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罗伯特L.拉宾 高建学：以史为鉴：20世纪人身伤害法的五大里程碑对侵权法未来的启示 |
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时间：2013-04-12
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一、引言
笔者拟通过本文，就我眼中的20世纪美国侵权和赔偿法的重大里程碑所带来的启示，对人身伤害赔偿的未来发展提出自己的一些拙见。具体说来，笔者将按照大概的历史顺序，讨论在重构20世纪侵权法根基方面，在我看来最为重要的四大里程碑：第一个是，本杰明·卡多佐（Benjamin Cardozo）法官在具有里程碑意义的MacPherson v. Buick Motor Co.,一案中的观点；[1]第二个是，进步主义时代（Progressive era）*1对劳工赔偿立法的采纳；[2]第三个是，罗杰·泰纳 (Roger Traynor)大法官在Escola v. Coca Cola Bottling Co.,一案中的同意意见（concurring opinion）*2；[3]第四个是，从助成过错（contributory fault）到比较过错（comparative fault）这一重大的立法变革。[4]笔者接下来将讨论第五大里程碑United States v. Carroll Towing Co.,一案[5]，该案获得这一地位并不是通过它对侵权制度的直接影响，而是因为其起到了学术研讨催化剂的作用。对最后这一里程碑，笔者并没有按照其发生的历史顺序来阐述，原因是Carroll Towing一案在其判决后并没有立即引起关注，而是在大约25年后，当其被认为是侵权法的经济分析基石时，方才开始受到关注。
笔者的关注点将是从每一个里程碑中所显现出的主题。正是这些里程碑所显现的丰富主题的影响，促使我们重新审视侵权法的基本目的及其适当的范围。同样，这些丰富的主题素材会对侵权法的未来发展产生持续的影响力。
这些主题是什么？在接下来的讨论中，笔者将从阐述MacPherson一案的作用开始，同早期以合同为主导的方法不同，该案确立了侵权法在人身伤害救济方面的主导地位；义务范围问题——这一构筑这些相关因素考量的现代方式——仍然是争论的热门话题，这通过参看一些目前的发展状况便可看出。
几乎在MacPherson一案判决作出的同时，出现了一股立法改革的大潮，最终各州都用劳工赔偿安排取代了侵权法，将其作为工伤救济的方式。同样，其对19世纪以合同关系为基础的状况的侵蚀是明显的。但笔者看来，该案所体现的主旨具有更加深远的意义，它表明社会福利方法在侵权法领域占据主导地位。随着新世纪的到来，无过错责任的适当作用仍未有定论——笔者将通过对9.11受害者赔偿基金条例演变的讨论阐述该观点。[6]
从某种意义上讲，泰纳大法官在Escola一案中著名的同意意见，即提倡在司法领域采用可视为企业责任的制度，可直接追溯到劳工赔偿法案所蕴含的创新性的立法改革。7同样，劳工赔偿法案拥护这样的观点，即相对于企业伤害风险的受害人来讲，企业可以更好地分摊这些损失，更好地采取降低事故发生的伤害可能性的措施。正如早期的劳工赔偿立法运动的学者，如耶利米·史密斯（Jeremiah Smith），认识到了其对普通法过失制度产生了直接挑战那样，8泰纳的主张最终导致了许多学者所认为的产品责任领域的一场革命。9该观点是否准确暂且不论，但是，不管是否是革命，正如笔者将要表明的，企业责任思想的挑战，现在仍然是一种远见卓识，并且其已经超越了产品责任法的领域。
然而，自进步主义时代普通法中的侵权法发生重大变革后，到出现对侵权法进行根本性改革的新动力前，大法官泰纳在Escola一案中的观点——在当时只是对一个像往常一样适用不言自明规则的过失案件所发表的孤立的同意意见——几乎近半个世纪处于相对静止的状态。其回归体现在了比较过失责任的立法中，它取代了近两个世纪一直坚持的在司法实践中所形成的助成过错原则。10在最基本的层面上——即笔者所称的主题层面——这项代替运动标志着抛弃了普通法这样一个基本原则：坚持要么全有要么全无的方法（all-or-nothing approach）。再一次，其对21世纪的溢出效益是引人注目的，也许最典型的代表便是，在侵权法改革的旗帜下，在政治领域，人们不断地试图对各种各样的损害赔偿金设定最高限额和限制条件。11
笔者的第五个里程碑Carroll Towing一案的判决时间与Escola一案大体相同。然而，与泰纳大法官的同意意见——从表面上看，它试图重构产品伤害案件责任标准——不同，莱纳德·汉德( Learned Hand)法官的“公式”似乎以更温和的方式，试图提供在某种程度上较为系统的方法，来思考以往并未在过失案件中构建的对合理注意义务的考量。因此，Carroll Towing一案一直都没有引起足够的关注，直到法律经济分析的倡导者将它视为社会福利的计算器，这激起了就表述过失问题而言在规范性方面成本——收益方法是否优越于一种更粗放式的方法的争论——该争论还涉及到了对汉德公式可操作性的质疑。12笔者认为，这些争论仍未停止。
关于笔者将要详细阐述的五大里程碑的最后一项说明是，笔者已将讨论范围限制在人身伤害法之内。如果将讨论范围包括得更加广泛一些，将对人格权益的伤害包括在内，那么笔者会毫不犹豫将New York Times v. Sullivan.一案13包括在内。该案极大地重构了普通法中关于诽谤的规定，并且以独特的方式解决了以下二者之间的冲突：确认建立在人格基础上的侵权法的不间断保护，界定言论自由的保护范围。这样，与20世纪人身伤害法其它的里程碑不同，New York Times v. Sullivan一案突显的是两条并行不悖的法域的交融：侵权法和宪法。但是，它的确不属于意外伤害法的范畴。
同时，笔者也未将侵权法中一个非常重要的案例Palsgraf v. Long Island Railroad Co.,一案14包括在内，尽管其一直吸引着大众的关注。在此，笔者必须坦承，除了认为该案文笔华丽外，笔者一直并不认可这一案件在侵权法的先例中具有的显赫地位。在少表歉意后，笔者接下来开始探讨刚刚过去的20世纪里我眼中的里程碑序列——同时关注它们对侵权法可预见的未来可能发挥的作用。
二、五大里程碑
A MacPherson一案及其对义务概念的重新定义
MacPherson一案被认为是对普通法在诉讼中如何推理演化的一个典型例证。关于该案的这一点已被人们所接受。卡多佐法官通过严密的推理，让新的法律看上去像是先例自然发展的结果，这样既很容易导致对法律现状的再次确认，也很容易导致法律以过去从未有过的方式发生偏离，这使得他在同行中显得出类拔萃。毫无疑问，在MacPherson一案中正是如此。在产品伤害案件中，对产品制造者提起诉讼存在着一个合同相对性限制的相对例外，即如果在制造时存在疏忽，那么产品便具有“紧急危险（imminently dangerous）”。这一例外使得卡多佐拥有足够的空间来决定是被告对原告负有某种义务（也就是说，汽车所产生的风险至少和咖啡罐和未恰当安装的建筑脚手架所产生的风险一样大），还是根据既存的法律限制对该事项得出相反的结果。但是，相反，他选择将未正确制造的汽车看作是“危险物”，15这样，他将产品案件中的合同相对性限制放到了过时原则的废物堆中；该例外已经吞噬了旧的规则。为了给作为普通法范例的MacPherson一案一个完美的结局，卡多佐法官对该案的判决是否包含体现新时代的社会经济发展的政策考量一字未提，而这些政策考量本可能促成做出该判决：企业规模的急剧增长、高速公路交通事故的快速增加以及商业销售环节中间代理商的稳定增加。
MacPherson一案推理演化的过程使得它成为一个非常好的历史判例，并成为课堂上的一种重要教学工具。但是，这点本身并不能使它成为侵权法发展史上一个里程碑，因为存在许多其他的侵权法案例，人们同样可以从中获得有关普通法方法论的例证。比如，土地占有者责任经历了这样一个演化进程：从基于身份的严格和有限的义务种类，通过特殊种类的不断增加，到接受Rowland v. Christian一案方法的州所采纳的对所有进入土地的人都负有通常的注意义务。16再如，在对旁观者的精神损害赔偿领域，许多州的法律都经历了这样一个演进过程：从不予救济的统一规则到基于确保权利请求真实性的一系列因素之上的有限范围的适当注意义务。17当然，还可以举出许多其他的例子。问题的关键在于，作为说明普通法在侵权法领域演变和扩展过程的例证，Macpherson是非常有用的，但是，该案绝不仅于此。
为了理解Macpherson案的极端重要性，一个合适的起点就是回顾一下#p#分页标题#e#20世纪初意外人身伤害的概况。在那时，因果责任本可以转移给第三方。除了工业伤害、道路事故（当然，就在MacPherson案之前，是各类马车所产生的道路事故）以及道口的碰撞之外，人身伤害的任何一种类型*3每年似乎都不会出现大量的诉求。18虽然如此，那时已存在与意外事故导致的伤害的公认原则。到1900年，对过失侵权已经用学术术语作了很恰当的定义；侵权法案例书和专著也给予其大量的篇幅，并且存在一系列重要的权威先例。19
然而，最引人注目的是，侵权法在那个时代所具有的限缩性。工业损害法也许是最常被引用的例子。在20世纪早期，尽管不像在19世纪后半期那样难以逾越，风险共担和工友责任的抗辩仍是获得救济的重大障碍。20土地占有者的责任同样限制得很窄；在这样的案例中，通过考察土地进入者的目的而对义务加以限制。21正如Macpherson案所表明的，合同相对性要求仍是与产品有关的伤害获得救济的主要障碍，除非受到伤害的消费者起诉的是产品的直接供应商。此外，还存在一系列豁免，以此来保护市政当局、慈善机构和家庭成员免于起诉。22将所有这些各种各样的伤害类型的连接起来的是对原被告之间身份关系的重要性的强调，这使得其与高速公路事故和道口碰撞伤亡事故区别开来，在后两种情况中过失责任较少受规则上的限制。23
这正是Macpherson案重要性之所在，并因此使其成为一个里程碑。尽管该案并未一下子完全废除在过失损害救济方面的上述身份限制，但它的确开启了“净化”过失概念、扩展注意义务范围的时代，在20世纪后半期尤其如此。24实质上，Macpherson案使得先前存在的侵权法领域内的概念上的理念得以倒置。此前，身份关系一直充当一个筛选工具来限制意外伤害侵权责任的适用领域，而Macpherson一案将责任（obligation）(也就是义务（duty）)概念定位于可预见性——并且，如果有什么不同的话，那么，身份考量，或者说“特殊关系”，后来成为义务的来源，而不是限制。25
在新世纪，一个主要问题是，侵权法是否已经达到了这些扩展趋势的最外沿。简要回顾一下就会发现，在20世纪晚期，建立在预见性基础上的义务概念事实上可能已经达到峰值。的确，人身伤害领域之外的情况似乎是这样的。因此，在因过失导致精神损害而提起诉求的领域，即便对原告更加友好的司法辖区，像新泽西州和加利福尼亚州，都已在直接诉求（direct claims）中抵制超出“危险区域”限制的企图，在旁观者诉求中限制关联标准（relational tests）。26新近的精神损害诉求的类型，即尤为体现20世纪晚期和二十一世纪早期特征的类型——特别是有害物质侵权和HIV感染——仅仅对有限的义务概念作了边际化的扩大；更具体地讲，是将HIV诉求认作了危险区条件的一个特殊种类的例外（同粗心大意地发出死亡电报以及错误放置尸体早先这些精神损害特殊种类相似）。27
在过失导致经济损失的领域，对于采用扩张性的义务概念所带来的“波纹效应”（ripple effects）同样存在担忧，法院对此表现得更加谨慎。在20世纪80年代后期，新泽西州在People Express Airlines, Inc. v. Consolidated Rail Corp.,一案28中提供了一个更具扩张性的义务标准，即“特殊预见”标准。在该案中，被告将化学品溢出到相邻的财产上，导致原告关停了其在纽瓦克（Newark）机场的运营。但是，其他地方并没有采纳这一标准。一个尤具启示性的情况是，就在9·11事件发生后不久，纽约州的最高法院判决了一些相关案件，这些案件涉及因大型写字楼的坍塌而给相邻的大量商户造成的商业损失。29法院以再次确认“经济损失规则（economic loss rule）”以及将商业预期损失的诉求放到合同法领域予以解决的方式似乎表达了新世纪的主流态度。30
对极其多样的人身伤害诉求领域内义务的可能范围做出全面的预测是非常危险的——这是Macpherson一案带来的最直接的启示。尽管可以说在20世纪后半期，在一系列领域中，认可了一些开创性的对第三方负有注意义务的新界限，但是，现在似乎已经形成一种新的谨慎情绪。31因此，Tarasoff案确定的责任，虽然目前仍是全国范围的医务人员在治疗具有杀人倾向病人时的重要考量因素，但实际上其并没有突破对因诊断和治疗过失而对第三方承担普遍的医疗责任的界限。32在土地占有者场所中或附近对租户或顾客进行人身攻击所承担的责任通过结合可预见性的成本考虑而得到了限制。33正如枪支生产商对第三方受害人在大多数情况下不承担责任那样，对于醉酒的客人因其随后的疯狂驾驶而对第三人所造成的伤害，请客的主人（social host）在绝大多数情况下也不承担责任。34
当然，仅通过这些例证尚无法对该领域进行全面的回顾。但是，在笔者看来，他们体现了现在考量责任范围的流行做法。在解决对意外伤害进行救济的问题时，侵权法优于普通法的其他相关制度——Macpherson案的独特贡献——已经牢固确立。然而，与此同时，侵权法似乎已经进入了可以称之为成熟期的阶段，在该阶段，对基于可预见性的可能无限的义务范围的概念，保守倾向显然占据了支配地位。
B劳工赔偿法和社会福利观点的出现
在20世纪早期，普通法的侵权法仍然深植于个人责任规范之上。霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）在1881年所著的《普通法》中对该主题的经典阐述便反映了这一思想。35对于霍姆斯来讲，支持普通法中区别于严格责任的过失责任的最主要理由是，通过将侵权责任定位于可预见性及自主选择之上，可使个人自治达到最大化。36实际上也可以说霍姆斯并没有自始至终坚持这一观点。在另一方面，他主张采用一种外部责任标准，而“鲁莽和笨拙”（the hasty and awkward）*4的人是难以满足这一标准的，其理由是，“人们生活在社会中，行为的一般水准，超出某一标准的个性牺牲，对于总体福利来讲是必要的”。37尽管使用了“总体福利”这一概念，但这一标准仍旧深植于个人责任之上，深植于坚持以社会通常行为标准作为确定责任基准的过错概念之上。实际上，在下述这一著名的论述中，霍姆斯明确拒绝将社会福利标准作为对受害人赔偿的基础：
可以设想，国家将自己变为一个公共保险公司来应对意外事故，并且将国民的意外事故所带来的负担在全体成员中分摊。可以设立针对瘫痪病人的救助金，可以向因暴风雪或野生动物而遭受人身或财产损失的人们提供国家救助。在双方都有过错的情况下，也可以采用按比例承担的共同保险原则，将损害在各方之间予以分摊……或者不管是否存在过错，可让行为者承担全部损失。然而，国家并未做上述任何事情，并且主流的观点是，除非能够确定会从打破现状中获得一些明显的好处，否则，不应启动复杂和昂贵的机制。如果不能证明是好事，国家干预就是坏事。……仅仅因为是被告的行为所造成的便将损失予以重新分摊的做法不仅公然违背了这些意见，而且更严重的是，它违背了公正的理念。38
有趣的是，在霍姆斯撰写上述内容的时候——并且，实际上直到20世纪晚期——严格责任本身即体现出个人责任的理念，如果体现的不是“应受谴责”(blameworthiness)的话。因此，在爆炸案件中，Ryland v. Fletcher 案39所确立的原则以及后来出现的超常风险活动的责任概念，都是建立在这样的理念之上：当一方将特别高（并且无法降低）的伤害风险施加到完全无辜的另一方时，人们之间存在道义性的责任。40从这种意义上讲，那么，耶利米·史密斯作为一个出色的侵权法制度的学者，对劳工赔偿法的出现感到沮丧，这并不令人奇怪：
如果现代侵权法的总根本原则（也就是过错是责任承担的必要条件）本身是正确的或恰当的，那么，立法机构是否有充足的理由将劳工案件作为这一总原则的例外？另一方面，如果这一关于劳工的法律规则自身是正确的或恰当的，那么，当工人以外的其他人士在双方均无过错的情况下受到损害，是否有充足的理由拒绝以该法律规则作为其救济权的标准？41
对于史密斯来讲，答案是明确的，劳工赔偿安排的出现是厄运来临的先兆。但是，正如历史所表明的，一致性从来不是意外伤害责任的主要特征；相反，美国的制度是由过错责任、严格责任以及始于劳工赔偿安排的无过错责任组成的混合体。尽管如此，劳工赔偿安排明显偏离了长期以来建立在个人责任基础之上的责任概念。基于进步主义时代从社会福利的角度预防和赔偿损害的理念，各州相继制定了劳工赔偿的法律，这些法律旨在缓解对工作场所健康和安全的担忧，规定了最长劳动时间和儿童保护激励措施。#p#分页标题#e#42从这一新的视角出发，工伤被视为是“工厂造成的”不幸——是从事商务活动的通常成本，与过错无关。
这一将责任转移的范例，为思考另外一个正在出现的导致大量意外伤害的社会现象——汽车，提供了一个现成的模板。并且，实际上，在20世纪30年代早期，哥伦比亚大学所进行的一项重大的研究成果就建议，应当采用基于劳工赔偿安排模式的汽车赔偿安排：
适用劳工赔偿安排的工业情形同汽车伤害的情形在许多方面非常相似，而目前正在讨论后者是否应该适用类似的原则。无论是工厂作业，还是汽车驾驶，均无法避免发生事故。人们已经承认，让工厂承担意外事故给雇员带来的大部分损失是一项明智的政策，从而建议，因汽车驾驶导致的大部分损失应当由因汽车驾驶而获益的人们承担。要求适用此种赔偿安排的条件是相似的：普通法制度不能适应对社会必需品的公平评估。43
然后，耶利米·史密斯一度似乎成为他那时代的先知。但是，扩大适用劳工赔偿安排模式的热情并没有在政治舞台上成为主流。直到20世纪后半期，劳工赔偿安排所奠定的基石才开始显现出生命力；具体而言，即特定种类的伤害可以通过企业（或活动）责任理论来予以赔偿的理念，其特征是：能高度分散风险，对受害人提供相对公平的待遇。事实上，在汽车事故、矿工黑肺病和儿童疫苗接种伤害这些完全不同的领域采用无过错责任制度，政治利益集团比社会福利思想的作用更大。但那时政局的动荡也是催生劳工赔偿安排得以制定的一个重大因素。即便如此，现实政治的因素并没有降低劳工赔偿安排模式作为对之前的人身伤害侵权责任法构成明显偏离的重要意义——在笔者看来，这一偏离应当被恰当地看作是21世纪意外伤害法的第二个里程碑。
新世纪将怎样？2001年9月11日的悲剧事件在未来对21世纪历史时刻的任何记录中无疑都会显得非常突出。其对美国人身伤害赔偿制度的影响也不例外。在该悲剧发生后的十天内，国会针对该大规模灾难以前所未有的速度制定了9·11受害人赔偿基金条例（以下简称“条例”）。该条例对恐怖行为的受害人以及他们还活着的家属采用无过错的赔偿安排。44
没有理由认为，该条例将会成为未来就特定种类的人身伤害予以无过错救济的终结。但是，由于它与传统的劳工赔偿安排存在明显不同，它的确引发了对未来无过错赔偿发展方向的反思。首先，条例拒绝采纳体现劳工赔偿安排模式核心理念的折中做法（trade-off）：即作为对不考虑过错这一好处的回报，根据该安排而可获得的赔偿应限于经济损失的赔偿——工资损失包括在这一赔偿之中，并进一步受到基于伤害类型而设定的限制条件以及体现平等观念的最高数额的约束。相反，条例允许对经济损失进行赔偿，不仅包含了医疗费用和目前收入的损失，而且包括了“商业或就业机会的损失”——未来可预见的收入损失——“只要可予适用的州法允许此种损失获得救济”。45与对经济损失采用这种无数额限制、因人而异的独特方式相似的是，条例还规定了非经济损失的救济，并且不是采用某些无过错赔偿安排中（假定某种非经济性损失是得到认可的）那种总付式的、数量有限的术语，而是承认“肉体上和精神上的疼痛损失（losses for physical and emotional pain）、痛苦（suffering）、不便（inconvenience）、身体损害（physical impairment）、精神痛苦（mental anguish）、毁容（disfigurement）、生活乐趣的损失（loss of enjoyment of life）、社交和友谊的损失(loss of society and companionship)、家人陪伴（家政服务除外）损失(loss of consortium)、享乐损害(hedonic damages)、名誉损害(injury to reputation)、以及其他一切形式或性质的非金钱损害。”46
这一关于非金钱损失的一揽子规定——甚至超越了传统侵权法对疼痛与痛苦进行救济的界限——随后在被任命来实施条例的特别委员会（Special Master）采用的规则中以总付式的术语予以重新定义。47并且，特别委员会还设立了“推定的经济损失”的清单，该清单对于收入损失的救济给出了更严格的定义，同时也设立了一个预定的赔偿最高数额——尽管是一个非常高的数额，达到表格中所预定损失的百分之九十八。48但是，问题在于，在救济方面明显以侵权为中心视角的条例，作为一种与以人人平等的社会福利观念为基础的劳工赔偿法不同的模式，是否代表了未来的发展方向。
在笔者看来，有充足的理由相信条例模式的存续期将十分短暂，并且，未来任何求助于无过错侵权责任的改革可能都会体现近一个世纪以前在劳工赔偿模式中所确立的原则。在这一点上，特别委员会制定的规则颇具启示性。正如上文所示，对于幸存者诉求的收入损失和非经济损失，立法条文采用的是个性化的、以个案为基础的方式，这是侵权法中对于意外死亡最慷慨的救济模式，特别委员会依靠对损害赔偿金使用推定（presumption）、列表（scheduling）以及盖帽（capping）的方法以更加传统的、类别化的术语重构了条例的救济框架，轻易地推翻了立法条文的规定。49
此外，国会对9·11的救济采用的侵权/赔偿的混合模式可以被视为是独一无二的。在其仓促决定的过程中，国会尤其担心航空公司的偿债能力——而且，事实上，将航空公司和其他潜在被告对那些不选择条例的人所承担的侵权总责任限于其保险金额。50因为通识认为，这些全部的诉求——包括条例未涵盖的财产损害的侵权诉求——可能远远超过保险金额，侵权选择权（tort option）也许已被视为是为受害人创设了一种有限的基金，其赔偿的数额远低于传统的侵权救济；因此，存在将侵权类的损害赔偿规定到条例选择权之中的动力。此外，在悲剧刚刚发生之时，显然存在这样一种感觉，即受害人是所有美国人的化身——应当被看作是英雄或者烈士或者两者的合一——并且，对他们的牺牲给予一切所能给予的特殊褒奖。
还应当指出的是，这种特别的慷慨情感很快就消耗殆尽。将条例规定的救济追溯适用于在被认为具有相似特征的恐怖主义的早先行为——即俄克拉荷马州爆炸和早先发生在世贸中心的爆炸——中幸存的家属的尝试并没有成功。一项借着9·11的影响而建立的赔偿天花疫苗接种受害人的采纳无过错责任的相关基金是根据传统路线来创设的。51而且从更一般的意义来讲，可能与将来关于恐怖活动受害人的规定在目的方面有着广泛相似性的犯罪受害者赔偿的州法规，采用了更温和的模式，只是为了仅仅满足符合条件的权利请求者的直接的费用所需。52
然而，除恐怖活动和犯罪活动的受害人之外，更广泛的问题是，劳工赔偿法的无过错模式是否看上去为发生人身伤害机率很高的其他领域偏离侵权法而采用立法性的赔偿安排提供了一条有吸引力的途径。在20世纪后半期，这些努力失败了，并且没有理由很乐观的认为在接下的几年里会对无过错的原则进行大规模的改革。除了立法机构的变化无常外，核心理念性困难仍然在于无法采用最初在医疗事故改革中使用的术语对什么是“应该得到赔偿的事件”（designated compensable event）做出令人满意的定义。在医疗领域，保守意见主要在于，在不反过头来确定是否存在疏忽的情况下，确定哪些医疗事故是可以赔偿的是极其复杂的。在产品责任领域，困难在于在使用日常消费品的过程中，如梯子，自行车，如何确定哪些是应该赔偿的伤害。在这方面，受害人对于伤害的责任通常起着主要的作用。在因接触有害物质引起伤害的领域，困境在于因生活方式和基因结构所产生的背景性的风险，这常常对因接触特定物质而导致的因果责任产生质疑。
最后，有一个根本的问题，使得我们又不得不回到耶利米·史密斯的观点上。不管未来适用无过错救济的类别是恐怖行为还是有害物质接触的受害人，对公平的考虑要求对下述问题进行回答，即为什么某种特殊的种类应当受到特殊的对待，而不是遭受意外人身伤害不幸的所有无辜者。有时，我们的政治体制已经用具有实用主义的语言回答了这一问题：劳工赔偿法的出现是因为工业事故带来了很多的伤害，这些伤害在侵权法中得到的赔偿严重不足，严重破坏了工厂的安宁—这些理由被认为足够来解决该问题，而对其他问题留待以后再议。政治需要已经促使采用其它的以无过错责任为基础的安排，例如儿童疫苗接种伤害赔偿安排。但是这些仍作为临时的例外存在。正如劳工赔偿法被证明是戏剧性的偏离那样，在可预见的将来，侵权制度似乎仍将是绝大多数人身伤害诉求人的主要求助方式。
C Escola诉可口可乐制瓶有限公司（Coca Cola Bottling Co.）案以及司法领域对企业责任的接受
从表面上看，Gladys Escola诉可口可乐制瓶有限公司一案与其他可归类于“瓶爆”（exploding bottle）案件并无区别。Escola是一名加利福尼亚州莫塞德市（Merced, California）Tiny’s Wattle 商店的女服务员，当她把可乐瓶子从箱子里取出再放到冰箱里保存时受到了伤害。这些诉求通常借助于过失责任理论下的不言自明规则（res ipsa loquitur）加以处理。而加利福尼亚州最高法院的大多数法官认为在此案中并没有理由偏离前述方法。53
但是，有一个法官却对此持不同看法：泰纳大法官。他在20年后将会被认为是提出解决有缺陷产品案件新方法——侵权法上的严格责任——的杰出法学家。在他的Escola一案的同意意见中，泰纳认为是该在产品案件中放弃过失原则的时候了。在阐述他的引人注目的主张时，他提出了一系列具有说服力的理由，混合了政策、推理和实用的因素，但是，他的观点的核心包含在下面一段中：
然而，即便不存在过失，公共政策也要求，责任应以能最有效地降低流通到市场上的有缺陷的商品对生命和健康造成的先天危险的方式来确定。很显然，制造者可以预见到一些危险，并可防止其他危险的再次发生，但是，公众却不能。因产品缺陷遭受伤害的人并没有面对该等伤害的准备。伤害带来的成本以及时间或健康的损失对于伤害者而言可能是无法承受的不幸，也是不必要的，因为制造者可以就造成伤害的风险投保，并将伤害作为从事经营活动的成本在公众中分摊。54
在这一简洁明了的阐述中，泰纳大法官提出了具有双重目的企业责任理念，该理念推动了在#p#分页标题#e#20年后对有缺陷的产品采用严格责任。正如泰纳所认为的，严格责任可以促进侵权法两个主要目标的实现：通过意外事故成本内化来为安全保障提供最佳动力，通过价格机制来强化伤害成本的风险分摊。当然，在今天，这些目标已被视为是公认的侵权法原理的常识——尽管对此并不是没有限制条件和保留意见。但是，在1944年，从可视为是从经济学的角度来对侵权法进行系统的思考，尤其在司法领域，具有非同寻常的意义。
实际上，泰纳的思想中所蕴含的法律规则整整经历了20年的时间才被全面接受。直到1963年，在Greenman v. Yuba Power Products, Inc.,一案55中，，他才能够代表加州最高法院多数法官阐述这样的主张，即侵权法中的严格责任应该成为产品伤害案件中占主导地位的责任原则。相应的，Greenman一案的判决时间几乎与美国法学会采纳极具影响的侵权法重述402A条的时间是一致的，该条也同样在产品案件中采纳了严格责任原则。56在这一点上，特别有趣的是，对该条新规定加以说明的评论c，它在表面上揭示了从Escola案中的借鉴：
不管基于何种理论，采用严格责任的理由被认为是，卖方通过将产品投放使用和消费，已经对消费大众中任何可能受到伤害的成员承担了一种特殊的责任；公众有权利并且的确期待，在其需要的产品中以及不得不信赖产品销售者的情况下，声誉良好的销售者将对其产品负责；公共政策要求对于用于消费的产品所引起意外伤害的负担，应当由那些将其投放市场的人来承担，并应当作为一种生产成本可以获得责任保险；这些产品的消费者有权从某处获得最大的保护，而最佳的提供者应当是那些将产品投放到市场上的人。57
得益于后见之明，泰纳对与产品有关的伤害采用严格责任的大力拥护很显然无法抵挡关于其过于宽泛的批评。到20世纪70年代，法院开始更严格地区分制造缺陷、设计缺陷以及警告缺陷，并在后两者中明显采纳了过失的方法。58
然而，Escola一案的重要意义无论怎样评价都不过分。劳工赔偿安排，作为司法界采用企业责任思想的一种模式，从一开始就不会成功。从侵权法的视角来看，劳工赔偿安排模式通过在赔偿方面采取折中的做法（对经济损失救济进行封顶限制，不承认无形损失），只是在有限程度上促进了成本的内化——但它不能借助于司法命令通过管理可行性的检验，具体来说就是，伤害赔偿金的基于类别的程序。从分散风险的角度来看，在Escola年代，法院并不愿意将侵权视为一种保险制度。正是泰纳播下了将会在更加适宜的土地上——在以消费者为中心的20世纪60年代——茁壮成长的种子，而且，事实上，将会在相邻领域生根发芽，包括传统的严格责任领域。
在后一点上，传统的严格责任原则一直受“己所不欲勿施于人”（sic utere tuo）和非对等施加风险这些校正正义（corrective justice）理念的支配。但是，到20世纪70年代早期，看法院如何回应被告铁路一方的下述观点，即一方面要求铁路方接受危险货物，而另一方面却要求承运人对爆炸承担严格责任，这样的做法是“不公平的”。
如果加利福尼亚州仅将责任建立在体现在[Green v. General Petroleum Corp., 270 P. 952 (Cal. 1928)]一案中的“公平”理念之上，那么，就很可能会发现严格责任是不恰当的。根据Green一案的原理，之所以施加严格责任，是因为超常危险活动的行为人故意使他人曝于严重的危险中——即对反社会的行为予以救济。然而，承运人别无选择只能接受危险的货物并从事极具危险的行为，是公众要求承运人从事这种反社会行为的，承运人是无辜的。
但是，当让承运人承担绝对责任的原理是基于承运人可以将损失分配给公众时，就不存在一个合乎逻辑的理由来创造一个“公众义务”的例外。不论承运人是否有权拒绝或者不得不接受爆炸物，原告同样也是没有防备的。不论是否必须接受，南太平洋公司（Southern Pacific）有能力将损失转嫁到公众身上；不论是否必须接受，通常从施加严格责任中获得的社会和经济的好处已得以实现。……已经实现更加高效的资源配置。因此，从Smith v. Lockheed Propulsion Co., [56 Cal.Rptr. 128 (App. 1967)] 案所采纳的风险分散理论当中可以获得的一个合理的推论就是，加利福尼亚州认为…从事超常危险活动的承运人应承担严格责任。59
而且，笔者认为，侵权责任的两元理念，即作为分担风险和提供安全的机制——体现在了企业责任这一概念中——表明了其远超出严格责任范畴的增长潜能。60例如，豁免情形的减少，尤其是市政豁免61以及在特定情况下对第三方负有积极的注意义务的增加—Tarasoff v. Regents of Univ. of California一案62是一个典型的例子——都是基于一个更加宽泛的企业责任主题概念。尽管各种社会经济因素都促成了这些发展，尤其值得一提的是，加州最高法院在促使司法界接受不断强化责任这一潮流方面起到了主导作用。而这些发展的起源以及指引，可以直接追溯到泰纳大法官及他在Escola一案中发表的同意意见。
由Escola案所开拓的道路以及其随后的发展现在是否达到了顶峰？泰纳的同意意见还会有多大生命力？许多学者质疑侵权作为一种保险机制的相对效率。63毫无疑问，通过侵权法来分配财富所产生的令人吃惊的管理成本构成了挑战，而这种挑战在Escola时代当然并没有被认识到；并且，公平地讲，那时无疑也不具有重要意义。与此同时，关于侵权离最优的震慑效果还有多远，也存在着严重的疑问。64毫无疑问，司法界仍存在着一些保留意见——因此，产生的后果是，近年来侵权法的权威学者已经主张结束侵权法扩张的时代。65
对Escola案来说，更重要的是，在企业责任思想的两大作用之间存在着明显的冲突，而这在泰纳大法官的同意意见中被省略了。笔者所指的是，企业风险分担和企业安全保护最优化这两个极其不同的目标。药剂生产商以及工厂机器设备安全装置供应商无疑比受害人，从宽泛的角度来看，具有更优的地位来分摊因使用其产品而带来的损失。但是，从最优激励的角度来看，这并不等于说，在其产品上给出了清楚的警告后，他们还处于降低产品有关风险的最佳地位。杰出的侵权法学者在Escola案的全盛时期便指出了这一冲突。66
这些各种各样的保留观点无论如何都不会降低泰纳在Escola一案中的同意意见在阐明生产商责任基础方面，或者从更广义上讲，侵权中意外伤害的责任基础方面的重要意义。如果说侵权法现在处于一个更加成熟的发展阶段，那么，泰纳在Escola案中的同意意见，通过明确阐述侵权中的基本追求目标，在侵权发展到今天这种程度方面起到了举足轻重的作用。
D．比较过失及其对全有或全无方法的侵蚀
普通法上的侵权法的一个核心特征曾是坚定的坚持全无或全有的规则。普通法的这一特征主要是通过其所具有的高度个案化的方法来推动。因此，有权获得救济的原告——一个“应获得赔偿的受害人”——除了实际支出的全部医疗费用和已经遭受的收入损失之外，还有权要求对丧失的收入能力和未来的疼痛和痛苦进行测算。任何种类的损失都没有设定上限。实际上，根据原告薄脑壳规则（thin-skulled plaintiff rule）*5，甚至一些异常体质的伤害也是可以获得赔偿的。同样，如果被告被确认为不当行为人，那么，他将对判决确定的全部损害承担责任。另外，根据连带责任规则(joint-and-several liability)，即便另一共同被告也被确定应承担责任，也同样如此。同样，一旦确定了发生的可能性大于不发生的可能性，因果的不确定性将不再考虑，即判决承担全部责任，而不是判给盖然性的赔偿金，这种赔偿金会因不确定性而打折扣。而有过失的介入方通常要么因为切断了责任的因果关系链条，从而承担全部责任，要么根据近因的筛选机制，根本不需要承担任何责任。
这一不可折衷的制度的核心是助成过错原则，这一原则使得有过错的原告无法获得任何的救济，不管原告对于损害发生的过错是多么的小。甚至那些在某种程度上降低这一带有很强道义性色彩的处理方式的规则，也起到了强化普通法制度中这一部分的全有或全无特征的作用。因此，能够证明被告有“最后的机会”的原告不再无法获得救济——然而钟摆却会走向另一极端，被告会对其行为引起的全部损害承担责任。同样，如果被告的行为不仅被视为是不合理的，而且达到鲁莽的不当行为（reckless misconduct）的层面，那么，他就会对所有损失承担全部责任，即便原告也存在部分过错。
比较过错原则并不是最初进入该不可折衷领域的外力，但是它无疑是进入最深的外力。67这一运动在1970年左右获得了动力，主要是通过各州的立法改革，这一改革主要是对下述情形的回应：对无过错汽车赔偿计划这一建议，人们认为其可能破坏侵权制度的稳定性，而且相关数据表明在汽车案件中，救济方式存在很大的不公平性。68
但是，有趣的是，不同于大体上同时出现的其他“侵权法改革”努力，例如对医疗事故救济的上限限制以及减少产品诉讼的立法，比较过失原则立法从未仅限于以汽车诉求为中心。69其从一开始便致力于对整个制度进行改革。
此外，比较过失原则立法运动在其他两个十分重要的方面的影响广泛。首先，像劳工赔偿安排一样，比较过失原则最终被几乎所有的州所采纳——同今天各个以州为基础而进行的其他侵权法改革不同。其二，这一运动具有内在动力，使得它改变了侵权制度中一系列根本性的相关规则。因此，风险自担原则，原先被视为一种绝对的抗辩理由，现在在许多州被解析为主要的和次要的风险自担，而比较过失原则只适用于后者。一些绝对的免则事由，如最后明显机会规则，已经被吸收到比较过错框架之中，不再具有独立的意义。共同被告之间的责任分担，根据全有或全无的方法，在早期的普通法中并未予以认可，现在已经从均等责任转变为比较过错责任。产品严格责任抗辩，在过去曾严格限制在原告对风险存在主观认知的情形，现在已经在许多州以含义更广泛的术语予以重新规定，将原告无意识的不当行为包括在内。这些以及其他的重构努力在#p#分页标题#e#20世纪剩余的时间里仍不断取得进展。70
那么，其带给新世纪的启示，即其溢出效应，是什么？不管比较过错原则的出现所带来的直接影响是什么，其对全有全无这一普通法中的侵权法制度特征的侵蚀仍在进行。对惩罚性损害赔偿金、非经济损失以及连带责任的限制，也许是侵权法改革时代已经发展到顶峰的最显著的特征。71
从某种角度讲，这些后来政治舞台上的动议可以视为与比较过失原则的采纳目的相左。实际上，近来几乎所有的改革都回到了体现在普通法中“应当得到赔偿的受害人”所享有的特定权利这一理念上来。相反，比较过失原则缓和了普通法的苛刻，即以主观的、道义的“应赔偿性”为中心。
然而，共同点依然存在。不管今天的政治观点到底是什么，在呼吁质疑立法对以全无或全有的方式定义权利的普通法中的侵权法制度的传统尊重方面，比较过失原则仍不愧为一个里程碑。它是对侵权法进行整体性地渐进式改革的第一次重要浪潮，与无过错原则的取代理念不同。正因为如此，对当今仍流行的那些限制性的动议来说，它是一扇大门。
E．Carroll Towing案及其对适当注意的阐述
在United States v. Carroll Towing Co.,一案72中，汉德法官和他的同事们阐述了一个相对普通的注意义务问题：一名船员在没有说明的情况下离开工作岗位超过一段时间是否构成助成过错，如果他在岗的话，那么本来可能阻止船舶沉没以及随之发生的货物损失。不像Macpherson一案，法院没有面临过失与无责任思想之间长期的对立。与Escola一案相比（如泰纳所设想的），相互竞争的责任制度——过错和严格责任——没有摆在面前。相反，汉德法官认为这是澄清适当注意义务标准的一个机会：
既然每一只船在某些情况下都会从其停泊处漂走，而且，既然如果它漂走，它就会构成对周围事物的威胁；在其他条件相似的情况下，船主防止损害发生的义务取决于三个变量的函数：（1）船舶漂走的可能性；（2）如果船舶漂走所导致伤害的严重性；（3）采取充分预防措施的成本。也许用数学语言来阐述会使该概念更加简化：如果可能性称作P；伤害称作L；负担称作B；那么，是否承担责任取决于B是否小于L乘以P：也就是说，B是否小于L*P。73
直到20世纪70年代早期，Carroll Towing一案才受到足够的重视。在此时，法律经济学者的影响逐渐增大，使得汉德公式在阐述社会效用标准时获得了举足轻重的地位，而这一标准被上述学者视为意外伤害案件中责任的基础。74这一学派进而同校正正义的拥护者就侵权法责任规则的规范性和描述性的基础进行了热烈的辩论。
探讨这些相互对立的主题将远远超出本文的讨论范围，这些对立的主题使以经济分析为导向的学者与从校正正义的拥护者到自然权利的拥护者都对立起来，75事后看来，该讨论最引人注目的地方也许是其与侵权制度常规功能之间的“距离”。考虑过失案件中注意义务的违反问题，要特别提到Carroll Towing一案。在过失侵权案件中，陪审团从未获得以汉德公式的方法行事的指示，甚至连暗示都没有。相反，在决定一个理性人在当时情况下本应如何行事时，陪审团接到的指示都是非常普通的术语。在这一点上，加利福尼亚州的陪审团标准指示非常具有代表性：
过失是指，在证据所显示的类似的情况下，做了一个理性人不会做的事情，或者，没有做一个理性人会做的事。
过失是未尽到通常的或合理的注意。
通常或合理的注意义务是指，在与证据所显示的类似的情形下，通常谨慎的人为避免对他们自己或其他人造成伤害所运用的注意。76
虽然笔者没有见到关于这个问题的实证研究资料，但是，汉德公式——也就是将适当注意义务等同于成本利益的考量——似乎更加符合上诉法院的思考方法。但是，即便这更加接近事实，但是，它在可操作性方面仍存在一些严重的问题。在主张个人没有尽到适当注意义务而提起的过失案中，这一困难可能最为明显。在评估被告在驾驶时突然改变车道或者没有把前行路上的一个香蕉皮拿走的行为时，将提供充分保护的负担——也就是汉德公式中的B——以金钱加以量化，这样做是否是明智的？
进一步讲，即便在商业行为的案件中，正如波斯纳法官——利用汉德公式进行注意义务违反分析的泰斗——在McCarty v. Pheasant Run, Inc.一案77中所指出的，Carroll Towing案难以作个案化的适用。在McCarty案中，涉及控告被告没有在其度假胜地提供充分的安全措施来使原告免受闯入者殴打的情形，波斯纳告诫道：
在将个人伤害予以金钱化时，当计算公式的另一侧——采取预防措施的成本或负担——时，以至少在原则上可能达到的准确性来计算意外事故的预期成本，概念上以及实践上的困难可能会使该等努力继续落空。在接下来的许多年里，陪审团可能不得不凭直觉就合理性做出大体的判断，而不是去计算汉德公式中的各项因素；而且，只要他们的判断是合理的，那么，初审法官就没有理由撤销它，更不用说以他自己的判决来取代它。78
波斯纳用“接下来的许多年”告诉我们，运用汉德公式进行清晰地分析衡量也许是不可能的。在新世纪里，侵权法法官是否及时地理解了这一点，或者他们是否至少正准备这样做？通过数据分析方面的新技术或新进步，来观察已发生了什么变化，可能会发生什么变化，是困难的，而那些新技术或新进步在汉德公式的计算上将会展示更大的作用。
实际上，纵观整个20世纪，在促进社会福利这一同一的领域，找到Carroll Towing一案的成本利益分析理论的替代方法是可能的。一些令人尊敬的普通法的法官，如卡多佐和汉德法官自己，似乎在一些权威案件中以没有明确否认的方式认可了“温和”版的Carroll Towing案式的分析方法。79并且，没有理由认为，在未来几年里，Carroll Towing案的温和版，该版本强调根据所负担的成本来评估减少伤害风险能力的重要意义，对侵权法法官的吸引力可能会减小。80
从更一般的意义讲，当我们展望未来的时候，不可避免地会有扩大侵权法中严格责任或者采用新的无过错安排的主张，这些建议必然会根据某一基准——“同什么作对比”的问题——来作评估。不管多么不精确，Carroll Towing一案以及其引发的学术思想，可能会继续对过失的公式化起到提供学术影响力的基准功能的作用，而过失的公式化可用来评估其他理论。
三、结语
20世纪见证了意外伤害赔偿领域明显扩大的过程。笔者刚讨论的里程碑便指明了方向。在MacPherson一案之前，义务范围受到了很大的限制。尽管合同相对性类型的思想在今天仍具有一些生命力，但其现在主要的功能是对过重责任（crushing liability）的制衡，而不是这样一种代表性观点，即在对人身伤害进行救济方面合同优于侵权。在20世纪之初，在劳工赔偿安排运动出现之前，无过错原则在侵权法改革者看来根本不是亮点。今天，尽管无过错责任原则并不被经常采用，但在出现大规模侵权事件时它几乎总是被视为是一种认真的选择。相对来讲，严格责任是侵权制度中比较晦涩的领域，在泰纳大法官发表Escola一案同意意见的时候，它主要适用于超常危险的行为，尤其是处理爆炸物的行为。在20世纪之末，问题变成了有多少产品责任领域已经实行严格责任，而不是该理论是否仍仅适用于土地上的超常危险活动。伤害的受害人——即便是具有很轻微的过错——在比较过错之前，根据普通法上全有或者全无的方法，将无法就过失行为获得任何救济，至少在理论上是这样。现在，对普通法中侵权规则的基本结构进行立法重构是司空见惯的。所有的这些里程碑均未单独重构当代意外伤害法律的蓝图，但是，每一个里程碑都做出了重要的贡献。
所有的里程碑都促进了个人伤害赔偿的扩大。有趣的是，在五大里程碑中，只有Carroll Towing一案在对侵权当事人的影响方面保持了“中立”，既不公然偏向被告也不公然偏向原告。之所以这样，不仅仅是因为Carroll Towing一案的影响主要在于学术思想，即便将著名的汉德公式适用于侵权法制度的日常运转，也同样如此。
同样引人注目的是，前四个里程碑具有一个共同的特征，即它们确立了关于损失分担的法社会预期的新基准。不存在针对这些发展的倒退。没有人主张使产品责任再回到MacPherson之前的思维方法上来，即将个人伤害的救济限于存在合同关系的当事人当中，也没有主张对采用比较过错原则进行反思。同样，尽管对劳工赔偿安排在运作方面的效率低下存在有道理的批评，对其进行改革的努力已相应地在逐步进行，并将该制度继续存在视为理所当然。泰纳大法官在Escola一案中的同意意见所带来的启示更为复杂。现在一般都认为，设计缺陷和警告缺陷基本上，即便不是完全，体现的是过错类型的责任特征。然而，即便如此，没有全面实现严格责任并没有削弱司法界对泰纳大法官所主张的企业责任在分摊危险产品产生的损失方面所具有的双重功能的承认，即促使广泛地分摊意外事故成本和创设有效提高安全的动力。
然而，得出这些里程碑已经成为美国意外伤害救济制度中的永久性特征的结论是一回事，它们是否包含了会进一步发展的种子则显然应另当别论。从这一点来讲，对未来作过远的展望是危险的。从目前偏重关注法律制度成本的角度来看，扩张性的风险分摊理念——无论是通过普通法上的严格责任的扩张，例如，对专业服务或者场所占有人适用严格责任，还是通过采纳范围广泛的无过错责任机制——似乎失宠了。与此同时，将意外事故预防和成本—收益思想联系在一起的核心理念似乎继续保持着说服力（persuasive power）。也就是说，过失的实体概念，在大体反映Carroll Towing案公式的架构内，仍保持了其在意外事故法中的主导地位。然而，侵权法的救济#p#分页标题#e#/赔偿部分——全有全无的方法——却似乎越来越脆弱，而难以承受日益增加的侵蚀。侵权法改革，在其现代的外表下，显示出了长久不衰的政治吸引力的明显信号。
显然，对意外事故成本的分摊坚持运用社会效用的计算公式，同在政治领域对汉德公式的变量进行政策上的重新定义之间存在着内在的对立。从20世纪侵权法的里程碑可以得出的更大的——也是不足为奇的——经验就是，他们植根于那个时代的社会经济和政治发展当中——并且，在可预见的未来，它们的生命力仍会根植于此。霍姆斯的话一语中的：法律的生命力不在于逻辑；而是在于经验。
（责任编辑：沈雨青）
【文章简介】
本文最初发表于Exploring Tort Law, Edited by M. Stuart Madden, CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS 2005。
【作者简介】
罗伯特L.拉宾，斯坦福大学法学院法学讲席教授，美国著名侵权法学者。据统计，在侵权与产品责任法领域，他在2000-2007年的引用率排名第二。——译者注
高建学（译），北京交通大学人文学院法律系讲师。
周兆玉（译），美国奥睿律师事务所北京代表处律师。
【注释】
[1] 111 N.E. 1050 (N.Y. 1916).
*1 19世纪末20世纪初，美国社会面临着很多问题，例如，贫富差距扩大、经济秩序混乱、政治丑闻不断、道德水准下降、生活环境恶化等。所有这些问题都对美国社会秩序的稳定构成了直接的威胁。在这种背景下，美国社会出现了一个社会改革潮流，其中包括：争取社会正义运动、市政改革运动、争取女权运动等，涉及美国社会生活的许多方面的改革。在美国历史上，这一时期被称为“进步主义时代”。——译者注
[2]参见Morton Keller, Regulating a New Society: Public Policy and Social Change in America,1900-1933, 197-202 (1994)。笔者主要从历史角度对该立法进行讨论，因此，笔者将使用在那个时代所使用的术语，将其称为劳工赔偿（workmen’s compensation）。如果不是从其历史内容角度讨论该立法，笔者将使用现代更具有中性的术语，即“工人赔偿（workers’ compensation）”。
*2在英美法系国家，当法官们的判决意见出现分歧时，法院的判决是按照多数或相对多数法官的意见做出的，其他法官可以做出同意意见或反对意见（dissenting opinion）。同意意见指该法官赞同多数法官的结论但对其法律推理和逻辑有不同意见，而反对意见是指该法官对多数法官的意见（不论是结论还是其法律推理和逻辑）持异议。——译者注
[3] 150 P.2d 436, 461 (Cal. 1944).
[5] 159 F.2d 169 (2d Cir. 1947).
[6]笔者将在拙著The September 11 Victim Compensation Plan: A Circumscribed Response or an Auspicious Model?, 53 DePaul L. Rev._（2004）一文中更详细的阐述这一问题。
7 150 P.2d 436, 461(Cal. 1994).
8 Jeremiah Smith, Sequel to Workmen’s Compensation Acts, 27 Harv. L. Rev. 235, 363 (1914).
9参见例如Robert G. Berger, The Impact of Tort Law Development on Insurance: The Availability/Affordability Crisis and Its Potential Solutions, 37 Am. U. L. Rev. 285, 290 (1988) 。
11参见例如Ralph Blumenthal, Malpractice Suits Capped at $750,000 in Texas Vote, The New York Times, Sept. 15, 2003, at A12; Perry H. Apelbaum & Samara T. Ryder, The Third Wave of Federal Tort Reform: Protecting the Public or Pushing the Constitutional Envelope?, 8 Cornell J.L. & Pub. Pol’y 591 (1999)。如笔者在下文中所说明的那样，“溢出（spillover）”是指对全有全无的方法不断增加的侵蚀而言。笔者并不是想表明比较过失责任改革和目前所进行的侵权法改革之间存在某种更具体的因果联系。
12将Carroll Towing一案视为司法领域中对过失进行经济分析的核心的主要推动力是Richard A. Posner所著的A Theory of Negligence, 1 J. Legal Stud. 29 (1972)。
13 376 U.S. 254 (1964).
14 162 N.E. 99 (N.Y. 1928).
15 111 N.E. 1050, 1053 (N.Y. 1916).
20为讨论目的，参见Lawrence M. Friedman & Jack Ladinsky, Social Change and the Law of Industrial Accidents, 67 Colum. L. Rev. 50 (1967) 。
22 Id. at 693-95, 751-66.
23参见Robert L. Rabin, The Historical Development of the Fault Principle: A Reinterpretation, 15 Ga. L.Rev. 925 (1981)。当然，在高速公路事故和道口碰撞事故的案子中也可以用助成过失做为抗辩，但是这一抗辩属于侵权/过错规则的一部分，而非不提供救济的外部政策基础。
24关于该扩展趋势的讨论，参见Gary T Schwartz所著The Vitality of Negligence and the Ethics of Strict Liability, 15 Ga. L. Rev. 963, 964-77 (1981) 。
25例如参见Wagner v. Int’l Ry. Co., 133 N.E. 437 (N.Y. 1921) (对施救者所负的义务); Tarasoff v. Regents of the Univ. of Cal., 551 P.2d 334 (Cal. 1976) (医生对受其因病人危及的第三人所负的责任) 。同时还应考虑通过特殊关系对下列人确立了以前不愿认可的注意义务：对见证精神伤害的人，对那些依赖传统上对未履行职责（nonfeasance）和行为不当（misfeasance）的区分而被指控未履行职责的人。
26例如参见Burgess v. Superior Court, 831 P.2d 1197 (Cal. 1992) ，该案将早期在“直接”过失所致精神损害诉讼中所采用的具有扩张性并建立在可预见基础上的方法限定在案件事实本身；此外，参见 Thing v. La Chusa, 771 P.2d 814 (Cal. 1989) 。该案中，在旁观者遭受精神损害的案件中，对#p#分页标题#e#Dillon v. Legg一案（参见前注17）中的因素进行了较狭义的解读。
27关于在缺少对原告存在“接触（impact）”的情况下，不愿意认可因为接触有毒物质而导致的“纯粹”精神损害诉求的案例，参见Metro-North Commuter R.R. Co. v. Buckley, 521 U.S. 424 (1997) (也查阅了州法的判决); 关于将HIV作为一种特殊种类来处理，虽然在直接精神损害诉求中更常见的是坚持危险区规则的限制，参见Williamson v. Waldman, 696 A.2d 14 (N.J. 1997) 。
28 495 A.2d 107 (1985).
29 532 Madison Ave. Gourmet Foods, Inc. v. Finlandia Center, Inc., 750 N.E.2d 1097 (N.Y. 2001).
30 Id. at 1103.
31参见Gary T. Schwartz, The Beginning and the Possible End of the Rise of Modern American Tort Law, 26 Ga. L. Rev. 601, 647-83 (1992) 。
32例如参见，Schmidt v. Mahoney, 659 N.W.2d 552 (Iowa 2003) (即使医生有理由担心，该案也拒绝由医生承担对公众就癫痫症患者驾驶所产生的危险进行警告的义务。)；McNulty v. City of New York, 792 N.E.2d 162 (N.Y. 2003) (尽管病人的朋友向医治患脑脊膜炎的病人的医生咨询过对其所治疗的患脑脊膜炎的病人的风险，该案拒绝将医生的警告义务扩展至该朋友) 。
33参见，例如Posecai v. Wal-Mart Stores, Inc., 752 So.2d 762 (La. 1999); Sharon P. v. Arman, Ltd., 989 P.2d 121 (Cal. 1999), cert denied 530 U.S. 1243 (2000); Williams v. Cunningham Drug Stores, Inc., 418 N.W.2d 381 (Mich. 1988) 。
34例如参见， Reynolds v. Hicks, 951 P.2d 761 (Wash. 1998) (拒绝让请客的主人因向客人提供酒类饮品而承担责任)；Hamilton v. Beretta U.S.A. Corp., 750 N.E.2d 1055 (N.Y. 2001) (拒绝让手枪的生产商对因第三人使用手枪而导致伤害的受害人承担责任); Merrill v. Navegar, Inc., 28 P.3d 116 (Cal. 2001) (拒绝射击的受害人提起产品责任诉讼，部分是基于州法律对无瑕疵的、合法的枪支制造商免责)。
35 Oliver Wendell Holmes, The Common Law (1881).
*4此处使用的该术语是出自霍姆斯（Holmes）所著的The Common Law。在论述采用外部标准的时候，霍姆斯（Holmes）举了下述例子：例如，一个人出生的时候便是鲁莽和笨拙的，他（她）经常给自己或者他人带来伤害。天堂法院在审理的时候也许会考虑他（她）的性格缺陷，但是，该性格缺陷带来的麻烦，对于其邻居来讲，与过失带来的麻烦并无不同。因此，他（她）的邻居有权要求其遵守邻居们的标准，并且邻居们所设立的法院拒绝考虑他（她）的性格的特殊情况。——译者注
37 Id. at 108-110.
38 Id. at 94-96.
39 L.R. 3 H.L. 330 (1868).
41 Smith, supra note 8, at 251.
42 See generally, Keller, supra note 2, at 197-215.
43 Report by the Committee to Study Compensation for Automobile Accidents to the Columbia University Council for Research in the Social Sciences 134-36 (1932).
44 Air Transportation Safety and System Stabilization Act, Pub. L. No. 107-42, § 405(b)(2), 115 Stat. 230, 239-40 (2001).
45 Id. at § 402(5)
46 Id.at § 402(7).同那些侵权类型的规定相比，该法案对于平行资源（collateral resource）的确存在很严格的禁止性规定。进一步的讨论参见笔者所著The Quest for Fairness in Compensating Victims of September 11, 49 Cleve. State L. Rev. 573, 575-81 (2001) 。所谓平行资源是指受害人从侵权人之外的其他途径（比如保险公司）获得的赔偿。——译者注
47 September 11th Victim Compensation Fund of 2001, 28 C.F.R. § 104.44.
48 Id. §104.43.
50 Supra note 44, § 408.
51 Smallpox Emergency Personnel Protection Act of 2003, Pub. L. No. 108-20, 117 Stat. 638 (2003). 该法案向因接种疫苗而受伤或死亡的保健护工和其他急救人员提供无过错赔偿。对于永久和完全丧失行为能力的适格人士，可以获得的赔偿数额相当于警务人员和消防人员根据《公共安全人员赔偿纲要》（Public Safety Officers’ Benefits Program）所获得的赔偿, 目前该数额为26.21万美金。因接种疫苗而死亡的人的遗孤可以获得类似的赔偿。遭受更小伤害的人士可以获得收入损失66 2/3%的赔偿（如果有需要抚养的人员，为75%），该等赔偿年度上限为5万美金，终生的上限在前述《公共安全职员赔偿纲要》中进行了规定。合理的医疗费用也包括在内。所有的赔偿作为其它公共赔偿计划的补充方案。其没有关于非经济性损失的规定。
53 150 P.2d 436 (Cal. 1944).
54 Id.at 440-41.
55 337 P.2d 897 (Cal. 1963).
56 Restatement (Second) of Torts § 402A (1965).
57 Id. cmt. c.
59 Chavez v. S. Pac. Transp. Co., 413 F.Supp. 1203, 1213-14 (E.D. Cal. 1976).
64参见，例如Gary T. Schwartz, Reality in the Economic Analysis of Tort Law: Does Tort Law Really Deter?, 42 UCLA L. Rev. 377 (1994-95) 。
*5 Thin-skulled plaintiff rule, 在美国侵权法理论中也称为eggshell plaintiff rule。该原则起源于1901年的Dulieu v. White and Sons一案。其含义是，如果一个人因他人过失从而被撞伤或者受到其它伤害，该受害人的诉讼请求不会受到下述主张的影响：如果他有更强壮的体格或者拥有更强壮的心脏就会受到更小的伤害或者根本不会受伤。——译者注
67例如，在存在多个负责任的被告情形中，将损害赔偿责任按比例进行分配，这一做法已经被世界各国采用。
68参见The Department of Transportation’s Auto Insurance Study and Auto Accident Compensation Reform, 71 Colum. L. Rev. 207, 214, Table 3 (1971) (总体而言，一些小的侵扰之诉大量存在超额赔偿，而一些大的严重的损害赔偿诉讼都存在明显未获得完全赔偿的情况) 。
71为讨论目的，参见 Marc A. Franklin & Robert L. Rabin, Tort Law and Alternatives: Cases and Materials 787-92 (7th ed. 2001) 。
72 159 F.2d 169 (2d Cir. 1947).
73 Id. at 173.
75参见 G. Schwartz, supra note 24 at 977-1005当中所作的学者调查； Izhak Englard, The System Builders: A Critical Appraisal of Modern American Tort Theory, 9 J. Legal Stud. 27 (1980) 。
76 California Jury Instructions Civil [BAJI] 8th ed., 1994, § 3.10.
77 826 F.2d 1554 (7th Cir. 1987).
79参见，例如卡多佐法官在Adams v. Bullock, 125 N.E. 93, 93 (N.Y. 1919) 一案中的观点(支持消除给原告带来伤害的电动手推车的风险所产生的成本); 汉德（Hand）法官在Carroll Towing一案中 (提出了下属可能性，即如果他在夜间离开并且离开的时间与惯例相符，则该船员也许不会存在过错；该等考虑同雇佣一个船员进行轮班所承担的成本似乎无关)。与之相反，在The T.J. Hooper, 60 F.2d 737, 740 (2d Cir. 1932) 中, 汉德（Hand）接受了强调惯例重要性这么一项临时观点。
80对于汉德公式的一般性讨论，以及评估合理注意义务的其他替代方法，参见Stephen G. Gilles, United States v. Carroll Towing Co.: The Hand Formula’s Home Port, in Robert L. Rabin & Stephen D. Sugarman, Tort Stories (2003) 。
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