅要去发现在欧洲法律体系中是否存在一个共同的核心，而且要为欧洲建立统一的规则。所以欧洲合同法委员会同样重视发现结果的相似及不同。欧洲合同法委员会不仅考虑案件的结果，更注重达成该结果的概念和方法。第二，在法律概念上使用的非传统方法，即不固守欧洲各国国内法中已有的概念和术语，注重概念和术语所具有的功能。第三，总报告人（#p#分页标题#e#general reporter）应该超越在法学院所讲授的规则和概念，其比较研究是建立在问题之上，而非规则之上。
二者的不同之处包括：第一，二者的认识和理念存在根本差别。“共同核心”计划是要在合同法、侵权法和财产法领域挑选出一些问题来研究，了解不同国家法律制度现有的解决方法。在这个方面，其方法类似于动物学家去记录蜜蜂和蚂蚁的行为。[34]“共同核心”计划将只描述法官（和其他裁决者）如何断案，而不作是非评判，客观真实地反映欧洲各国现有的法律制度是其使命。但是，欧洲合同法委员会的目标是提供一套将来适用的合同法统一规则，该任务要求有自己的主见。第二，在结构方面，《欧洲合同法原则》的注释中虽然包括各国国内法的规则，不仅对其规则的渊源和范围是否明确作出了说明，在某些问题上，还指出了法院对成文法规定所作的解释不一致之处或在哪里法院设立了一项新的法律规则；另外还包括著名学者的不同意见。但是，鉴于对欧盟成员国16个法律体系的每个规则的不同规定都作出说明会使得出版物篇幅过大，所以，欧洲合同法委员会倾向于采用更为简单但不够准确的方法去陈述一个规则。相比之下，“共同核心项目”的研究成果非常详尽。兰多教授指出，在这个方面，“共同核心项目”的研究成果可以成为《欧洲合同法原则》使用者的补充读物。第三，“共同核心项目”的研究范围不包括侵权法、财产法和合同法的全部领域，甚至也不包括这些领域的全部内容；而《欧洲合同法原则》只研究合同法。第四，在做比较法研究的项目时，通常会有一个总报告人。总报告人负责以下事项：（1）准备并向专题或各国报告人发送问卷；（2）收集并编辑反馈结果；（3）对反馈结果进行比较总结形成总报告。为了完成这些任务，总报告人可以采取各种方法。方法之一称之为自由研究法。由总报告人选择他认为合适的问题，总报告人会而且经常会依据其本国的法律概念和规则来设计问题。他不会向各国报告人说明去采用一种特殊的方法。例如，每一个各国报告人会对是否说明作为每个规则渊源的各国法进行取舍，会自行决定在每个题目项下都写什么内容，去回答他认为相关的问题，或对相关的问题作出说明，尽管该问题没有在问卷中提到。但是，由于问卷是总报告人基于一国国内法的概念和规则形成的，有时对各国报告人而言难以作答。同样，总报告人面对来自各国报告人混杂多样的答卷也难以总结。另一种研究的方法称之为严格主义。经过事先协调才作出问卷，每一份问卷都是经过比较分析相关法律体系的概念和规则之后提出的。各国或专题报告人必须按照顺序回答所有问题，对于那些不要求回答而回答了的问题如果总报告人认为对理解该问题有帮助的话，也会纳入到总报告中去。这种严格主义方法非常耗时，因为总报告人必须了解所有涉及到的法律体系的结构和术语，才能知道应该问到哪些相关问题，不去问到那些可能误导各国报告人的问题。所以，只有你具备这些知识才能采用严格主义方法，而且你还必须在设计问题之前基本上已经了解答案会是什么才行。“共同核心项目”的创始人Rudolf Schlesinger采用了这种严格主义方法。他对涉及的几个法律体系深有了解，他和来自其他法律体系的合作者在发放问卷之前就已经作出检查，确认各国报告人能够看懂所提问题。欧洲合同法委员会也试图采用这种严格主义的方法。“共同核心”计划还在讨论这种方法，目前对现有的部分问卷基本上采用的是自由主义方法。
Bussani和 Mattei教授在其题为《欧洲私法的共同核心方法》一文中指出[35]，“共同核心项目”只试图用一种可靠的方式去分析复杂的现状。他们相信法律文化的多元化是一种财富，他们不愿采用保护主义的方法，也不希望实现一体化。这也可能是“共同核心项目”与《欧洲合同法原则》的最大区别。后者追求合理性、统一性并且重塑法律概念。完成这样的任务意味着要在现有的法律规则中作出选择，以实现最终统一合同法的目标，而那些不符合此目的的规则就会被抛弃。前者从分析法的角度来看，认为这是大逆不道的事情。它们认为，每一个法律体系中既存的规则都应该被分析到，并最终在一张完整的欧洲法律地图中体现出来。
Bussani和 Mattei教授用“怀疑论”来总结“共同核心项目”与《欧洲合同法原则》的区别。“共同核心项目”采用价值怀疑论作为最重要的指导方针，因为对法律的统一化与多元化孰优孰劣仍持怀疑态度，它们的目标是在几个重要的法律领域内尽可能准确并可靠地描绘出一幅欧洲法律现状的图画。而《欧洲合同法原则》寻求统一法律解决方案的方法不仅要基于价值判断对规则作出取舍，也同样排除了价值怀疑。其基于比较研究的方法，尝试去决定哪一种共同的解决方案可能最适合解决某一法律问题，同时也必然抛弃了多样性可能提供更为公正解决方案的可能性。况且，标准方案在其他意义上来讲也具有价值选择的特点。《欧洲合同法原则》一定会用普遍接受性和合理性来解释选择的原因。基于到目前为止尚缺乏官方的认可，兰多教授的主张看上去在有限的领域内是保持中立的（特别是合同法）。但是无论如何，从价值的角度分析，这些领域无法保持中立，最终被挑选出来的规则必须与其核心价值保持一致，这种价值最终又会与市场理论保持一致。“共同核心项目”与《欧洲合同法原则》的相同之处是都使用比较研究方法，但由于同样的方法被用于不同的目的，所以结果也大不相同。
（三）软法性质
在用统一法实现一定区域内法律一体化的过程中，历来有两种不同的方法：一种是，要求一定区域内所有的国家必须参加；另一种是，让它们自愿地参加。《欧洲合同法原则》采纳的是后一种方法。
从适用范围来看，《欧洲合同法原则》在开篇就规定，当事人同意将《欧洲合同法原则》订入合同或者接受《欧洲合同法原则》的约束时，《欧洲合同法原则》就得以适用。[36]另外，从《欧洲合同法原则》的任意性规范性质来看，其中只有少数条款为强制性规范，例如当事人不得排除诚信与公平交易原则的适用，其余均为任意性规范。所以当事人可以自由选择或排除适用《欧洲合同法原则》的具体条款，由此可见《欧洲合同法原则》的“软法”性质（无强制执行力）。在这一点上它与“政治性”法典相反，其目标并不是通过立法的手段促成统一的法律环境。“欧洲合同法委员会的起草工作是建立在这样的假设之上：不同法律体系之间的差别如此之大，任何强制统一的尝试都将是徒劳无功。”[37]
2.欧洲合同法委员会无立法授权
《欧洲合同法原则》具有学术中立性质，其起草者欧洲合同法委员会没有得到任何立法授权，这也是其采用“软法”形式统一欧洲合同法的原因之一。到目前为止，《欧洲合同法原则》是作为补充性的法律渊源被欧洲委员会和欧洲法院用于合同法的解释。[38]但是这种缺乏立法授权的特点也为《欧洲合同法原则》招来了怀疑。有批判者认为，这种非立法程序的方法将立法主体私人化，或者至少是将立法权限下放，因为它们完全没有经过任何立法机关或官方的审核。所以，这样法律文件的起草并在实践中运用，剥夺了原本立法机构和司法机构对国际合同管理的权利。[39]有人甚至认为，这种软法式的对合同法的补充或解释与主权国家规范的立法权限是相冲突的。[40]对于这些怀疑，应该看到《欧洲合同法原则》并无意于代替任何强制性合同立法，只是在合同自由的限度内合法地加以适用，在当事人或法院、仲裁机构解释合同时可以作为一种替代选择的方法。还有人分析批评这种由学者起草的特性和扩张的方法。他们认为，《欧洲合同法原则》与《国际商事合同通则》采用的方法一样，二者均将多国法律放在一起通过比较、选择而编成，这些努力永远不可能带来一部充分的有实践价值的法律规则。[41]那么，这就要看《欧洲合同法原则》目前和将来的实践情况如何再下结论。
《欧洲合同法原则》这种“软法”式的统一方法，也是受到了美国《第二次合同法重述》统一美国普通法的做法的启发。美国的《第二次合同法重述》虽不具有法律拘束力，但却在事实上起到统一美国合同法的作用。比如，美国法院在法律不确定的时候可能选择适用重述，或者当法院不愿适用本州法律时也可适用重述的规定。同样，当涉及到审理合同案件时，欧洲法院有时候需要考虑在所有欧盟成员国通用的一般合同法原则。甚至，欧盟的立法者在起草和制定调整特殊的合同指令时也会用到合同法一般原则。而这些指令之间并不协调，至今也还没有协调这些指令的法律基础，而《欧洲合同法原则》可以完成这个任务。
4.软法性质的优点
软法的性质对于欧洲合同法统一的好处在于它的双面价值：第一，中立的性质。《欧洲合同法原则》很少含有对现存不同国家法律体系的批评或偏爱，而是从不同的法律体系里选出特有的能够代表最具操作性和代表性的规则。因为起草小组是独立的，不代表任何政治利益，所以《欧洲合同法原则》更为广泛，而绝少有超国家立法和《公约》那种妥协的规定。这种方法还提供了一种无比“自治”或“中立”的性质，是《欧洲合同法原则》的独特价值所在，对当事人也更具吸引力。第二，可以随时更新。在中立的起草方法的基础上，通过对多个国家法律的比较，《欧洲合同法原则》反映了消费者和商人对全球化商事活动的其他领域的变化。起草的过程不受时间的限制，可以随时跟进商业最新实践更新合同法规则。无论何时将主要国家或地区的经济、文化和法律标准相竞争或相比较，其“共同核心”作为特殊国际标准就产生了。随着统一的进程逐步推进，《欧洲合同法原则》的规则可以在实践中得到检验，其实体内容可以得到审视并予以修正。这种软法特有的先用后改的程序优于国际公约，可以经过实践之后检验其可操作性再被纳入立法当中。
因为其缺乏欧盟官方的授权，《欧洲合同法原则》从现实来看，还不是一部“政治性”合同法典，只能说是一部“软法式”的合同法典。但从其起草的初衷和未来发展趋势来说，有朝一日作为欧洲合同法典或《欧洲民法典》的债法部分，发挥其“政治性”合同法典的作用也是可期的。
起草一部欧盟统一合同法典的好处归纳起来有：第一，节约交易成本；避免适用各国国内法带来的不公平，当事人往往要进行法律和法院的选择以凑成自己需要的合同。这样的法律和法院的“血拼”往往会带来更多的困惑和不安全、更高的交易成本和更大的“法律风险”。第二，当事人可以明确预见合同的结果。第三，加速地区经济统一。第四，可以作为新加入欧盟国家立法的范本。[42]2005年后新加入欧盟的成员国主要是东欧国家，其中还有原社会主义国家，它们的法律与现有欧盟成员国的法律体系又有很大不同。所以从这个角度而言，法律的统一会带来更大的好处。而且，统一的规则可以为其他准备加入欧盟的东欧国家提供有价值的立法参考。
事实上，《欧洲合同法原则》已经深刻地影响了各国合同法。欧洲各国的学术研究机构已经开始展开对《欧洲合同法原则》的研究。其中最具代表性的是在荷兰乌得勒支大学Ewoud Hondius教授指导下的对《欧洲合同法原则》与各国法的互动研究项目。该项目目前已经出版了两部著作，一部是2002年出版的《欧洲合同法原则与荷兰法》[43]，另一部是2005年出版的《欧洲合同法原则与意大利法》#p#分页标题#e#[44]，后续还将出版其系列著作。该项目延续了《欧洲合同法原则》的研究方法，将《欧洲合同法原则》的条文与欧盟成员国国内法相关规定列出，比较其相同和不同之处并作出评论。这样的研究方法可以实现欧盟各成员国的律师通过欧洲共同法律框架来了解欧盟其他成员国的合同法，反之亦然。
欧盟各成员国的民法典或商法典基本处于陈旧不合时宜的状态，面临更新和修订。而截至本文写作时，只有德国、荷兰的民法典进行了大规模重新修订的工作。而这些修订主要考虑的是将欧盟各项指令并入本国法的现实而紧迫的要求。在接下来欧盟其他成员国修订本国民法的过程中，是否会将《欧洲合同法原则》的内容并入或者作为参考，可以拭目以待。
《欧洲合同法原则》分17章，共计201条[45]，虽然名为“原则”，但是涵盖了合同法总则的基本内容，可以称得上是一部欧洲合同法典。在《欧洲合同法原则》第一部分与第二部分的中译本前言中，兰多教授指出，《欧洲合同法原则》涵盖了合同法总则部分的一些重要问题，对从合同缔结直至履行并包括合同的不履行（违约）在内的合同的整个生命历程均有规制[46]，可以称得上是一部欧洲合同法典。
与其他国际合同法典相比，《欧洲合同法原则》在内容方面统一的范围最为广泛，几乎涵盖了合同法总则的全部内容。《公约》为了争取最大多数的国家能加入该公约，对大陆法系与英美法系存有明显分歧的合同法总则内容予以回避。例如，《公约》不调整合同效力问题和货物所有权转让问题。虽然事实证明，这种回避矛盾的做法在当时是理智的并且取得了史无前例的成功，但是在被回避的问题上当事人只能求助于本国法或冲突规范。《通则》在内容上与《欧洲合同法原则》有着相当大的相似性，在统一合同法的内容方面采用了与《欧洲合同法原则》相同的方法，就是将全部合同法总则的内容纳入其中，使其成为名副其实的合同法典，但是其内容还是不及《欧洲合同法原则》包含得广泛，比如，《通则》没有包括非法和多方当事人的内容。
这里特别要提到的是，《欧洲合同法原则》在内容上单独规定了“非法”一章[47]，这部分内容是国际合同法的处女地，《公约》和《通则》对此都未涉及。各国法对于非法合同的规定迥然不同，这是《公约》和《通则》都未进行统一尝试的原因，也是《欧洲合同法原则》对统一合同法作出的突出贡献之一。
对于非法合同，在各国的制度中历来有两种处理方法：“不提供救济”和“允许恢复原状”。“不提供救济”是来自罗马法的传统做法，它基于两个理由确立了对非法和不道德的合同不予救济的基本原则：一是有非法行为的人无请求权；二是双方当事人均有非法行为的不能向对方要求补偿。[48]关于“允许恢复原状”，对非法合同有时会例外地允许恢复原状的请求，但对不道德合同没有例外。大多数国家奉行了罗马法的这一传统原则，只不过对非法合同和不道德合同因难以区分而不加区分，不支持当事人对非法合同恢复原状的请求，例如瑞士法律、《意大利民法典》的规定，以及法国和比利时由法院创设的这一规则。但是逐渐地，由于各国将这一问题交由法官行使自由裁量权导致拒绝当事人恢复原状的请求反而变成了例外规则。而德国一开始就允许当事人对非法合同恢复原状的主张，而将不予恢复原状作为例外。英国法的态度也是不支持当事人恢复原状的请求，但为了避免产生过于严格的后果发展出不同的例外规则。
传统的“不提供救济”方法的优点在于，当事人会因为惮于合同无法得到法院的强制执行而谨慎对待订立合同的内容，从而可以贯彻国家的公共政策、维护公序良俗、树立法律的威慑力。但是在某些非法合同的情况下，严格执行“不提供救济”的方法会导致非常不合理的后果，例如在雇佣非法劳工的案例中，如果法院对非法劳工提起的索要报酬的诉讼不提供救济的话，会直接导致雇主更加愿意雇佣“免费”的非法劳工，反而会加剧合法劳动者就业机会减少的情况，而这正是该立法力图避免的局面。所以，在这种情况下，法院会给予非法劳工救济，采用传统方法的例外方法，适用“允许恢复原状”的做法。“允许恢复原状”方法的弊端在于实际上等于或接近于赋予非法合同强制执行的效力，无法体现法院对制定法中公共政策和公序良俗的维护，所以目前大多数国家都采取在原则之外确立例外的做法。英美法在决定合同是否可以强制执行中的反对“没收”原则就是一个典型的使用平衡方法的例证，如果拒绝强制执行一个违反公共政策的合同有利于贯彻法律中的公共政策，但会导致对当事人没收的后果，法院通常会设法避免这种结果发生，除非这种政策是一种重大的政策从而使法院有理由认为，即使会出现没收的后果这种政策也必须得到贯彻。[49]
《欧洲合同法原则》采用了目前大多数国家倾向的做法，允许当事人提出恢复原状的主张。《欧洲合同法原则》将非法合同分为两种类型：一种是违反基本原则的合同；一种是违反强行法的合同。第一种类型，《欧洲合同法原则》第15:101条“合同违反基本原则”规定“合同违反诸欧盟成员国法律中所承认的基本原则的，该合同无效”。该条规定对违反基本原则的合同一律宣告无效，法院对此无自由裁量权。第二种类型由《欧洲合同法原则》第15:102条规定，规定为：（1）合同违反依据本原则第1:103条可适用的强行法规定的，其违反该强行法规定的效力取决于该强行法中明确规定的效力。（2）强行法规定中并没有明确规定合同违反其规定的后果的，可以宣告合同完全有效、部分有效、无效或可变更。（3）根据本条第（2）款就违反强行法规定的后果必须作出一个适当并相称的结论，就此应考虑到所有的相关情况，其中包括：（a）合同所违反的强行法规定的目的；（b）强行法规定所要保护的人的类别；（c）就违反强行法规定可施加的制裁；（d）违反强行法规定的严重程度；（e）是否故意违反强行法规定；（f）违反强行法规定与合同二者之间关系的紧密程度。
该条所调整的违背强行法的合同，从现代立法的角度来说，可能只是在技术的层面上违反法律规定，这就意味着要用更为灵活的方法来处理这种类型违法合同的后果。在强行法明确规定了对其违法的法律后果的，遵从强行法的规定即可；对只有强行法禁止性规定但无法律后果规定的情况，法院或仲裁庭可以根据规定在第15:102条第3款当中的六个参考标准行使自由裁量权，作出合同完全有效、部分有效、无效或变更合同内容的判决或裁决。这六个参考标准不是全部的，在适用时也可能会相互重合。
可见，《欧洲合同法原则》对非法合同的后果规定了一套灵活的机制。[50]因为强行法只有禁止性规定的情况并不少见，通常它们既未规定对其违反的合同效力如何，也未规定如何救济。如果合同已经履行，如何救济的问题就会比较复杂。考虑到对当事人应有的威慑、惩罚和对法院威信的维护，对订立非法或不道德合同的当事人法院更愿意采取罗马法中不予救济的态度，让当事人的经济地位定格在合同被确认为非法之时的状态（ex turpi causa melior est condition possidentis）。但是，确实有时存在恢复原状的做法可以使非法合同的后果更加合理的情形[51]，于是《欧洲合同法原则》允许只要能够适当并且相互返还彼此接受的履行的，当事人都可以请求恢复原状。允许恢复原状的例外情况有三种，包括应该考虑上述第15:102条第3款中规定判断合同是否无效的六种情形，和知道合同无效原因的一方当事人无权要求恢复原状的情形，以及无法恢复原状的情形。
不是所有非法合同都适用恢复原状的救济方式，因为合同被确认为无效时可能尚未履行，但是有可能一方当事人已经因为订立该合同遭受了损失。于是，《欧洲合同法原则》还进一步规定了非法合同的当事人有要求损害赔偿的权利。当然，这种损害赔偿仅限于信赖利益的赔偿，不包括期待利益。损害赔偿达到的结果应当与恢复原状达到的结果类似。而且，如果恢复原状不足以补偿一方当事人的损失，当事人还可以同时要求损害赔偿。
虽然语言的准确和易懂都非常重要，但是有时二者无法兼顾。因为确保准确性会增加法典的篇幅，使得法律规范难以理解。反过来，如果力求简洁易懂，使用的文字减少又会使法典失去准确性。最终，起草《欧洲合同法原则》使用的语言标准确定为，可以让那些能够理解一般概念的人可以很好地理解《欧洲合同法原则》。[52]按照《瑞士民法典》起草人Huber的说法，“法典必须用人们所熟悉的语言和思路来讲话。对于一个有理智的人来说，当他阅读法典时，他可以感觉到法典在用心和他讲话。所有的规则必须让一个受过教育的外行人能够看懂”[53]。由Huber负责起草《瑞士民法典》的那一部分奉行使用短句、短小的段落、每一条款应尽量减少款项目的原则。欧洲合同法委员会也尽其最大努力达成了同一目标。
《欧洲合同法原则》采用了《瑞士民法典》的简洁易懂的风格。《瑞士民法典》虽然继承了《德国民法典》的学者气质，但是没有被《德国民法典》对科学性过于考究的特点所累。《欧洲合同法原则》本着这样的精神理念，没有尝试追求尽善尽美，在很多题目项下只给出了一个提纲。例如，《德国民法典》的债法第三人受益的合同部分共有八章内容，在《瑞士民法典》中就减少为两章，到了《欧洲合同法原则》就精简得只剩下一章内容。
从起草使用的语言来说，考虑到将来一定会将其翻译成各种其他的语言，英语是《欧洲合同法原则》使用的第一语言。于是，为了实现其国际化的目标，欧洲合同法委员会遵循了《公约》使用事实语言（factual language）代替法律术语的做法。因为事实语言更容易被理解，也更容易被翻译。事实上，《欧洲合同法原则》后来被翻译成法国、西班牙、意大利、荷兰、德国、保加利亚等多种文本，这样《欧洲合同法原则》可以更好地被各成员国用于实践。大多数消费者和中小企业都可以找到用自己熟悉的语言写成的文本，而且，跨国公司可以在不同国家经营时使用同一合同文本。
另外，有些国家的成文法中包含数量众多的长长的“定义”清单，例如美国《统一商法典》。欧洲合同法委员会认为，虽然这可以保证准确性，但是众多的定义会使得规则既难懂又缺乏灵活性。出于同样的考虑，欧洲合同法委员会也尽量避免过多使用定义。
从起草的规则来讲，正如法国立法者Jean Etienne Marie Portalis在他的Discours Preliminaire (1799)中说，《法国民法典》条款的起草应该尽可能宽泛，以包括更多的适用情形并且能够适应社会的发展。欧洲合同法委员会同样意识到时代的变迁需要法律规则为将来的变化留出必要的空间。欧洲合同法委员会相信法官和仲裁员会很好地适用《欧洲合同法原则》。《欧洲合同法原则》第#p#分页标题#e#1:106条规定了《欧洲合同法原则》的解释和补充规则。该条第1款规定，“该原则应该按照其目的加以解释和发展”。该条第2款与《公约》第7（2）条的规定类似，“对属于本原则范围之内但又未为本原则明确解决的问题，应尽可能地依照本原则所隐含的精神予以解决”。
欧盟成员国不同法律体系中各自使用自己的法律制度、概念和术语，是欧洲合同法统一面临的困难之一。所以，欧洲合同法委员会在起草时，尽量避免使用只专属于某个国家国内法的概念和术语，或者尝试创设全球统一的合同法律术语。以下举“不履行”（non-performance）为例加以说明。
“违约”（breach of contract）是英国普通法中带有特定含义的法律术语。在实行普通法的英国和美国，违约意味着损害赔偿责任。反推同样成立，除非如果受损害的一方有权要求损害赔偿，否则违约不能成立。欧洲合同法委员会为将来的欧洲民法典确立了一个类似的术语，将“违约”称之为“不履行”[54]，它包括一方当事人没能履行合同义务的任何情形。不履行可以包括瑕疵履行、第三人不可起诉的交货不能、未能及时履行合同（包括提前交货、迟延交货或者不交货）；还可以包括违反任何附随义务，如不泄漏对方当事人的商业秘密。还有，比如一方当事人有义务接受对方当事人的履行而他却没有这样做，同样会构成不履行。针对不履行可以得到的救济取决于该不履行是否可以免责。如果不履行是不可免责的，受损害的一方有权要求实际履行或损害赔偿、中止自己的履行、减轻合同义务或解除合同；如果不履行是可以免责的，受损害的一方当事人就无权要求损害赔偿或要求实际履行。但是，上述其他救济措施仍然可以适用。通常，如果过错方能够证明发生了在订立合同之时他不能预见并且不能控制、不能克服的障碍，他就可以被免责。英国和美国法上规定的因合同受挫或履行不能制度，在功能上与欧洲合同法上可以免责的不履行基本相同。
（六）国际化路线
1. 超出欧洲的适用范围
虽然名为《欧洲合同法原则》，也是以起草一部欧洲合同法典为初衷，但是其适用范围并没有局限于欧洲的地域范围。《欧洲合同法原则》开篇明义，在第1:101条用四款条文说明了《欧洲合同法原则》的适用范围。
第一，营业地可以不在欧盟国家。如果当事人已经约定将《欧洲合同法原则》订入其合同或者其合同受《欧洲合同法原则》的规制，这种协议可以在营业地在相同国家的当事人之间达成，也可以在营业地在不同国家的当事人之间达成，甚至当事人双方或一方在欧盟没有营业地时也可以。
第二，作为“法的一般原则”或“商人法”适用于全球。如果当事人约定其合同受“法的一般原则”、“商人法”或类似用语的拘束，也可以适用《欧洲合同法原则》。
第三，当事人未选择或选择无效时适用。如果可以适用的法律制度或规则对当事人争议的问题未能提供解决方案时，或者当事人没有选择任何法律制度适用其合同，《欧洲合同法原则》可以作为一种解决方案。
总之，如果当事人约定适用《欧洲合同法原则》，《欧洲合同法原则》当然适用，无论当事人是同一国家法人，或者都不是欧盟成员国的当事人都可以适用；如果当事人未约定适用《欧洲合同法原则》或者约定适用的法律无法适用，《欧洲合同法原则》都可以作为缺位替代或补充规则加以适用。《欧洲合同法原则》规定这样的适用范围，主要是为了帮助那些不愿适用国内法的国际合同当事人，《欧洲合同法原则》可以作为一种中立且现代的国际商事合同立法完成这一使命。
为了达到协调两大法系不同法律制度以达成统一的目标，《欧洲合同法原则》没有将目光局限于欧洲，在英国法与大陆法系国家的合同法基础理论存在严重分歧的情况下，选择美国法作为普通法的代表，发掘美国法与大陆法系国家的共同核心，架起沟通两大法系不同合同法制度的桥梁。
《欧洲合同法原则》的编排体例也效仿了美国的《第二次合同法重述》，每一条按照黑体字条款、对条款的评价（comments）和注释（notes）的顺序加以编排。在评价中包括该条款的目的、立法理由、适用范围和与其他相关条款的关系。为了便于使用者准确把握具体条款的内容，起草者还在这个部分用简短的案例（illustration）加以说明。注释是用来阐明该条款的渊源，采用了比较法的方法，简单说明欧盟各成员国国内法的相关规定。有人称之为“功能性法律比较”（functional legal comparison）[55]的方法，是指对合同法某些问题在不同法律体系的一种比较法分析方法。
但《欧洲合同法原则》与美国的《第二次合同法重述》的描述性特点有所不同，《欧洲合同法原则》是通过在其比较研究的法律体系中找到并规定最具有操作性的规则，通常要优于并强化现有的法律制度，而且只要起草人认为合适，《欧洲合同法原则》还会提供完全创新的解决方案。
《欧洲合同法原则》的目标是作为一部欧洲合同法典的基础。按照兰多教授自己的解释，《欧洲合同法原则》与美国《第二次合同法重述》的不同之处在于，它要求一种更为彻底的方法[56]，它不是在一个法律体系中的不同解决方案中简单地择一适用。为达到在如此多元化的法律环境下找出一套可行的解决方案，它有时创设了在欧洲任何法律体系中都没有的规则。除了这些区别之外，兰多计划和美国《第二次合同法重述》在目标和技巧上是非常相似的。就不停留在简单的分析现有法律、创设新法这一基本理念上来讲它们是一致的。
三、《欧洲合同法原则》内容上的显著特征
诚信与公平交易原则在所有的欧盟成员国都被承认，或者至少是在作为合同履行行为的指导原则的层面上得到公认，只是在不同国家的法律体系中适用的深度和广度上存在差异。一方面，在有的国家（如德国），诚信与公平交易原则变革了其合同法形成自己独有的风格；另一方面，在有的国家（如英国和爱尔兰）不承认诚信与公平交易原则作为合同双方基本的义务，但是在很多案例的处理上，虽然应用了其他规则，但是得出的判决结果与其他国家适用诚信与公平交易原则的结果是一样的。其余的欧盟国家处于这两极之间。它们基本上承认诚信与公平交易原则为一项总的规定，但没有给予该原则向德国法那样的力度。
《欧洲合同法原则》第1:201条的规定与美国《统一商法典》第1–203条的规定表面上看来非常相似，二者在措辞上尽管不完全相同，但基本相当。只是前者不仅包括合同的履行，还包括合同的成立、合同的效力以及合同的解释。[57]不难看出，《欧洲合同法原则》从美国《统一商法典》中获取了灵感。基于欧盟各成员国立法和实践的共同基础，糅合了大陆法系与美国法的规定，同时顺应国际商事合同立法发展的趋势，《欧洲合同法原则》将诚信与公平交易原则作为贯穿《欧洲合同法原则》始终的强制性规范。
1.不仅用来解释成文法还用来解释和补充合同漏洞
在用诚信与公平交易原则解释成文法方面，《欧洲合同法原则》第1:106（1）条规定，“本原则应本着其目的予以解释和发展，特别是应注意有必要促进诚实信用和公平交易、合同关系的确定性和适用的统一性。”该款明确了诚信与公平交易原则作为解释《欧洲合同法原则》的依据之一。事实上，能否根据诚信与公平交易原则来解释成文法在欧盟成员国中是个争议很大的问题，英国法完全不承认该原则，就在大陆法系国家之间也有不同看法。《荷兰民法典》第6.2（2）条确认了这种方法：“如果根据合理和公平的标准，根据法律、惯例或一项司法行为适用于债权人和债务人的规则无法接受时，该法律、惯例、司法行为将不予适用。”有些大陆法系国家学者证实，法官在实践中曾根据诚信与公平交易原则解释成文法。[58]《欧洲合同法原则》采用的以诚信与公平交易原则解释成文法的做法，是折衷了部分大陆法系国家和美国《统一商法典》第1–203条的做法，与《公约》第7（1）条的规定相同。其考虑大抵是，虽然英国法的做法与大陆法系国家的做法迥然不同，但是它毕竟与美国同属普通法系，美国法对英国法的影响是可以预期的。
在以诚信与公平交易原则解释合同方面，《欧洲合同法原则》第5:102（7）条更加明确地将以诚实信用和公平交易作为合同解释的原则之一确定下来。这将在下文诚信与公平交易原则“作为统帅合同法的基本原则”中详加阐述。
在合同补缺方面，《欧洲合同法原则》第6:102条“默示的义务”中规定：“除明示条款之外，合同仍得含有默示条款，产生于1.双方当事人的意图，2.合同的性质与目的，以及3.诚实信用与公平交易。”该条采纳了英美法上的默示条款制度，规定除了可以根据双方当事人的意图以及合同性质与目的为合同补缺之外，诚信与公平交易原则也是默示条款产生的根据之一。这应该是建立在美国已有将诚信与公平交易原则用于合同补缺的立法和实践的考虑之上。
《奥地利民法典》第863条明确承认默示条款：一方当事人的“意图明显、无需说出来，而且被普遍接受，通过当事人在所处条件下的行为可以毫无怀疑地判断其意图”。一项默示的或者“确实的”条款是否构成合同的一部分还要仔细审查“在诚实交易中的习惯和惯例”这一因素。另外，承认一项默示条款的存在还是有疑虑的，只有在对相关行为和遗漏毫无怀疑的情况下，才能接受该默示条款的存在。该规则与瑞典法一致。德国法院使用“推断的解释”这一术语。“当事人如果忘记提到某一事项”，法官必须“发现并考虑，根据合同的整个目的，他们会说如果他们依据诚信与公平交易原则和商业惯例，他们应该在合同中规定此事项”[59]。同样，法国法和《比利时民法典》第1135条规定，“合同义务不仅包括那些合同明确规定的内容，还包括根据合同性质由法律、公正或习惯应有的内容”。还有一些大陆法系国家如葡萄牙，虽然没有提到默示条款，但是法律适用产生完全相同的结果，根据法律的基本原则，也承认默示宣称、解释和填补合同空白、依诚信与公平交易原则执行合同义务。《西班牙民法典》第1258条规定，即便当事人没有明示的合意，只要与惯例和习惯、法律和诚信义务一致，同样可以产生合同义务。甚至在英国，也承认在特定的合同类型中，法律默示义务是合同条款的初步证据，就像当事人订立在合同中一样。#p#分页标题#e#
2.作为统帅合同法的基本原则
《公约》和《通则》以及《欧洲合同法原则》对诚信与公平交易原则的立法态度是有所改变的。《公约》中该原则只能用于解释《公约》的规则，《通则》和《欧洲合同法原则》突破了《公约》的妥协性规定，规定诚信与公平交易原则可以用于合同解释、订立和履行。但是，《通则》由于受限于自身“国际商事合同”的适用范围，将所有诚信与公平交易原则的要求限定于“在国际贸易”项下。相比之下，《欧洲合同法原则》第1:201条规定的则是一项贯穿《欧洲合同法原则》的基本原则，在合同成立、合同履行和强制当事人履行合同义务、当事人平等行使合同权利等内容都要求贯彻此原则。
第一，诚信与公平交易原则适用于无合法原因拘泥形式的情况。在A发给B的要约中，A规定B要想承诺有效，必须在8天内直接将承诺寄给A公司总部。B的一个雇员忽略了这一规定，将承诺寄给A在当地的代理人，当代理人立即将该承诺转寄给A公司总部时，已经晚了4天。A不能认为合同未成立。
第二，诚信与公平交易原则还适用于不诚实的行为。A和B订立的合同约定，A必须在两年之内起诉B，如果A发现B的履行存在瑕疵。就在两年的时间快结束的时候，A发现B的履行存在一个非常严重的瑕疵，于是A通知B自己要提起诉讼。B采用拖延战术敷衍A。几次B都向A保证他没有什么可担心的，但是B坚持要对瑕疵进行仔细的调查。当两年的期限届满时，A失去耐心起诉B，B以超过诉讼时效为由抗辩。因为B没有依诚信与公平交易原则行事，B不能享受诉讼时效的保护。
第三，如果双方的合同关系需要持续一段时间，如租房合同、保险合同、代理合同、分销合同、合伙合同和雇佣合同等，诚信与公平交易原则作为双方行为准则的意义更为突出。例如，1945年，一个在Y郡的汽车生产商A，任命B为它在X郡的独家分销商。合同于1946年1月1日生效，有效期1年。合同规定，A虽然没有必要，但是可以在其不愿续签合同时提前一个月通知B。在这样的条件下，A向B签发了该一年有效的合同，B在合同上签了字。1999年A不愿续签合同，于是提前一个月，在1998年11月30日通知B。考虑到A与B之间的合同已经延续了51年，尽管有提前一个月解约的规定，B还是有权要求损害赔偿，因为在这种情况下，通知提前的时间显然太短了。
第四，前后冲突的行为违反诚信与公平交易原则。该原则还适用于如果一方当事人依据对对方当事人的信赖合理地行事，就不允许该方再作出与前面的言行不一致的行为。这包括《欧洲合同法原则》第2:203（3）条，受要约人如果已经依赖要约人的要约行事，该要约不得撤销；第2:105（3）条和第2:106（2）条，如果对方已经依一方的言行信赖行事，该方就不得再援引并入条款或一项非口头变更条款；以及第3:201（3）条和第5:101（3）条。该原则的适用范围比这些具体法条列举的情形更广泛，它的基本理念是不允许一方在诱使对方基于信任改变其地位后，再行宣告其之前的行为无效或者他不受其之前言行的拘束。例如，一个进口商委托其银行托收一张商业票据。银行错误地向其客户报告说款已付，并向其客户付款。当发现实际票据未获得付款时，进口商已经无可挽回地将该笔款项付给其国外的商业伙伴。根据允诺禁反言规则，银行不得请求进口商返还其付款。
第五，当事人应为对方着想。《欧洲合同法原则》第1:201条赋予当事人双方遵守公平交易的合理标准的义务并且应该为对方的利益着想，还适用于合同未约定和法律未规定的突发事件的处理。例如，承包方C的很多雇员生病，于是请求业主O给予完成C为O承建的酒窖延期一个月。O拒绝了延期申请。此后爆发了大规模的公务员罢工，而原本O可以顺利拿到的经营酒业的许可证只能等到三个月罢工结束后才能得到，也就意味着他不急着用那个酒窖。诚信与公平交易原则要求O通知C，他不必按期完成工程。诚信与公平交易原则要求希望合同得到履行的一方在另一方未能履行合同时，能为对方着想，受损害的一方应尽量减轻违约带来的损失，以减少损害赔偿金额。
3.在一般原则的基础上的类型化和制度化
诚信与公平交易原则在《欧洲合同法原则》中除了在第1:201条规定合同法的基本原则外，还具体体现在：在当事人授权或同意之下参与合同的订立或履行的人违反诚信与公平交易原则的行为应由合同当事人负责（第1:305条）；如果一方当事人对事先的陈述、保证或合意产生依赖，则并入条款无效（第2:105条）；如果当事人在合同中约定变更或终止合同必须采用书面形式，但如果一方当事人的陈述或者行为已经被对方当事人合理地信赖了，则该方当事人不得主张适用原来的约定（第2:106条）；一方如果没有与对方订立合同的意图，就负有不与对方进行磋商的义务（第2:301条）；负有不泄露在与对方磋商时了解到的秘密信息的义务（第2:302条）；依据诚信与公平交易原则应披露而未披露构成欺诈，合同无效（第4:107条）；负有不利用对方的信赖、经济窘迫或其他弱点的义务（第4:109条）；违反诚信与公平交易原则的格式条款无效（第4:110条）；诚信与公平交易原则是法官认定合同默示条款时的重要参考因素（第6:102条）；发生情事变更事件，当事人应变更或解除合同，违反诚信与公平交易原则拒绝重订或解除合同的当事人应负损害赔偿责任（第6:111条）；原则上赋予债权人在履行期限到来之前对瑕疵履行采取救济措施（第8:104条）；如果实际履行合同义务会给当事人带来不合理的努力和花费，当事人可以拒绝实际履行合同义务（第9:102条）；无受让人同意不得变更所转让的债权，除非变更是根据诚信与公平交易原则作出的（第11:204条）；无权变更对受让人不产生拘束力，但是根据诚信与公平交易原则作出变更的除外（第11:308条）；当事人违反诚信与公平交易原则阻碍或促成条件成就的，视为相反结果（第16:102条）。
上述《欧洲合同法原则》条款中直接体现“诚信与公平交易原则”字样的规定就有19条，除此之外还包括间接体现诚信与公平交易原则要求的条款。它们当中有些已经形成独立的制度或规则，并且已经类型化和制度化。
实际上，该原则的具体适用远远大于上述特定条款的规定，它的效力及于《欧洲合同法原则》的适用范围，它的目的在于在商事交易中强制执行关于正直、公正和合理的社会标准。它作为《欧洲合同法原则》的基本原则之一起到对其他原则的补充作用，如果严格依据其他原则会导致明显不公正的结果，诚信与公平交易原则优先适用。
4.强制性规范
《欧洲合同法原则》对诚信与公平交易原则的坚持和发展态度的另一个体现是，《欧洲合同法原则》中第1:201条规定的诚信与公平交易原则是强制性的，该条第2款规定，“当事人不得以协议排除诚信与公平交易原则的适用，也不可以改变其效力”。《欧洲合同法原则》遵循了《通则》中诚信与公平交易原则的效力，由原来补充当事人意思的任意性规范，转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至无需当事人援引法院就可以直接依职权适用的强行性规范。这也与美国《统一商法典》的做法一致。#p#分页标题#e#
5.对英国法采用诚信与公平交易原则担心的处理
前文提到英国法对诚信与公平交易原则的排斥态度。其之所以反对在合同法中采用诚信与公平交易原则，是出于对诚信与公平交易原则是否会破坏法律的可预见性的担心。对此，《欧洲合同法原则》在对第1:201条的限制中明确指出：“有时法律规则和公平会发生冲突。法律或合同条款在特定的情况下会导致非常不公平的结果。法院是否会优先考虑作出取得公平结果的判决，要看这样做在多大程度上会损害法律的确定性和可预见性。”[61]可见，《欧洲合同法原则》充分考虑了普通法系国家的这一担忧，对此采取了平衡案件处理结果公平合理与法律的确定性和可预见性的态度。
另外，结合英国法的司法实践，从某种程度上来讲，《欧洲合同法原则》第1:201条仅仅说明了目前英国法已有的趋势。只是，英国法依赖合同解释的方法比较软弱无力，当合同中有明确相反的规定时会无法适用该原则。所以可以说，《欧洲合同法原则》第1:201条不仅代表了大陆法系国家的做法，同样也代表了英国和爱尔兰法的发展趋势。
6.对诚信原则与公平交易原则关系的处理
对诚实信用原则与公平交易原则的理解和区分，《欧洲合同法原则》的官方评论[62]解释为，“诚信”原则意味着心里的诚实和公正，是主观概念。例如，如果某人行使某项救济的权利对自己毫无好处，只是想要伤害对方，那么他就不能行使此项权利。“公平交易”意味着事实上遵守公平，是一个客观概念，如上述1945年汽车生产商那个案例。这样明确地将诚信原则作为主观标准与将公平交易原则作为客观标准，并使二者结合在一起的规定，比美国《统一商法典》中对诚信与公平交易原则模糊不清的主客观标准科学准确。这符合当今发达国家合同法发展的趋势，将诚信和公平交易放在一个原则之中，因为它们相互渗透，不宜分割开来。
综上所述，将诚信与公平交易原则说成是《欧洲合同法原则》最为重要的一个学术贡献一点都不为过。它通过对欧洲范围内大陆法系与普通法系对诚信与公平交易原则实践的研究，甩掉了二者之间理论上的巨大分歧的包袱。在《公约》仅用诚信与公平交易原则来解释《公约》的规定背后，又发现其实际用于合同解释的实践。
只是，无论《公约》还是《通则》的起草人都没有打算将诚信与公平交易原则扩大适用，而兰多教授坚持通过赋予法官自由裁量权扩大该原则的适用，使该原则得到发展。这是《欧洲合同法原则》与《通则》的最大区别。《欧洲合同法原则》顺应欧盟及国际私法的实践，将诚信与公平交易原则作为合同法的基本原则，用来解释《欧洲合同法原则》并且用来解释并补充合同。在此基础上，该原则还规定了那些由诚信与公平交易原则派生而来，但已经独立出来的具体制度。可以说，《欧洲合同法原则》对诚信与公平交易原则的坚持和发展的决心是《欧洲合同法原则》最为突出的特点。
对诚信与公平交易原则在合同法中如何定位的问题上，《欧洲合同法原则》采取的对大陆法系国家与普通法系国家做法折衷的统一方法分为三种：一种是抛开两大法系理论上的分歧，发现其实践中殊途同归的事实，找到其共同核心作为其制度的根据；另一种是取部分大陆法系国家和美国法的共同做法，以解决英国法与大陆法系理论之间分歧严重这一矛盾；第三种是保持与其他国际合同法典，尤其是《通则》做法的一致，夯实国际合同立法的统一。具体来说，在以诚信与公平交易原则解释成文法的问题上，《欧洲合同法原则》折衷了部分大陆法系国家和美国《统一商法典》第1–203条的做法，又与《公约》第7（1）条的规定相同。在以诚信与公平交易原则对合同进行解释和补缺的问题上，《欧洲合同法原则》主要采纳了大陆法系国家和美国的统一做法；在以诚信与公平交易原则补充合同漏洞的问题上，《欧洲合同法原则》还借鉴了英国法合同补缺制度。
下面《欧洲合同法原则》在内容上的突出特点也都与诚信与公平交易原则息息相关。
（二）约因和对价制度的放弃
约因和对价是法国法和普通法特有的两项制度，它们强调合同基础的合法性和交易性特点，这本无可厚非，但是，“二者因其教条主义的顽固不化及与现实的格格不入而遭到了彻底的批判”[63]。例如，在合同已经得到履行的情况下，因无有效约因或缺乏对价而宣告合同无效或不成立，会直接违反诚信与公平交易原则而产生不合理的后果。[64]
在这一点上，《欧洲合同法原则》体现了现代国际商事合同立法的共同趋势，彻底抛弃了这两项古老的制度。《欧洲合同法原则》第2:107条“无须接受即具有拘束力的允诺”中规定，“一项意欲无须接受即具有拘束力的允诺是有拘束力的”；又在第2:101（1）条“合同成立的条件”中规定，“合同符合下列条件即成立而无须其他的要件：（a）当事人意欲在法律上受有拘束，以及（b）它们形成了充分的合意”。
对法国法上“约因”的批评主要是它的概念不清、角色不明。在德国法、北欧法和普通法上都完全没有这个概念。《通则》和《欧洲合同法原则》都没有采用这个概念。法国法和其他罗马法体系国家法律中用“约因”来解决的问题，如认定缺乏合法基础、非法或不道德以及交易部分或完全不对等的合同无效，在《通则》和《欧洲合同法原则》中都有更好的规则加以规定。《欧洲合同法原则》第15章，规定了不法合同的法律后果，完全没有使用“约因”的概念。起草者认为不借助这个概念一样可以达到使合同无效的目的，所以《欧洲合同法原则》没有必要引入“约因”的概念。而且，如果因为一方滥用其优势地位以获取过分收益或从对方不公平获利，或者只是简单地因为违反诚信与公平交易原则，导致合同当事人权利义务的严重失衡及一方遭受损害。所有这些情况，要借助缺乏“约因”的理由加以解释，来认定该合同或合同条款不能执行，都显得矫揉造作。[65]
至于“对价”制度，英国普通法的规则规定为了使一项承诺具有拘束力，允诺人必须得到对价作为其诺言的交换。“对价”可以是一个履行的行为，也可以是答应在将来的履行。但是，在允诺作出之前作出的对价无效。受允诺人必须用对价来交换其所取得的诺言，它可以是对受允诺人的损害或是对允诺人的好处。美国法似乎更强调对价的交易性，即“对价”必须用来交易，满足这一点即可，至于是否有所谓的“好处”或“损害”倒不作要求。但是，经验表明在商业实践中，很多付款的允诺或对工作或服务付款的允诺都是已经完成之后作出或达成协议的，尽管缺乏对价也应该得以执行。那些赠与或捐赠的允诺应该也是一样。有观点认为赠与的允诺是无益的，因为这种允诺不会增加社会财富，但真的是这样吗？难道只有交易才对人类有好处？“假设一个富有的实业家在公开场合宣称他会捐赠100万美元给某个帮助伊拉克阵亡士兵的妻子和孩子的基金，会对社会没有价值？”[66]事实上，英国和美国法院都经常遭遇实践中运用“对价”规则的困难，它们尝试用商业惯例、禁反言或者干脆“人为地制造一个对价出来”[67]，以避免该规则给法律实践带来的困境。基于以上原因，《欧洲合同法原则》和《通则》都采用了大陆法系不要求“对价”的做法。这与《公约》第11条以及英国、德国和北欧国家不要求任何合同形式的做法相同。
《欧洲合同法原则》有比此更进一步的规则，体现了对法律实践的尊重。其在第2:107条中规定，“单方作出的允诺无需承诺也具有拘束力”。经验表明很多在商业实践中作出的允诺都没有经过承诺。比如，不可撤销的跟单信用证，基于买方的申请开立后就会拘束开证行；通知行对不可撤销的跟单信用证加以保兑并交付卖方就会使通知行受到拘束；一些对有益于第三方的保证和允诺也属于这种情况。
对于要约可否撤销的看法，两大法系之间存在着巨大的分歧。在德国、奥地利、希腊、葡萄牙、比利时和北欧，要约在其失效之前通常是不可撤销的。所谓失效，一种情况是要约在要约人规定的要约有效期内或一段合理时间内没有被承诺，另一种情况是要约被拒绝。即使要约被撤销，受要约人在合理时间内对要约作出的承诺也可以使合同成立，除非要约人自己表明要约可以撤销，否则要约不得撤销。
普通法系对要约撤销的规定与此完全相反，即使要约人在要约中表明其为不可撤销要约也是可以撤销的。只要在受要约人作出承诺之前向受要约人发出撤销要约的通知即可。受要约人可以在取得要约人的同意下支付对价以避免要约被撤销。除此之外，要约人不能使其要约成为不可撤销的要约。
就要约只拘束受要约人这一点而言，允许要约人撤销要约应该在情理之中。但是如果允许要约人随便撤销要约，在受要约人已经依对该要约的信赖行事的情况下，则有违诚信与公平交易原则的要求。
针对这一分歧，《公约》第16条早已试图作出折衷的规定，“要约如果通过表明承诺的确定期限或其他表明其为不可撤销的，则不得撤销”。该条本身看起来是以普通法系中要约可以撤销的规定为原则，以大陆法系中不可撤销的规定为例外。但该条的实际适用情况却与法条规定有所出入。因为在维也纳起草《公约》第16条时，大陆法系和普通法系的代表团对该问题的观点严重冲突。[68]普通法系代表们不能接受确定承诺期限使要约自动不可撤销的观点。最后妥协之后的第16条规定虽然在字面上明确采用了大陆法系的观点，但是结合《公约》第8条的规定，第16条实际适用的效果似乎是，要约是否可以撤销有赖于受要约人合理理解的要约人的意图。如果要约人和受要约人均来自大陆法系国家，则要约不可撤销。如果双方当事人均来自普通法系国家，则要约可以撤销。如要约人来自普通法系国家，受要约人来自大陆法系国家，则解决的方式取决于是否受要约人知悉或本不会不知悉要约人不受要约约束的意图。如果没有，则解决应依通情达理的人作为受要约人时的理解，这就使得结果变得不确定。兰多教授称之为“一个不幸的坏球”[69]。
欧洲合同法委员会认为只要受要约人尚未承诺，要约人均可撤销其要约。但是，如果要约人在其要约中表明要约是不可撤销或指定了承诺期限，使得受要约人有理由相信要约是不可撤销的，此时要约就不可撤销。同样，如果受要约人有理由相信要约是不可撤销要约，并依赖其行事的，该要约也为不可撤销要约。例如，在建设工程合同中，分包方应承包方要求就某分包工程投标而发出的要约是不可撤销要约。《欧洲合同法原则》对《公约》的规定作了改变，态度明确，没有歧义。《欧洲合同法原则》第2:102（3）条规定，如果要约表明了确定的承诺时间，则要约的撤回是无效的。《通则》第2.4条的规定与《欧洲合同法原则》该条的规定相同。
对于合同不履行的情况，对方当事人是否有权申请法院判决不履行的一方实际履行该合同，两大法系在理论上的态度截然相反。《欧洲合同法原则》采用了大陆法系国家法院倾向于支持当事人实际履行请求的做法，也是基于诚信与公平交易原则的考虑。
这个问题要从金钱债务和非金钱债务两个方面加以分析：
第一方面，金钱债务的实际履行。在两大法系中，债权人可以将其履行提交给另一方当事人，并要求支付价款。但是如果买方不愿接受货物，卖方能否坚持交货以获取货款呢？对此，很多国家都认为买方必须接受履行并付款。但是，普通法和苏格兰法中的案例表明该规则的适用是有例外的。[70]在货物买卖以外的其他情况下，如果一方当事人解除合同，并且在合同解除时另一方当事人尚未履行其合同义务，则另一方当事人仅在其在履行其义务上有合法利益时，方可继续履行并要求支付价款。如果债权人对该履行没有合法利益，则只限于提起损害赔偿之诉，其有权追索的款项应以减损义务为条件。解除合同的一方当事人负有证明另一方当事人对此无合法利益的举证责任。另外，比利时法中，如在建筑合同项下，债权人必须允许合同终止并且唯一的救济是损害赔偿。在坚持履行有悖诚信或滥用权利的其他情况下，债权人也必须接受合同的终止。
《公约》的前身，1964年《国际货物买卖合同统一法》（Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods，ULIS）第61（2）条规定，如果卖方另行出售货物与惯例相符而且合理并可行，则卖方不应要求买方支付货款。这种情况下合同终止，卖方仅可以请求损害赔偿。但是，《公约》却未对卖方履行和要求付款的权利加以限制。《通则》第7.2条规定，如果需支付款项的一方当事人未能支付款项，则另一方当事人可以要求付款，但是也未规定任何例外。
《欧洲合同法原则》在确立实际履行原则的基础上规定了例外。因为如果债务人不再需要债权人的履行，而且债权人可以很容易进行替代交易，或者让债务人支付价款是不合理的话，债务人无需为该项履行付款。《欧洲合同法原则》第9:101（2）条规定，“如果债权人尚未履行其债务，而且情况表明债务人对于受领履行将会是不情愿的，债权人仍可以继续其履行并依合同获取其应得的价款，除非：a.它本可以不太费力或不太费钱地从事一项合理的替代交易；或b.在该具体情事中履行属不合理的。”
第二方面，非金钱债务的实际履行。对于非金钱债务的实际履行，两大法系在理论上的区别要比在实践中的区别大得多。也就是说，虽然在理论上大陆法系国家似乎更多地支持当事人对非金钱债务实际履行的申请，而在普通法系国家更倾向于判给债权人损害赔偿的救济方式。但是在实践中，大陆法系对实际履行救济方式作出很多例外的规定，如在履行已经变得不能或非法时不能进行实际履行；或者，如果判决实际履行是不合理的，法院也会拒绝当事人实际履行的请求；对于提供具有人身性质的工作或服务的合同，也不能要求实际履行；在一些国家如果履行依赖于私人关系（如设立和继续合伙）的情况等。而且，在大陆法系国家，受损害方通常也仅在损害赔偿无法满足的履行上有特定利益时才会提起实际履行的请求。[71]
《公约》作出了折衷的规定，第46条给予买方要求履行的不受限制的权利。但是，在第28条却规定，如果依据《公约》的规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务作出判决要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属本《公约》范围的类似买卖合同愿意这样做。如此规定也即保留了普通法法院的不作出实际履行判决的自由裁量权。《公约》的这种规定是失败的，甚至没能体现实践中两大法系已有的融合趋势。而《欧洲合同法原则》第9:102条和《通则》第7.2.2条做到了这一点，《欧洲合同法原则》第9:102条关于非金钱债务的实际履行规定：“（1）受害方当事人有权主张非金钱债务的实际履行，包括对瑕疵履行所为的补救。（2）然如有下列情形，则不得获取实际履行： (a)履行属不法或者不能；或(b)履行将会导致债务人不合理的努力或花费；或(c)履行属于具有人身特征的或取决于个人关系的服务或工作的约定；或(d)受害方当事人能够合理地通过其他途径获取的履行。（3）如果受害方当事人在已知或应知不履行后的一段合理的时间内没有寻求实际履行，则丧失实际履行请求权。”
《欧洲合同法原则》突破了《公约》两边倒的做法，规定各国法院无权就是否判决实际履行进行自由裁量，只有在明文规定的例外情况下才能不支持对违约方实际履行的请求，这对两大法系在此问题上的统一力度很大。
（五）比例原则
比例原则要求在行为和结果之间的一种合理关系。在法律的许多领域都可以发现比例原则的适用，在民法当中它是诚信与公平交易原则的体现。例如，如果一方不履行合同的结果并不严重，受损害的一方就不能得到与损害结果不成比例的救济。比例原则在《欧洲合同法原则》中的适用主要体现在因根本不履行而解除合同的规定。
解除合同可以使受损害方免除合同义务。如果合同在当事人履行之前解除，合同就不必履行，一方已经交付的财产可以被返还；如果双方都接受了对方的财产，他们都负有返还义务。在买卖合同中，买方必须返还货物，卖方必须返还价款。对于服务合同、租赁合同等继续性合同来说，解除通常只会免除当事人继续履行合同的义务，不会影响已经履行部分的效力。解除合同对于当事人来说是一种后果严重的救济措施：一方因为履行或准备履行发生的费用会损失掉其部分或全部投资，而且，一方因为合同解除还无法得到合同约定的货物或服务或需要返还财产，这会导致非常严重的损失。在国际贸易当中，因为合同的履行地远隔重洋，合同解除带来的损失会比国内贸易更大。因此，很多法律体系只有在发生根本违约的情况下才允许当事人解除合同。《欧洲合同法原则》第8:103条规定了“根本性不履行”的构成要件，进而在第9:301（1）条又规定，只有对方当事人的不履行是根本性的，当事人才可以解除合同。
《欧洲合同法原则》第8:103（1）条规定，如果履行严格相符构成合同的核心，对该合同的任何违反都会导致相对方有权解除合同。这样，如果一个商业租赁协议规定出租的房屋应该于特定的日期之前交付使用，而且交付时间是该合同的核心，那么出租人的任何迟延都会构成一项根本性的不履行。然而，在这种情况下《欧洲合同法原则》第1:201条关于诚信与公平交易原则的规定也同样可以适用。如果交付货物或其他不履行行为的瑕疵微不足道，那么受损害方解除合同的要求就是不合理的，通常法院不会允许他这样做。《欧洲合同法原则》第8:103（2）条强调了不履行给受损害方造成后果的严重性。这一规定是仿效1980年《公约》第25条对“根本违约”的规定，可以参照《公约》第25条的规定解释《欧洲合同法原则》第8:103（2）条。《欧洲合同法原则》第8:103（3）条适用于故意不履行的情形，只要受害方有理由认为他不能再信赖对方当事人后面的履行，也可以构成根本性不履行。
实践中，经常很难判断履行的迟延究竟持续多长的时间才能认定为根本性不履行。为了避免这种不确定性，《欧洲合同法原则》第8:106（3）条规定了在这样的情况下，受害方可以通知违约方，规定一段额外合理的履行时间。如果在这段额外的期间内违约方仍然未能履行合同，受害方可以解除合同。在受害方的通知中，受害方可以规定如果相对方没能在规定的期间内履行合同，合同就自动终止。这个给予额外履行期间的程序性规定同样可以在1980年《公约》的第47、49(1)(b)、 63和 64 (1)(b)条当中找到。这一程序性设计来自德国法上称为“Nachfrist”的规定。普通法和其它法律体系都没有这样正式的程序性规定，但是它们通常能够被接受，如果受害方在合同规定的履行期届满之后向违约方发出强调时间重要性并要求其在一段合理时间内履行的通知，在该期间届满时受害方有权解除合同，而何谓合理期间则由法院根据下列因素来决定： (1)原合同规定的时间。如果原合同规定了一个较短的期间，额外的期间也可以较短. (2)受害方需要尽快履行。 (3)履行的性质。一项复杂的履行要求的时间一定会比一项简单的履行要长. (4)导致迟延的原因是出于疏忽还是不可抗力事件。
其他比例性原则在《欧洲合同法原则》中适用的情况还包括违约救济中当事人申请实际履行的情况。例如，只有根本性错误才可能导致合同被撤销。[72]负有同时或在后履行义务的一方可以中止自己的履行，直到相对方作出履行或履行的准备，该方可以根据情况合理地中止全部或部分履行。[73]当根据不履行和其他情形，不履行的约定违约金过分高于损失方所遭受的损失时，该违约金可能被法院降低为一个合理的数额。[74]
（六）可以适用于消费者合同
《欧洲合同法原则》可以适用于消费者合同也是其不同于《公约》和《通则》的一大突出特点。这不但是《欧洲合同法原则》对已有欧盟大量关于消费者保护立法成果保持一致的要求，也与《欧洲合同法原则》重视诚信与公平交易原则的立法思想一脉相承。《公约》第2条关于适用范围的规定明确表明不适用于“购供私人、家人或家庭使用的货物销售……”。而《通则》规定的诚信与公平交易原则仅限于国际贸易中的合同，《欧洲合同法原则》规定的诚信与公平交易原则适用于所有合同的履行，其中包括消费者合同。《欧洲合同法原则》中有很多体现对消费者利益保护的规定。
第一，《欧洲合同法原则》对并入条款（merger clause）的态度，是在区分该并入条款是否经过当事人个别协商的基础上确认其不同的效力。[75]“并入条款”是当事人订立合同时，有时会订立条款同意书面合同包含其全部协议内容，在此之前的陈述和协议就都作废。其作用在于使合同谈判期间答应对方的条件作废，因为谈判当时的情况与合同后来订立时不同了。《欧洲合同法原则》认为，根据合同自由原则，一个经过个别协商的并入条款是有效的。但是，如果并入条款未经个别协商，并入条款就只具有假定的效力。经验表明这种情况可以允许当事人证明并入条款并不包括某项对方当事人口头的承诺。因为经常发生一方使用的是包含并入条款的格式合同，而对方对此未加留意。如果在这样的情况下还坚持适用并入条款的话，就显得过于僵化，而且违反诚实信用原则。《通则》对商业确认书中出现的补充条款或意外条款以及并入条款的效力认定则不作是否经过个别协商的区别，均承认其效力。《通则》第#p#分页标题#e#2.17条规定：“若一个书面合同中载有的一项条款表明，该合同包含了各方当事人已达成一致的全部条款，则该合同不得与此前存在的任何声明或协议相冲突或受其补充。但是，这些声明或协议可用于解释该书面合同。”很明显，《欧洲合同法原则》的做法是保护消费者在与商家签订合同时，不被商家单方订入的“并入条款”所约束。
第二，在格式条款的问题上，根据《通则》合同订立的一般规则同样适用于格式合同。与“并入条款”的规定类似，《欧洲合同法原则》也同样区分该条款是否经过当事人个别协商，规定只要是未经个别协商的格式条款必须提请对方注意才能有效[76]，无疑这也是出于保护消费者的考虑。
第三，根据《通则》不公平条款被认定为无效，但要求满足实质上不公平和一方利用了对方的弱点两项条件。而《欧洲合同法原则》规定，只要有实质性的不公平一个条件满足就可使该条款无效。[77]
最后，《通则》对于付款的规定对消费者很不利，《通则》第6.1.7（1）条规定付款应使用付款地货币，比如可能会是卖方的营业地。相反，《欧洲合同法原则》第7:107条允许消费者使用任何商业常用的方式付款。
小结
《欧洲合同法原则》起草的背景是欧洲经济和政治一体化带来的法律一体化。欧洲私法统一运动首先在争议最小、最易达成统一的合同法领域展开。由丹麦教授奥里•兰多发起的《欧洲合同法原则》就是以统一欧洲合同法为目标，先后共出版了三部著作，历时20多年，终于在1998年得以全部完成。《欧洲合同法原则》成为最受欧盟官方重视的民间统一欧洲合同法的项目，欧洲委员会将其定位于将来可能出台的《欧洲民法典》合同法部分的先行试点。这使得《欧洲合同法原则》在欧洲统一私法运动中占据了突出重要的地位。
与其他国际上现代合同法典相比，《欧洲合同法原则》最为突出的特征表现为其对诚信与公平交易原则地位的强化，用以限制日益扭曲变形的合同自由原则，进而实现真正的合同自由。在现代合同法实践中，随着格式合同的广泛采用，合同自由原则不啻于赋予交易强势一方单方的合同自由。《欧洲合同法原则》突出强调了对消费者利益的保护，保持了与欧盟已有消费者指令一致的立法宗旨。与诚信与公平交易原则相关的特征还有，对价和约因制度的放弃、对要约撤销的限制、对实际履行请求的支持以及比例原则的适用等。
（责任编辑：汪友年）
【作者简介】
隋军，作者系对外经济贸易大学博士，东北大学讲师。
【注释】
[1]关于欧盟统一国际私法运动的介绍，参见郭树理：“回顾与展望——世纪之交的欧盟统一国际私法运动”，http://law.xtu.edu.cn/law/plus/view.php?aid=560 （访问时间2008年8月22日）。
[4] 1992年2月7日，欧洲共同体成员国代表签署了《欧洲联盟条约》（《马斯特里赫特条约》简称《马约》）。
[7] Council Regulation (EC) No 1347/2000 of 29 May 2000. 2000年第1347号公约《关于婚姻事项及夫妻双方子女的亲子责任案件的管辖权与判决承认与执行的规则》是由《布鲁塞尔公约Ⅱ》转化而来。2000年12月22日欧盟理事会通过了《关于民商事案件管辖权及判决承认与执行的条例》，其内容承袭1968年的《布鲁塞尔公约》。
[8] Official Journal L174, 27/06/2001.
[9]《尼斯条约》的全称为《修改〈欧洲联盟条约〉、建立欧洲各共同体诸条约和某些附件的尼斯条约》。《尼斯条约》于2000年12月在欧盟尼斯理事会结束时通过，后经各国法律和语言方面的专家经过两个多月加工整理成《尼斯条约》的正式文本，欧盟部长理事会于2001年2月26日正式签署，刊登于2001年3月10日的《欧洲共同体官方公报》（文号为2001/C80/01）。
[11] Jürgen Basedow, The Communitarization of the conflict of Laws under the Treaty of Amsterdam, Common Market Law Review, Vol.37 (2000), p.691.
[13]全称是《共同体理事会1985年12月20日关于在营业场所之外缔结合同的消费者保护的指令》（85/577/EEC）Council Directive 85/577/EEC of 20 December 1985 to Protect the Consumer in Respect of Contracts Negotiated away from Business Premises。
[14]全称是《欧盟议会及理事会1997年5月20日关于远程销售的合同缔结中的消费者保护的指令》（97/7/EC）the European Parliament and of the Council of 20 May 1997 on the Protection of Consumers in Respect of Distance Contracts。
[15]全称是《欧洲议会及理事会2000年6月8日关于共同体内部市场的信息机构服务，尤其是电子商务的指令》（2000/31/EC）Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on Certain Legal Aspects of Information Society Services, in Particular Electronic Commerce, in the Internal Market。
[16]全称是《欧洲议会及理事会1999年12月#p#分页标题#e#13日关于电子签名的共同体框架的指令》（1993/93/EC）Directive 1993/93/EC of the European Parliament and of the Council of 13 December 1999 on a Community Framework of Electronic Signatures。
[17]全称是《欧洲议会及理事会2000年6月29日关于与商事交易中的迟延支付作斗争的指令》（2000/35/EC）Directive 2000/35/EC of the European Parliament and of the Council of 29 June 2000 on Combating Late Payment in Commercial Transactions。
[18] 全称是《欧洲议会及理事会1998年2月16日关于向消费者发出产品要约的价格提示的指令》（98/6/EC）Directive 98/6/EC of the European Parliament and the Council of 16 February 1998 on Consumer Protection in the Indication of the Prices of Products Offered to Consumers。
[19]全称是《欧共体理事会1993年4月5日关于消费者合同中的不公平条款的指令》（93/13/EC）Derective on Unfair Terms in Consumer Contracts, 以下简称《不公平条款指令》。
[20]全称是《欧共体理事会1984年9月10日关于协调成员国有关误导广告的法律与行政规定的指令》（84/450/EEC）Directive 84/450/EEC of European Parliament and of the Council of 6 October 1997 Amending Directive 84/450/EEC Concerning Misleading Advertising so as to Include Comparative Advertising。
[21]全称是《欧洲议会及理事会1997年10月6日关于修订84/450/EEC号关于误导广告指令以增加对比广告的规定的指令》（97/55/EC）Directive 97/55/EC of European Parliament and of the Council of 6 October 1997 Amending Directive 84/450/EEC Concerning Misleading Advertising so as to Include Comparative Advertising。
[22]全称是《欧共体理事会1992年3月31日关于人用药品广告的指令》（92/28/EEC）Council Directive 92/28/EEC of 31 March 1992 on the Advertising of Medicinal Products for Human Use。
[23]全称是《欧洲议会及理事会1999年5月25日关于消费品买卖以及担保若干问题的指令》（1999/44/EC）Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council of 25 May 1999 on Certain Aspects of the Sale of Consumer Goods and Associated Guarantees。
[24]全称是《欧共体理事会1986年12月22日关于协调成员国关于消费者信贷的法律、条例及行政规定的指令》（87/102/EC）Dirctive of the European Parliament and of the Council on Credit Agreements for Consumers Amending Council Directive 93/13/EC。
[25] Ole Lando, Principles of European Contract Law, Parts Ⅰand Ⅱ, Kluwer Law International，Preface, Pⅹⅰ.
[26] Lars Meyer, Soft Law for Solid Contracts? A Comparative Analysis of the Value of the UNIDROIT Principles of In-ternational Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law to the Process of Contract Law Har-monization, 34 Denv. J. Int'l L. & Pol'y 119, spring 2006.
[28]有关《欧洲共同法律框架指南》的产生及发展情况，参见作者的博士论文。
[32] See Mauro Bussani and Ugo Mattei (eds.): The Common Core of European Private Law: Essays on the Project, 2002.
[33] See Ole Lando, The Common Core of European Private Law and the Principles of European Contract Law, 21 Hastings Int’l & Comp. L. Rev. 809, Summer 1998.
[34] Ibid.
[35] See Mauro Bussani & Ugo Mattei, the Common Core Approach to European Private Law, 3 Colum. J. Eur. L. 339, Fall 1997/ Winter 1998.
[37] Principles of European Contract Law, Part Ш, notes to Article 15:105, p.224
[38] Derictor General of Fair Trading v. First National Bank Plc [2002]1A.C.481.
[39] Id. at 27.
[40] Ibid.
[41] Ibid.
#p#分页标题#e#[43] Danny Busch, the Principles of European Contract Law and Dutch Law, a Commentary, The Hague: New York: Kluwer Law International, 2002.
[44] Luisa Antoniolli, Anna Veneziano (eds.), Principles of European Contract Law and Italian Law, Kluwer Law International, 2005.
[47]《欧洲合同法原则》在第十五章专章规定了“非法”，与第四章“合同的效力”作前后呼应，之所以没有将其并入第四章的原因是《欧洲合同法原则》的出版物前后共有三部，“非法”一章是在第三部出版物中补充的内容。为了不影响原有出版物内容的排序，欧洲合同法委员会就将该章内容放在了第三部出版物的结尾章节。
[48] Principles of European Contract Law, Part Ш, notes to Article 15:105, p.224.
[51]例如，成文法规定采用旧的度量衡进行的交易无效，但当事人按照旧的度量衡达成了交易并且卖方交付了货物，在买方不支付货款的情况下不允许卖方要求恢复原状就会支持买方的不当得利。
[52] Id. at 34.
[53] Ibid.
[55] Id. at 27.
[56]See Mauro Bussani & Ugo Mattei: The Common Core Approach to European Private Law, 3 Colum. J. Eur. L. 339, Fall 1997/ Winter, 1998.
[57] Id. at 34.
[58] Principles of European Contract Law, Parts Ⅰ&Ⅱ,Kluwer Law International, Notes 2 to Article1:106, p.110.
[60] Principles of European Contract Law, Parts Ⅰ&Ⅱ, Kluwer Law International, Comments B.C.D. to Article1:201, p.113.
[65] Id. at 29.
[66]Ole Lando, Salient Features of the Principles of European Contract Law: A Comparison with the UCC, 13 Pace Int’l L. Rev.339, Fall 2001.
[67] Ibid.
[69] Id. at 34.
[70] Id. at 34.
[71]Zweigert & Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3rd ed. 1998,470,484.
[75]《欧洲合同法原则》第2:105条规定:“（1）如果书面合同包含有一个经过个别商议的条款，声称书面合同体现了全部的合同条款（并入条款），则任何未从文字中反映出来的事先的陈述、保证或合意并不构成合同的组成部分。（2）如果并入条款未经个别商议，这只能确立如下假定:当事人并非想让它们事先的陈述、保证或合意构成合同的组成部分。此项规则不得被排除或限制。（3）当事人事先的陈述可用以解释合同。除非采用个别商议条款的形式，此项规则不得被排除或限制。（4）一方当事人可因其陈述或行为而被阻却主张此种条款，只要对方当事人业已合理地信赖了它们。”
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