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刘春梅：享乐损害之诉中感知能力丧失对索赔的影响

时间：2013-04-13 点击：
——以美国侵权法为视角
【内容提要】本文共分为五个部分。
第一部分介绍了在美国人身伤害之诉中受害人可以因伤害而经受的“疼痛和痛苦”与“生活乐趣的丧失”请求非经济损害赔偿金。20世纪80年代以后，请求陪审团就“生活乐趣的丧失”裁定“享乐损害”赔偿金的诉求越来越多，但是对于是否裁定该种赔偿金一直有争议。在受害人陷入昏迷或者受伤后不久就死亡时，情况尤其如此。本部分的最后提出了本文所要论述的问题，即在受害人已经没有“感知能力”的情况下，他是否还应当获得“享乐损害”的赔偿金呢？
第二部分介绍了受害人具有“感知能力”是裁定享乐损害赔偿金的先决条件的判例与各种学说。这一部分首先详细介绍了美国侵权法历史上具有深远影响的经典判例McDougald v. Garber案；接着介绍了McDougald案中关于“感知能力”为先决条件的经典阐述，同时也介绍了反对将“感知能力”作为先决条件的持异议法官的意见；最后以案例详解“感知能力”作为获得享乐损害赔偿金之先决条件的各种学理，比如违背补偿目的理论、证据障碍理论，以及惩罚性赔偿禁止理论。
第三部分介绍了受害人的“感知能力”不为裁决享乐损害赔偿金之先决条件的判例与学说。客观性理论认为，“享乐损害” 是独立于个人的“感知能力”而存在的一种“客观事实”，这种补偿性损害赔偿金的本质，不会因为受害人不能意识到这种补偿而有所改变；完全补偿理论认为，对“享乐损害”裁定损害赔偿金是使受害人得到完全补偿的先决条件；陪审团职权理论则认为，“感知能力”是否是裁定“享乐损害”赔偿金的先决条件的问题应当由陪审团裁决，法院不应当侵入陪审团的领域去裁定该要件是否适用于受害人处于昏迷状态或者死亡的情况；有限“感知能力”适当赔偿理论认为，在“感知能力”有限的案件中，根据受害人的具体感知能力给予酌情补偿。
第四部分具体分析了美国侵权法中“感知能力”要件对我国人身侵害中非财产损害赔偿的启示。这一部分首先概述了我国目前的侵权立法现状；接着阐明了未来侵权立法的各种理由；然后对裁定赔偿金的方法进行阐释；最后指出在人身侵害中裁定“享乐损害”赔偿金应当注意的几个问题。
第五部分是文章的结语。这一部分建议在我国未来的侵权法中，人身侵害的非财产损害至少应当分为“ 疼痛和痛苦”与“生活乐趣的丧失”两种不同的类型，前者不能包括后者。这一部分重申，无“感知能力”的受害人与死者这两类受害人所遭受的“生活乐趣的丧失”是一种应当给予救济的损害；受害人是否具有“感知能力” 并非给予金钱救济的先决条件。
一、问题的提出
在美国的人身伤害之诉中，受害人不仅可以请求补偿其实际的金钱损失，还可以请求补偿其因为伤害而经受的“疼痛和痛苦”（pain and suffering）的损害，以及“生活乐趣的丧失”（loss of enjoyment of life）的损害。在普通法系国家，“疼痛和痛苦”既是一种独立的人身伤害形态，也是法律认可的、可以请求非金钱损害[1]赔偿的一种诉因。所谓“疼痛和痛苦”，是指“在侵权法体系中，可获得赔偿的身体上的不适与精神上的痛苦”。[2]以请求非金钱损害赔偿的一种诉因。所谓“疼痛和痛苦”，是指“在侵权法体系中，可获得赔偿的身体上的不适与精神上的痛苦”。在某种程度上，非金钱损害救济的历史是围绕着单一的“疼痛和痛苦”而发展起来的[3]， “生活乐趣的丧失”就是从中衍生出来的另一种非经济损害。“生活乐趣的丧失”的表现形式是多种多样的。比如，“享受所选择的职业、从事日常生活中各种活动、从事社交休闲活动，以及享有精神健康”等种种能力的丧失[4]，也就是享受生活的种种能力的丧失。在美国侵权法的发展过程中，还出现了一个独特的专门术语“享乐损害”(hedonic damage)[5]来表示“生活乐趣的丧失”。所谓“享乐损害”赔偿金，是指裁定给受害人的金钱救济，作为对他们“生活乐趣的丧失”的补偿，即补偿受害人生活品质的丧失或者生命本身的价值的丧失。在美国侵权法的许多案例中，“享乐损害”被视为“生活乐趣的丧失”的同义词。20世纪60年代之前，不论“生活乐趣的丧失”是否得到明确的承认，美国法院主要还是把它作为估算“疼痛和痛苦”时的一种衡量因素。[6]从那以后，“生活乐趣的丧失”这种类型的损害开始更多地独立于“疼痛和痛苦”而得到赔偿，从侵权法的边缘地带开始转移，逐渐成为一种主要的损害类型。[7]尽管如此，目前美国侵权法对于“疼痛和痛苦”与“生活乐趣的丧失”之间的区分还不甚清晰，对其划分还有着很多的质疑。在各个司法辖区仍然普遍存在着三种观点：其一，拒绝把“生活乐趣的丧失”作为一种损害的类型；其二，认为“生活乐趣的丧失”有着实质性的意义，但是，却常常将其作为裁定#p#分页标题#e#“疼痛和痛苦”损害赔偿金的一个参数；其三，“生活乐趣的丧失”很显然是性质不同于“收入能力的丧失”与“疼痛和痛苦”的一种损害形式，而这种观点正被越来越多的司法辖区所采纳。20世纪80年代以后，在人身伤害与不法致死之诉中，越来越多的原告与律师开始要求陪审团就“生活乐趣的丧失”裁定享乐损害赔偿金。虽然美国侵权法对于“疼痛和痛苦”的救济是明确的，鲜有争议，但是，是否就“生活乐趣的丧失”裁定享乐损害赔偿金却一直处于激烈的辩论之中。在受害人陷入昏迷或者受伤后不久就死亡时，情况尤其如此。争辩的焦点在于，在受害人已经没有“感知能力”（cognitive awareness）的情况下，他是否还应当获得“享乐损害”的赔偿金呢？“感知能力”是否是赔偿受害人“生活乐趣的丧失”的先决条件？传统的侵权法要求原告能够“清醒地感知”他或她的损失，以确保他或她获得赔偿只是为了补偿其实际所遭受的伤害。[8]时至今日，美国侵权法中的“享乐损害”理论已经有了很大的发展，但是，各州法院对此问题的处理依然无法取得一致。
二、“感知能力”为先决条件的判例与学说
(一) McDougald v. Garber[9]案——关于“感知能力”的经典判例
可以这样说，在美国侵权法历史上，关于“感知能力”是否是裁定享乐损害赔偿金之先决条件的最著名的案例，是纽约州上诉法院1989年审理的McDougald v. Garber案（下称McDougald案），该案被称为美国侵权法上的经典案例。该案的案情是：1978年，31岁的Emma McDougald在剖腹产时遭受了严重的脑部损伤，她因产后缺氧而陷入昏迷并处于植物人状态，其夫代其提起医疗事故之诉。在McDougald案之前，纽约州的法院[10]还没有处理过昏迷状态的受害人能否获得享乐损害赔偿金的案子。对此案件的审理一波三折，各级法官对于判决的说理也非常经典。
初审时，初审法院的说理非常朴素，即受害人不再能享受生活其本身就是一种客观存在的损失，不论受害人本人能否意识到，都应当给予其金钱的赔偿。纽约州初审法院在陪审团指令中指出：
在对“生活乐趣的丧失和生活追求的丧失”裁定损害赔偿金时，……不需要受害人意识到该种损失。……当然，“生活乐趣的丧失”可能会伴随着所谓的“疼痛和痛苦”的身体上的感觉和情绪上的各种反应，而在绝大多数的案件中，情况确实如此。但是，对于一个没有在清醒状态下经受了“疼痛和痛苦”的受害人而言，他丧失了生活的享受，这种情况也是可能的。损害赔偿金……并不是与Emma McDougald所意识到的相关联的，而是与其所失去的相关联的。[11]
纽约州最高法院的上诉分庭(the New York Supreme Court, Appellate Division)支持了初审法院的判决，认为“感知能力”不是裁决享乐损害赔偿金的先决条件。因为“生活乐趣的丧失”是一种独立的损害类型，对于此种损失而言，是否具有“感知能力”或者是否具有花销这笔损害赔偿金的能力，都是无关紧要的。
但是，纽约州上诉法院却推翻了下级法院的判决，发回案件，要求就非经济损失部分进行重审。因为下级法院错误地允许事实审理者在计算损害赔偿金时考虑了“生活乐趣的丧失”，因为原告并没有“感知能力”，她并不能感知到这种损失。纽约州上诉法院在最终的判决中宣称，“感知能力”是获得任何非经济损害救济的先决条件。
（二）McDougald案——关于“感知能力”为先决条件的经典阐述
历经几审，McDougald案最终确立了一项原则，即具有“感知能力”是受害人获得“享乐损害”赔偿的先决条件。纽约州上诉法院的首席法官Wachtler在判决书中详细地阐述了不能给予受害人享乐损害赔偿金的种种理由。其一，在受害人意识不到其损失的时候裁定享乐损害赔偿金，违背了侵权法体系中的各种补偿目标。并且，“数额较大的赔偿裁决其本身并不能表示其已经很好地达到了补偿的目的”。[12]其二，在受害人没有意识的情形下，“对于‘生活乐趣的丧失’裁定赔偿金并不能带给陷于昏迷状态的受害人任何的安慰或者解除其任何负担……他并不能用这笔钱去购买必需品或者快乐。他并不能体会到将钱花出去的快乐”。[13]其三，这样的赔偿裁决对于侵权行为人就具有了惩罚的效果。在补偿性损害赔偿的法律体系中，这样的惩罚是没有立足之地的。其四，为了保持侵权法的稳定性以及侵权赔偿的一般性目的，应当把“感知能力”作为获得享乐损害赔偿金的先决条件。
尽管纽约州上诉法院最终确立了“感知能力”为非经济损害救济之先决条件的原则，但是，审理McDougald案的两个下级法院都认为，“感知能力”并非先决条件。而且这种观点在上诉法院也得到少数法官的赞同。比如，上诉法院的法官Titone在书写少数意见时对“感知能力”要件就提出批判，他们认为，“享乐损失” 是独立于个人的“感知能力”而存在的一种“客观事实”，这种补偿性损害赔偿金的本质，不会因为受害人不能意识到这种补偿的这一事实而有所改变。[14]
（三）“感知能力”为先决条件的学理#p#分页标题#e#
综上所述，“感知能力”对处于昏迷状态或者受伤后死亡的受害人而言，是一个苛刻的要件。为了说明在裁定“享乐损害”赔偿金时适用“感知能力”要件的正当性，学理上出现了各种各样的理由，影响较大的主要有：
1.违背补偿目的理论
在美国，享乐损害赔偿金是绝大多数州的补偿性赔偿金体系提供给那些因为所遭受之伤害而不再能过着正常生活的受害人的一种金钱形式的赔偿金。[15]没有“感知能力”，则感觉不到损害；没有损害，就没有补偿。因此，若给予无知觉的受害人以补偿性的损害赔偿金，则根本与补偿目的没有关系。在1978年的Willinger v. Mercy Catholic Medical Center[16]一案中，法院在拒绝裁定“生活乐趣的丧失”赔偿金时就适用了“感知能力”要件。法院断称，对于“生命的丧失”进行补偿是“与裁定赔偿金给侵权受害人的补偿性目的相冲突的”。更有学者认为，“这是非理性的。你不可能对死人进行补偿”。[17]
2.证据障碍理论
这种观点认为，非经济损害是一种主观的、无法用具体的金钱术语来表述的损害。在请求赔偿金时，必须能够证明受害人已经或者将来会经受真实的“享乐损害”。在2003年的Keene v. Brigham & Women's Hosp., Inc.[18]一案中，法院判决，在受伤的原告不能意识到其损失的时候，不应当裁定“生活乐趣的丧失”的赔偿金，因为“主张遭受了非经济损害，总是要有这样一种证据，即原告已经真实地或者将来会真实地经受这类损害”。
3.惩罚性赔偿禁止理论
这种理论认为，在受害人死亡或者没有“感知能力”的时候，这种损害赔偿金不能服务于任何补偿目的。既然赔偿金达不到补偿的目的，那么，对于“生活乐趣的丧失”而裁定的任何损害赔偿金都成为受害人的家人的一笔横财。根据这种理论，一些法院认为，“生活乐趣的丧失”的赔偿金是惩罚性的，因而禁止给予此种补偿救济。在1982年著名的Flannery v. United States[19]一案中（下称Flannery案），原告因为政府雇员的过失而在车祸中遭受大脑损害，之后就陷于永久昏迷状态。原告方根据《联邦侵权索赔法案》（FTCA）提起诉讼。初审法院就“生活乐趣的丧失”裁定了130万美元的损害赔偿金，但是在上诉审时被推翻。上诉法院认为，该裁决只是补偿了受害人的继承人。鉴于“生活乐趣的丧失”的赔偿金不能直接给受害人带来好处，该赔偿金裁决具有惩罚性，根据《联邦侵权索赔法案》的相关规定是禁止给予救济的。而加利福尼亚州的上诉法院在一个医疗事故之诉中也作出类似的判决，对于原告没有意识到的伤害所作的赔偿“在本质上不是补偿性的而是惩罚性的，需要通过立法来解决这个问题”。[20]
三、“感知能力”不为先决条件的判例与学说
正如McDougald案中少数意见所说的，“享乐损害” 是独立于个人的“感知能力”而存在的一种“客观事实”，这种补偿性损害赔偿金的本质，不会因为受害人不能意识到这种补偿而有所改变。持有这种观点的司法辖区也为数不少。
（一）“感知能力”不为先决条件的判例
1987年的Rufino v. United States[21]案是根据《联邦侵权索赔法案》提起的医疗过失之诉。在该案中，病人因为心脏病发作于1981年4月住进退伍军人管理局医院，因为被告的过失造成该病人缺氧并导致其陷入永久性的昏迷状态，直至其1987年5月去世。妻子就其丈夫所遭受的损害提起诉讼。法院判决称，病人的昏迷状态并不妨碍对其“生活乐趣的丧失”进行救济补偿。
在1990年的Gregory v. Carey[22]一案中，原告在准备接受膝部手术时遭受了灾难性的大脑损伤，原告针对其主治医生和该家医院提出医疗过失之诉。初审法院判决称，证据还不足以证明病人曾经意识到其所受的伤害。但是，另一方面，初审法院却允许原告提出其遭受的“生活乐趣的丧失”是“疼痛和痛苦”与“残疾”的一个组成要素，因为法院发现，这样的损害并不需要具备“感知能力”。堪萨斯最高法院维持了该裁决，并称初审法院拒绝在“生活乐趣的丧失”中适用“感知能力”要件是正确的。
（二） “感知能力”不为先决条件的学理              
1. 客观性理论
反对把“感知能力”作为赔偿“享乐损害”的先决条件的学说也很多。这些学说都涉及到“享乐损害”的主客观性质——“享乐损害”既具有主观成分，又具有客观成分。也就是说，“享乐损害”不仅仅是受害人知道自己再也不能够拥有生活中的追求而感到的“痛苦”（主观成分），而且还是受害人再也不能从事这些追求的一种“实际的”损失（客观成分）。[23]在上文提到的Flannery案中，法院宣称，“生活乐趣的丧失”是包括在原告所受伤害之内的，是原告所受伤害永久不变的因素之一。换言之，永久性伤害的程度，是通过确认该伤害是如何剥夺了原告作为一个完整的人从事通常活动的能力来确定的。通常活动的损失就构成了“生活乐趣的丧失”。即便是将“生活乐趣的丧失”作为“疼痛和痛苦”的组成部分看待，对其的评估也应当是“客观的”，否则在一些极端的案子中就可能产生严重的问题。比如，在受害人是孩童，或者是一个几乎不知道任何#p#分页标题#e#“生活乐趣”的“悲苦人”的情况下，如果法院依赖受害人自己对“剥夺”的感觉来判决的话，那可能就没有任何的非金钱损害赔偿金。因此，Flannery案的初审法院判决，裁定“残疾”赔偿金并不受制于“感知能力”要件，因此允许原告获得“生活乐趣的丧失”的赔偿金，即使其并不曾意识到这种损失。虽然上诉法院最终推翻了初审判决，但初审法院的判决与说理还是对后来的判例产生了影响，前述纽约州的McDougald案即为一例。[24]
2. 完全补偿理论
这种理论声称，对“享乐损害”裁定损害赔偿金是使受害人得到完全补偿的先决条件。[25]因为“享乐的价值”是“生命中更大的价值……包括经济价值、精神价值、哲学价值，包括你享有生命时可能会享有的所有价值……”。[26]1981年的Kiniry v. Danbury Hospital[27]案是肯塔基州的权威案例。在该案中，死者Kiniry在摔倒时造成腕关节和颅骨骨折，被送往医院急救。大约5个小时之后，神经外科医生却发现Kiniry陷入了深度昏迷，而且再也没有醒来。法院判决，医生在对受害人颅骨骨折进行治疗时存在过失，结果导致了受害人死亡。在总额为180万美元的一般性损害赔偿金中，包括了对“清醒状态下经受的‘疼痛和痛苦’”的赔偿与对“生活乐趣的丧失”的赔偿。法院判决称，该项数额巨大的裁决不是超额的，因为该赔偿额与死者所遭受的巨大伤害是成正比的。
正如有人所说的：“允许没有受到严重伤害的原告获得‘疼痛和痛苦’的补偿——这种‘疼痛和痛苦’的赔偿金常常是赔偿金额中最大的一部分，却不允许陷入昏迷状态的原告获得任何的非金钱损失的补偿，这会是很怪异的。”[28]在此种情况下如果不给予受害人“享乐损害”的赔偿，许多受害人就其所受损害而获得的补偿可能是不适当的或者是不充分的。
3. 陪审团职权理论
这种理论认为，“感知能力”是否是裁定“享乐损害”赔偿金的先决条件，这个问题应当是由陪审团裁决的，法院不应当侵入陪审团的领域去决定该要件是否适用于受害人处于昏迷状态或者死亡的情况。“对无形损害进行估算是陪审团的管辖范围，由陪审团裁定的损害赔偿金数额除非是过高或者过低，以至于‘震动了良知’，否则是不会被推翻的。”[29]在1982年的Leiker v. Gafford[30]一案中，Shawn Leiker在剖腹产子时被给予过量麻醉剂而陷入半昏迷状态，她再也没有清醒过来直到大约6年后死亡。该妇女就其死亡之前所遭受的长达6年的“生活乐趣的丧失”获得了损害赔偿。法院判决称，该妇女“处于半昏迷状态将近6年的时间，在整个的这段时间内，她完全被剥夺了正常生活的方方面面”。虽然在审理此案时，关于受害人的感知程度的证据是互相冲突的，但是，法院认为，“感知能力”应当是由陪审团考虑的问题。因此，尽管受害人已经几乎没有或者完全没有了任何的“感知能力”，法院还是维持了陪审团作出的15万美元的享乐损害赔偿金的裁决。
4. 有限“感知能力”适当赔偿理论
值得注意的是，在“感知能力”有限的案件中，并不是每一个法院都会奉行“全部或者没有” 的方法来处理“享乐损害”的。有的司法辖区根据具体案情对此类受害人给予酌情补偿。在1988年的Nemmers v. United States[31]一案中，医生在接生时造成婴儿智力发育迟缓和脑瘫，该婴儿的父母根据《联邦侵权索赔法案》提起诉讼，请求100万美元的“乐趣的丧失”的损害赔偿金。伊利诺州法院准许对该名婴儿的享乐损害进行赔偿，但是，却根据婴儿对其损害的“感知能力”的程度而削减了损害赔偿金，最后裁定的享乐损害赔偿金为40万美元。法院认为，该婴儿只具备理解其损失的有限的能力，这笔赔偿金是补偿性的，受害人可以用这笔钱来买一些“事物”去填满该婴儿的时间并最充分地开发他的潜力。
四、对我国人身侵害中“享乐损害”赔偿的启示
（一）立法现状
 在我国目前的立法上，还没有对于无“感知能力”的受害人（我国习惯上称之为植物人）、半昏迷状态的受害人和死者本人所遭受的非财产损害[32]给予赔偿的相关规定，更谈不上对人身侵害中的非财产损害作出更细致的分门别类的规定。在我国现行的法律与司法实践中，“精神损害”是一个约定俗成的法律概念，被大家作为财产损害的对应概念而接受。这个概念貌似美国人身侵害中非经济损害的概念，但是，其实质内容却远远小于美国法上的非经济损害所涵盖的内容。在美国的人身伤害与不法致死之诉中，非经济损害包括了“疼痛和痛苦”、“生活乐趣的丧失”、“残疾”等类型。而我国法中“精神损害”这个概念却更偏重于一种主观上的、精神上的损害,是一个大而化之的笼统概念；因为其没有对损害进行具体的分类，因此，对于损害的赔偿也不可避免地是大而化之。对概念定位的不严谨，也必然会导致对受害人保护的不周延。
（二）未来立法的理由
从上文的案例及学理来看，“生活乐趣的丧失”绝对不是与“收入能力的丧失”同等意义上的某种事物的丧失。失去部分肢体、视力或者心智的人，并不是失去了属于他的一个东西——就像他的公牛或驴子或摩托车是属于他的一样，他所失去的是其自身的组成部分，是某种构成其人格的东西。对于“生活乐趣的丧失”这一类损害，最为关键的是#p#分页标题#e#“享乐被剥夺”这一事实的客观存在，而不是受害人是否意识到这种“被剥夺”。即使是陷入永久昏迷的植物人或者对自己“生活乐趣的丧失”的意识能力已被减损的请求人，同样有权获得该类损害的全部赔偿。[33]尽管金钱赔偿无法消除或者减轻无“感知能力”的植物人和有限“感知能力”的受害人所遭受的非财产损害，但是，裁定享乐损害赔偿金的意义并不仅仅在于补偿受害人本身，这种补偿性损害赔偿金还承载着更多的法律意义。其学理如下所述：
1.确权
受害人因为侵害而丧失了意识能力和对外界的“感知能力”，但是受害人在法律上仍然是“人”，仍然具有人格，仍然享有其人格权。因此，无“感知能力”的植物人无法感受并表达其所受伤害的事实，并不能成为剥夺其享有法律保护的借口。只要证明受害人的权利受到了侵害，法律就应当为其提供适当的保护，以此确认受害人作为“人”而应当享有的权利。
2．保护亲权
无“感知能力”的植物人或者有限“感知能力”的受害人，他们仍然在昏迷中扮演着一定的社会角色。此类受害人与其亲属间的血缘关系是割舍不断的，只要其还作为一个法律上的“人”而存在，对其亲属而言就是一种精神上的寄托和安慰。并且，实践证明，植物人是有可能恢复知觉的。法律应当给予此类受害人适当的金钱赔偿，以助其康复，维护其做“人”的权益。就康复的植物人而言，对于其处于昏迷这一事实，受害人醒来也会感到痛苦。对于过去的经历，只有给予赔偿，才能抚慰受害人。
3.彰显法律的正义
不能因为受害人无法体会将赔偿金花出去的快乐，从而否定对其的赔偿。否定了此类受害人获得赔偿金的权利，其实质就是否定了侵权加害人的赔偿义务，其结果是损害了受害人的权益，这违背了法律所要彰显的正义，对受害人而言是极端不公平的。正如英国上议院在1964年West & Son Ltd v. Shephard[34]一案中所说的，“如果损害赔偿金的裁定是基于正确的理由，法院就不再考虑赔偿金做何用途的任何问题”。只要有损害，就应当给予赔偿。是否给予赔偿，取决于是否产生了损害；而不是由受害人能否感受到损害和享受赔偿金所决定的。
4.金钱是确权的最好等价物
非财产损害是一种无法用金钱术语来表示的损害。但是，尽管损害赔偿金不是最完全的替代物，它仍然是“在目前的法律体系下能够用以救济个人所受侵害的最好方式”。因为我们的社会对于金钱给予了极高的价值，它用金钱或者价格作为一种手段来确认非财产损害的价值。[35]换言之，金钱在某种意义上也表明了人格的价值。
5.国际立法的趋势
现代法律通常会对非金钱损失作出补偿。各国法律对于“疼痛和痛苦”，以及各种类型的“生活品质的损失”(loss of quality of life)大都裁定给予了损害赔偿金。[36]我国侵权立法也应当结合本国实际，借鉴欧美国家的成熟做法，顺应国际人权保护的潮流前行。
总之，从法的价值判断来看，非财产损害赔偿反映了法律基于人文关怀的一种价值判断。扩大非财产损害赔偿的范围已成为近现代法律发展的趋势。无“感知能力”的受害人已经失去了对于生活的享受，如果法律再不对此提供适当的保护，那么这种对于受害人损害的漠视，将会是法律的一种价值缺失。
（三）裁定非财产损害赔偿金的方法
纵观西方法律传统的各种法律制度，对于无“感知能力”的原告有着不同的处理方法，一般情况下，会采取如下两种常见的方法：其一，对于“无知觉的”原告只裁定一笔象征性的钱或者什么都不裁定。[37]其二，在“疼痛和痛苦”与“生活乐趣的丧失”之间作出清晰的划分。英国、法国和意大利等国采取了这种方法。这些国家认为，作为“痛苦的代价”，“疼痛和痛苦”只能取决于个人的感觉；而“生活乐趣的丧失”作为一种更为“客观的”非金钱损失，可以根据健康和身体损害的严重性来确定。在这些国家的法律体系中，真正起作用的只是对受害人的健康所造成的实际损害，而不是受害人自己的感觉。[38]正如上文所研究的那样，美国的多数州也是遵循了英国、法国的做法，把“生活乐趣的丧失”视为一种客观的损害，对于无“感知能力”的受害人裁定了享乐损害赔偿金。
笔者认为，在目前的侵权立法中，我国可以大胆借鉴英美国家的做法，对于无“感知能力”及有限“感知能力”的受害人，比照遭受同样“享乐损害”的有正常“感知能力”的受害人进行赔偿救济。比如，在受害人失去双臂再也不能拥抱亲人的情况下，无论受害人是否有“感知能力”，他们都应当得到类似的赔偿。因为这种损害是客观存在的，不能因为无“感知能力”就忽视其曾经可以拥抱亲人的这种能力的丧失。在具体的司法实践中，应当根据该类正常受害人的享乐损害的情况，结合无“感知能力”或者有限“感知能力”的受害人的具体情况，公平酌定适当的非财产损害赔偿金。
对于生命权受到侵害的死者，情况则要复杂得多。因为失去生命是任何人都不可能去经历而又回过头来叙述一番的。因此，没有人知道死者是否清楚其自己的损失。但是，死亡是最极端的一种人身伤害，死者从此不再具有“感知能力”，再也感受不到生命中的种种乐趣。因此，在受害人死亡的时候完全禁止给予“享乐损害”的救济，看起来是不合理的。美国各州的州遗存诉因法给了我们一个很好的启示。伊利诺州的州遗存诉因法（state survival statute）[39]规定，死者在死亡之前所遭受的非经济损害是可以裁定损害赔偿金的，法律允许死者的继承人就受害人死亡之前所遭受的非经济损害得到补偿。我们可以借鉴美国的这种做法，在未来的立法中规定生命权受到侵害时，若受害人不是即刻死亡，那么对其在死亡之前所遭受的“生活乐趣的丧失”应当给予一定限度的非财产损害赔偿金。当然，这需要由原告一方承担举证责任，证明受害人所实际遭受的“生活乐趣的丧失”。
此外，鉴于失去生命的受害人已经经历了全部的“生活乐趣的丧失”，给予有限的非财产性损害赔偿金将会确认这种损失，并且部分地纠正一种反常现象，即“杀人比致人残疾更便宜”。#p#分页标题#e#考虑到对死前的生命价值以及死后的“生命”价值进行比较时所遇到的困难，因此也很难证明对不法致死中的享乐损害裁定任何赔偿金的正当性和合理性。但是，这种损害是丧失生命本身，考虑到损害的重大性，不提供某种程度的救济看起来也是不合理的。因此，承认了这些互相矛盾的地方，法院应当对生命侵害中的享乐损害允许裁定有限的非财产性损害赔偿金。如此，在确认了受害人权利的同时，既没有过度补偿受害人的损害，又没有产生超额的或者难于负担的救济赔偿。
（四）应当注意的几个问题
就我国目前的经济环境与法律现状而言，在人身侵害之诉中将“生活乐趣的丧失”作为一种客观损害给予赔偿，而不考虑受害人是否具有知晓其损害的“感知能力”，可能会激发很大的争议。因此，在今后的司法实践与立法中还要注意以下几个问题：
第一，把“享乐损害”作为一种客观损害很可能会导致这样一种后果，即法院系统可能会由此而打开诉讼的闸门。此外，各个法院对于如何赔偿“享乐损害”，以及赔偿多少享乐损害赔偿金可能会产生明显的不同。这个问题争议太大而其又非常重要，因此不能通过司法造法来予以解决，而应当通过立法机关在我国目前的侵权法及相关法律中予以规定。
第二，在估算“享乐损害”赔偿金时，特别是在生命权侵害中，由于损害过于不确定，因而不能裁定高额的赔偿金。在保护受害人权益的同时，侵权法也要适当保护侵权行为人的利益。
第三，非财产损害的外延是一个开放的、不断扩展的概念体系，不宜用列举方式限定。其外延应当是包括了财产损害以外的一切不能用金钱予以评价的损害。这也是我国在制定民法典时应当加以考虑的一个重要的法律概念。
五、结语
笔者认为，在我国未来的侵权法中，人身侵害的非财产损害至少应当分为两大类，即“疼痛和痛苦”与“生活乐趣的丧失”。这是两种不同类型的损害形式，前者不能包括后者。因为“疼痛和痛苦”是活着的人和有知觉的人才能感受到的一种主观损害。对于无“感知能力”的受害人与死者，他们当然没有了“疼痛”的感觉，没有了“痛苦”的感觉，但是，他们同时也丧失了对于生活的享受，对活着的快乐的感受。这种损害是一种客观存在的损害，不需要用“感知能力”来感受的一种损害。对于没有“感知能力”的人而言，他们不能感觉到“疼痛和痛苦”的同时，也不能享受生活中的种种快乐。所以，对于无“感知能力”的受害人与死者这两类受害人所遭受的“生活乐趣的丧失”是一种应当给予救济的损害。至于受害人是否具有“感知能力”，则与“生活乐趣的丧失”的救济无关，并非给予救济的先决条件。
正如罗斯科·庞德在近一百年前说的，一个人的权利随着其机会和能力的发展而增加。越是“文明的”国家，一个人所能享有的权利就越丰富。[40] “侵权法发展的全部历史表明了一种持续不断的趋势：以前并没有得到保护的利益，现在被法律承认为是值得法律保护的利益。”[41]随着我国经济的持续发展与社会财富的持续增加，法律为人们提供更多的保护已成为一种现实的可能。法律的移植，要有一定的土壤才行。盲目的移植而不符合中国基本国情是行不通的。法律制度的形成与成熟要受到经济、文化和已有法律制度的各种制约。我们在制定侵权法的时候，不能成套地照搬国外成熟的法律制度。但是，美国侵权法中成熟的立法与司法经验，却是值得我们借鉴并在未来侵权损害赔偿体系中进行合理吸纳的。
（责任编辑：汪友年）

【作者简介】

刘春梅，中国人民解放军汽车管理学院基础部讲师；对外经济贸易大学法学院博士。本文在写作过程中得到王军老师的悉心指导，特致谢意。

 

【注释】

[1]非金钱损害（non-pecuniary damage）与非经济损害（non-economic damage），是英美法系国家对于没有金钱内容的、无法用金钱术语来表示、也没有市场价格的各种损害类型的总称。英国法中多用非金钱损害这种表述，而美国法中则多用非经济损害这个术语。在本文中，为叙述上的方便，两者可以替换使用。
[2] Henry Camlbell Black, Black’s Law Dictionary, 5thed., West Publishing Co., 1979, p.999.
[3]See Stuart Speiser, Charles Krause & Alfred Gans, The American Law of Torts 70 (1990).
[5]在1985年的Sherrod v. Berry, 629 F. Supp. 159, 163 (N.D. Ill. 1985), rev'd and remanded on other grounds, 856 F.2d 802 (7th Cir. 1988)一案中，经济学家Stan V. Smith在为该案原告作证时创设了“享乐损害”这一术语。在本文中，为了表述上的方便，“享乐损害”与“生活乐趣的丧失”可以替换使用。
[7]See Cramer, Carleton R. Cramer, Comment, Loss of Enjoyment of Life as a Separate Element of Damages, 12 Pac. L.J. 966 (1981).
[8]See Prosser, Wade & Schwartz's Cases and Materials on Torts 535 (Victor E. Schwartz et al. eds., 10th ed. 2000).
[10]纽约州的法院体系比较复杂。该州最高级别的法院是纽约州上诉法院（The Court of Appeals of New York），而纽约州最高法院（the New York Supreme Court），实则为纽约州的初审法院。
[12] McDougald v. Garber, 536 N.E.2d at 376-77, 73 N.Y.2d 376 (emphasis added).
[14] McDougald v. Garber, 73 N.Y. 2d at 258, 536 N.E. 2d at 377(1989).
[15] Kyle R. Crowe, The Semantical Bifurcation of Non-Economic Loss: Should Hedonic Damages Be Recognized Independently of Pain and Suffering Damage? Iowa Law Review, July, 1990.
[17] Tapp, Lawyers Pushing for an Expansion of 'Hedonic' Damages, Chi. Daily L. Bull., Aug. 26, 1988, at 1, col. 6.
[18]Keene v. Brigham & Women's Hosp., Inc. 775 N.E.2d 725, 739 (Mass. App. Ct.2003).
[21]Rufino v. United States, 829 F.2d 354, 356 (2d Cir. 1987).
[25]See Smith, Hedonic Damages in Wrongful Death Cases, A.B.A. J., Sept. 1, 1988, at 70.
[28]See Comment, Establishing Recovery for Loss of Enjoyment of Life Apart from Conscious Pain and Suffering: McDougald v. Garber, 62 St. John's L.Rev. at 342 (1988).
[31]Nemmers v. United States, 681 F. Supp. 567-76 (C.D. Ill. 1988).
[32]在我国的立法与司法实践中，习惯于将财产以外的损害称之为“精神损害”。我国法律源于大陆法，但是，在大陆法系的德国、法国、意大利、日本等国的民法典中，也没有将财产之外的损害统称为“精神损害”，而是称为“非财产损害”或者“财产损害以外的损害”。在各国的民法典中，鲜有“精神损害”这个概念。因此，笔者在文中多次用到“非财产损害”这个概念，这是一个远远大于“精神损害”的一个上位概念。
[33] David Kemp Q. C., Damages for Personal Injury and Death, 7th ed., p.138-39, Sweet & Maxwell Limited, 1999.
[34]（1964）A.C. 326
[35]Jaffe, Damages for Personal Injury: The Impact of Insurance, 18 Law & Contemp. Probs. 219, 224 (1953).
[36] Christian Von Bar, The Common European Law of Torts, Volume Two, p.20, 1998, Oxford University Press.
[37]Hans Stoll, Penal Purposes in the Law of Tort, 18 Am. J. Comp. L. 3, 94 (1970).
[38] Giovanni Comandé, Towards A Global Model For Adjudicating Personal Injury Damages: Bridging Europe and The United States, fn.28, Temple International and Comparative Law Journal, Fall 2005.
[39]Gretchen L. Valentine, Hedonic Damages: Emerging Issue in Personal Injury and Wrongful Death Claims, Northern Illinois University Law Review, 1990.
[40]Roscoe Pound, Interests of Personality, 28 Harv. L. Rev. 343, 343 n.2 (1915).
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