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赵颖：英美侵权法上的机会丧失理论 |
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时间：2013-05-13
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【内容提要】机会丧失理论既存在于合同法中也存在于侵权法中。中国目前并没有明确地运用机会丧失理论。侵权法最基本的社会功能就是赔偿损失并威慑其他可能有类似过失的人。但是，有这样一些受害者，他们确实因为相对行为人的过失行为遭受了损伤，比如说病人康复的几率减小，但是该过失并不是造成受害者现有不良状况的主要原因，无法根据传统侵权法因果关系理论让过失行为人承担赔偿责任。英美法针对这种情况设计出了机会丧失理论弥补传统因果关系的不足。
本文共分为以下几部分：第一部分概述了英美侵权法中的机会丧失理论，分析了该理论出现的原因；第二部分介绍了该理论在英、美的案例起源；第三部分着重介绍了机会丧失理论的发展过程及现状；第四、五、六部分则具体介绍了美国司法实践中对该理论的运用，包括因果关系的满足条件、法院对陪审团的指示以及如何认定损害赔偿。最后是结语，归纳了英美法中机会丧失理论的特点以及对我国侵权法司法实践的启示。
引言
机会丧失理论，根据美国学者Joseph King 的解释，是指在加害人的行为剥夺了受害人获得利益或避免损害发生的机会时，由加害人对受害人的此种机会丧失承担赔偿责任的学说[1]。其核心内容包括：（1）赔偿的对象是“机会丧失”本身，并非受害人遭受的最终损害；（2）受害人无须证明加害行为与最终损害之间的因果关系，而只需证明加害行为与机会丧失之间的因果关系；（3）赔偿金的计算需权衡受害人丧失的机会的价值。
比如某人患癌症，因为医生的疏忽未能及时检查出来而使病人贻误了最佳治疗时期。某人可以再活10年的可能性从60%降低到了20%。此时，该患者要求赔偿的是再活10年可能性的降低，即40%（60%减去20%）的可能性。受害人要证明医生的过失行为与丧失的40%机会之间的因果关系，而不是过失因为与最终结果——只有20%可能再活10年之间的因果关系。要求赔偿的也是丧失的40%的机会的价值。
机会丧失理论之所以存在，是因为在此种理论产生之前适用的确定因果关系的方法，无法满足法律发展的需要。在有关机会丧失的案件中，适用机会丧失理论比适用传统的全有或全无规则（all or nothing）更具有合理性。过失责任一般是以过失与损害后果之间的因果关系为前提的。举例来说，原告在医疗渎职案件中必须证明他的损害、被告的过失以及被告的过失造成了损害。在这种病人身体状况可能是由病人本身的疾病引起的案子中，因果关系的证明非常困难。因为在这种情况下，原告的诉求所针对的是，医生的未能救治使其遭受了损失而不是诉医生的行为造成了其病情现状。原告在这类案件中必须出具专家证言。专家证言所要证明的是：如果给与适当的救治，病人的状况会比现在好。当专家证言支持原告但不确定适当的治疗会产生比原告现状好的结果时，法院就要面临着证据是否足以确立因果关系的问题，该因果关系对于原告的诉因成立极其重要。但是根据传统因果关系理论无法支持原告的成立诉因。下面详细分析传统理论在机会丧失案件中的弊端。
（一）传统理论不适用于机会丧失理论案件
在传统的因果关系标准下，原告若要获得侵权损害赔偿，必须证明原告拥有的可能性大于50%，且该可能因被告的行为而丧失。如果能够满足这样的条件，原告可获得全部赔偿而不仅仅是失去的机会。如果无法满足，原告就不能获得任何赔偿。因为在传统的侵权因果关系理论中，必要条件规则(but for best)、盖然性证据优势(more likely than not) 和“全有或全无规则”构成了举证的重要基石。但是当这种规则都无法在适用于机会丧失的案件时，往往会出现不公平的结果。
首先看必要条件规则失灵的情况。在因果关系判断规则上，英美法系采取两分法，即事实上的因果关系和法律上的因果关系。英美法系判断事实上的因果关系通常适用必要条件规则和实质要件规则(substantial factor rule) 。必要条件规则的含义是，假如没有被告的行为，这种损害结果本来不会发生，那么，就认定这个因果关系是存在的[2]。也就是说，如果没有违反义务的行为，该损害本来不会发生，事实上的因果关系就存在了。实质要件规则的含义是假如有两种力量积极地发生作用，其中一个是由于行为人的过失，但任何一个均足以导致另一人损害时，则该行为人之过失可被认为是导致损害之“实质性因素”[3]。然而在机会丧失案件中，机会所有者即使未因加害人行为而丧失该机会，也可能会因其他原因而无法实现机会获得利益。在存在多个可能性因素时，加害人的行为无法被视为受害人最终遭受损害的必要条件。在此情况下，必要条件规则就会失灵。
同样，在相当因果关系的层面上，原告的举证要符合“实质要件规则”的要求，也是不容易的。这是因为，在机会丧失案件中，损害的只是一种可能性；此时，要证明被告的行为构成了损害发生的实质性条件，并非易事。再者，很多的病人遭受的后果都是由医疗事故和病情本身发展两个原因引起的，很难证明医疗事故本身就足以导致现在的后果。其结果是，丧失机会的受害人被拒绝于损害赔偿的门外。
上述情况决定了“全有或全无”规则的局限性。如上文所述，根据此种标准，如果行为人的行为造成损害的可能性达到特定标准则要对损害的产生负全部责任；反之则无须负任何责任。但在机会丧失侵权中，机会丧失并不是最终损害发生的惟一原因。如适用传统的全有或全无规则将导致加害人的赔偿责任与其行为不平衡。假设加害人的加害行为导致丧失的机会小于50 % ，则其对加害行为无需承担任何后果，受害人利益也无从得到保护。而若加害人的加害行为导致丧失的机会大于50% ，则其要对全部100%的损害承担责任，包括非由其行为引起的部分。受害人获得的赔偿将有违侵权赔偿的补偿规则。
与传统因果关系相配合的传统举证规则也在机会丧失案件中显示出不合理。就民事举证而言，英美法系采取“优势证据原则” （即美国法中的more likely than not) ，即要求原告对其举证事项须达到合理可信的程度；也即必须证明可能性大于不可能性，受害人必须举证证明侵害行为引发损害发生的可能性大于50%，才能完成其证明责任，因果关系才被认定为存在。在1953 年的Kenyon v. Bell 案中即采用了此规则。Lord Bridge 认为只有当原告的复原机会大于50%时，才能有权要求损害赔偿[4]。但将此规则应用于机会丧失侵权案件中则会导致不公平结果。首先,受害人原有实现机会利益的可能性必须超过50 %；其次，加害人的行为导致受害人丧失的机会比例也必须超过50% 。如此受害人才可能要求损害赔偿。这将使许多机会丧失的受害者被排除在法律保护的大门外。
传统侵权理论对于医生过失增加原告损害或死亡可能性但是没有到达一定程度的案例完全不予支持赔偿诉求，这种理论有明显的不公。法官和学者都发现了传统理论的不足——未能实现侵权法的基本目的，即在这种机会丧失案例中的威慑力和赔偿作用。于是发展出了所谓的机会丧失理论作为弥补。机会丧失理论目标在于修正上述传统理论的不公正，即通过在被告过失行为减少原告的康复机会时支持诉因成立达到减少不公正的目的，让那些由于医生的过失将其康复几率从35%降低到了20%的原告获得了胜诉机会。[5]
二、机会丧失理论的起源
英美法作为判例法，侵权理论又是判例形成规则的典型，机会丧失理论作为侵权理论中的一个也不例外。美国法判例承袭英国法，但在机会丧失这个问题上两国的起源并不尽相同。
英国法中的机会丧失理论起源于Chaplin v. Hicks[6]案，这在理论界几乎是没有争议的。该判决发生在将近百年之前，由上诉法院作出。在此之前没有任何对机会丧失的损害赔偿。即使将近两个世纪之前的Richardson v. Welllish[7]案中也没有对机会丧失进行赔偿。该案闻名的原因是Burrough法官关于公共政策的阐述。他对关于公共政策的争论不屑一顾：公共政策是一匹难驯的野马，当你在马背上的时候，永远也不知道它将带你去何方。Chaplin案中有两名法官引用了Burrough法官的经典说理来支持自己的判决意见。
Chaplin v. Hicks案的案情广为人知。在此稍加介绍。Hicks是当时著名的演员兼剧院经理，他发起了一个类似于今天“超级女生”的选秀活动，该活动的广告刊登在一家报纸上，由报纸的读者投票选出12个获胜者。读者根据报纸上刊登的照片选美。初选有6000多人参加，由于参赛人数太多，先由Hicks先生选出了300名进入读者投票。这300人中得票最多的50人进入了下一轮。本案的原告Chaplin小姐就是进入最后一轮的50人之一。但是Hicks先生没有依照合同的约定通知原告其进入了最后一轮以致原告错过比赛。原告诉被告要求赔偿其未能参加最后一轮比赛的损失。被告方辩解称，因为原告的损失依赖于众多偶然因素而无法准确计算，没有确定的数额，因此不能赔偿。当时审判此案的法官对这个问题的处理相当绝妙，他对于可能性理论了如指掌而且深谙数学。此案的解决最终并没有设计到复杂的数学概率知识，只是由陪审团仔细地看了原告Chaplin小姐的照片之后，认为她最终成为12名获胜者的几率超过了25%（12/50），因此给予其100英镑的赔偿。100英镑在当时是个不小的数目，大约相当于现在的8000英镑。[8]
本案是一个合同法案例。机会丧失理论应用于侵权法中确实是一个反复曲折的过程。Neuberger勋爵2005年在其演讲中说道，Hicks先生在其发起选秀比赛的时候肯定想不到他打开了一个法律的“潘多拉之盒”。[9]在该案之后的几十年内，这个原理都遵循最初的判例，没有什么“邪恶的力量”飞出这个魔盒。20世纪50年代一系列的案子使机会丧失理论进一步得到发展。其中最重要的一个案子是Kitchen v. Royal Air Force Association。在该案上诉审中，由于律师未能及时发出令状，而使这个关于人身伤害、不当死亡的案子被法院拒之门外。原告转而诉失职律师获得胜诉。此后，机会丧失理论的适用在英国又发生了多次反复，下文将详细介绍。
美国关于机会丧失理论的渊源很难明确指出，但可以见到的包括了早期的侵权案例、某些合同案例、美国侵权法重述以及某些学者的论述等。在美国机会丧失理论发展历程中，Hicks v. United States[10]案具有里程碑式意义。此案中，因医生未能适当诊断治疗而使病人死亡。法院认为只要被告剥夺了原告生存的实质可能性就应对此承担责任。总体来说，机会丧失理论在美国的发展比英国迅速，适用范围也更加广泛。
侵权中机会丧失理论在Kitchen v. Royal Air Force Association案中向前迈了一步之后便障碍重重。Hotson v. East Berkshire Area Health Authority[11] 案可以视为机会丧失理论发展的一个反复。上议院拒绝在人身伤亡案件中适用机会丧失理论。该案中，一个男孩的臀部受伤，医院未能及时诊断使得这个男孩落下残疾。而诊断及时的话，这个男孩本来有25%的机会不致残疾。病人起诉医院要求其赔偿因延诊而失去的恢复健康的机会。法院拒绝在本案中适用机会丧失理论。
与之相似的一个重要案例是Gregg v. Scott[12]。1994年原告左臂下方长了一个肿块，被告（原告的医生）当时告诉他该肿块是良性的不需要处理。9个月后，另一个医生建议他到医院检查。检查结果显示该肿块是恶性肿瘤。但此时这个肿块已经扩散到原告的胸部。虽经治疗，但原告的病情一再反复，导致其治愈的可能性很小。原告起诉被告要求损害赔偿，称其疏忽的错误诊断让原告未能及时就医，延迟就医极大地降低了原告康复的几率。陪审团根据证据认定了本案事实：如果治疗及时得当，原告可以再活10年的几率是42%，被告的错误诊断将该几率降低到25%。原告就该降低的存活机会提出赔偿请求。初审法院认为即使是得当治疗原告也不一定能再活10年（因为只有42%的几率），所以难以证明被告的疏忽导致了原告的损失，并以此为由驳回了原告的起诉。上诉法院也驳回了上诉。因此原告上诉至上议院。
上议院的法官认为每一件事故都有一个决定性的原因，而本案的决定性原因在于原告本身的基因，这种基因决定了原告遭受这种病痛。在原告见到他的医生之前他的命运已经是定数。就像Houston案中那个孩子的大腿命运一样，在他从树上摔下来的那一刻就被决定了。原告的命运不是由被告的行为决定的，因此该上诉被驳回。最后法官还称接受此案等同于抛弃了大量的先例，到目前为止还没有足够的声音支持他们改变现状，因此也没有足够的理由背离先例。这个案子和Houston案一起，表明了英国法官对于机会丧失理论适用于人身伤害案件的态度。
至今，机会丧失理论的适用范围在英国仍然是一个不断激烈讨论的问题。
甚至有人倡导将这一理论彻底摈弃，比如Mark Cannon（英国职业过失律师协会的主席之一）。也有人认为（Kitchen案中的律师）Gregg v. Scott案足以让人们对机会丧失理论重新评价，应该将该理论排除适用而应该坚持在每个案子中适用“可能性衡量”（balance of probabilities）来证明。这种观点，用Dyson法官的话来说简直“有着令人窒息的野心，与权威观点相悖并且是错误的”。
关于机会丧失理论的众多纷争多少与对该理论的认识有关。当原告适用机会丧失理论时需要证明的是什么呢？是应该证明本应达到某一个特定的结果还是应该证明他仅仅失去了达到这样特定结果的一个机会呢？而这种机会，有可能是比侵权法因果关系证明要求的可能性小的。而什么时候原告有权获得全额赔偿，什么时候只能获得损失额的部分赔偿呢？
对这个问题的解答依赖于对以下几个概念的区分：原因（cause of loss）、赔偿理由（head of loss）以及损失的定量（quantification of loss）。
当还处于探讨因果关系是否存在的阶段的时候，我们的标准是“可能性的衡量”，这个时候机会丧失无关紧要。当我们到了损害的肯定性阶段的时候，几率是至关重要的，也是评价应赔偿多少的关键。关于此，Reid勋爵曾说：“因果关系阶段，最重要的问题是一个特定的事情是否发生了，法庭必须从有或无中选择一个。这个时候不存在几率或者可能性的问题，只能是发生了或者没有发生，是一个确定的结果，取决于证据倾向于哪一方。”Diplock勋爵对此补充道：“赔偿的计算依赖于法院对于将来发生什么或者很可能发生什么事情的看法，对于某种特定的事情将要发生或者应该发生的几率，法院必须给出一个确定的答复，而赔偿数额要根据这些几率计算。”因此损害赔偿的计算阶段通常设计到机会、几率的丧失。
以上的阐述似乎会给人一种印象：机会丧失理论是关于损害赔偿计算的，与因果关系无关。但实际上恰恰相反，机会丧失理论是一个因果关系阶段的问题。上面阐述的“机会丧失”实际上与“机会丧失理论”不同。虽然词语上都可以用“loss of a chance”，但是上面一段的阐述中的“chance”翻译成几率更好，而“机会丧失理论”这个特定的用语仅指因果关系阶段的理论，与损害赔偿阶段无关。之所以会有这种区别，是因为法律上已经把机会的丧失作为损害的一种进行赔偿，作为一种被认可的赔偿理由。因此机会丧失本身的证明也就是要求因果关系的证明，因果关系证明之后自然会有与机会丧失理论相对应的赔偿计算方法。这种因果关系的证明不同于侵权法上一般的标准。下文会详细介绍。
至于机会丧失理论适用的范围，英国和美国发展的差异很大。
在英国，机会丧失理论是最早在合同法中得到承认和发展的。在什么情况下法律会将机会的丧失本身作为一个确定的赔偿理由和前提呢？英国学者认为，当权利义务的标的就是提供一定的机会时，而责任人没有履行义务提供该机会，此时这种机会的丧失就是一种明确的可赔偿的损失。这种观念在“开山案例”中就已经得到体现。Chiplin案中的法官说：“该合同的特定的标的就是给予原告获得最终奖励的机会。”换句话说，如果违反义务的本质是剥夺了原告获得特定有利结果的机会，那这种失去的机会就是“机会丧失理论”范围内的机会。可见，英国学者对机会丧失理论的范围的表述倾向于合同法中的理论。而英国学者也多纠缠于一个案子是机会丧失理论的案子还是“定量”的案子。至于是否将机会丧失理论适用于人身伤害、医疗事故等案例，英国学术界还在争论。法院有将机会丧失理论用于医疗事故的先例。其中Gregg v. Scott是很重要的一个案例。本案中上议院的法官认为每一个事故都有一个决定性的原因，而本案的决定性原因在于原告本身的基因，这种基因决定了原告遭受这种病痛。在原告见到他的医生之前他的命运已经是定数。就像Houston案中那个孩子的大腿命运一样，在他从树上摔下来的那一刻就被决定了。原告的命运不是由被告的行为决定的，因此该上诉被驳回。最后法官还称接受此案等同于抛弃了大量的先例，到目前为止还没有足够的声音要求改变现状，因此也没有足够的理由背离先例。
有人认为，只有当赔偿理由被确定的时候机会丧失才有意义。如果采用这种观点的话，机会丧失本身就不是一个诉因，这也就意味着想借助机会丧失理论的案例会消失遁形。而上议院对Gregg案及Hotson案的态度增加了这种意见被认可的可能。毕竟在人身伤害领域承认机会丧失理论会给英国的法院带来很多的麻烦，因为这个因果关系认定的标准跟先例出入太大。至于将机会丧失理论用于经济纠纷却拒于人身伤害之外的理由主要有两个。第一个是人的身体状况与人的行为不同。造成身体健康问题的有一个决定性的原因，这个原因需要经过可能性衡量以确定是不是存在因果关系。而人的行为是不确定的，就像一个人无法预计别人的行为，因此借助于机会丧失理论是恰当的。另一个理由则认为，机会丧失案例的存在可以被认为都涉及财产的损失。这种观点无异于将财产的意义扩大，而有些原告失去的东西真的就是财产吗？比如说Chaplin小姐赢得比赛成为演员对她来说是财产吗？这些观点会不会影响损害赔偿的法律使得机会丧失理论难以进入人身伤害和重大事故领域呢？结果还有待时日才可知晓。但是确实有很多人，包括资深法官在内，都希望Hotson案和Gregg案失去效力。也许，机会丧失理论在英国进入人身伤害领域只是一个时间问题，它应该成为一个独立的诉因而不是用于衡量因果关系的存在。
美国大多数机会丧失案件是关于医疗渎职的，[13]但是跳出医疗事故的范围，可以将机会丧失理论适用到更广的范围。普遍适用的规则如下：“(1)被告过失性的未能尽其对被告的义务，该义务是保护受害者的对某个更好结果的预期；(2)被告对受害者的义务或者基于一种特殊关系，或者基于其他有义务保护受害者有更好结果可能性的关系；(3) 被告的侵权行为减少了受害人本可以获得的更好结果的机会；(4)并且被告的侵权行为是不能准确的确定是否没有该侵权行为原告就会有一个更好的结果的原因。”[14]
在渎职案件中，证明因果关系有几个难点。当一个损害可能是由被告的过失或先有状况造成时，证明是个难点。如果无法证明减少的康复机会更可能是被告的过失而不是先有的状况造成的话，法院根据传统因果关系很可能认定因果关系要件不成立。[15]一个渎职案件的受害者，如果他的先有状况的康复可能小于50%的话，他就不能证明他的损害结果由被告造成，也就根本没有诉因起诉过失行为人。[16]换句话说，如果医生的过失有49%的可能造成了被告的康复机会减少，有51%的可能是原告本来就有的状况造成了损害，原告就不能得到赔偿。
很多年以来，Kuhn v. Banker[17]案中的判决代表了医疗过失案例中法院关于因果关系的态度。该案中，原告的胯骨受损后到Banker医生处治疗。Banker医生为其在几处照了X光片，固定夹板后又移除了夹板并要求原告没有任何帮助情况下走路，尽管原告说有一种越来越疼的感觉。6个月后，原告去了另一个医生处，该医生作证说被告得知原告走路时有疼痛感应该积极的处理。被告的这种不作为使得原告必须接受一个手术，手术后残疾的风险是50%到75%。俄亥俄州最高法院准许了被告的直接判决动议，认为在医疗渎职诉讼中原告必须证明如果没有不当医疗原告很可能避免了损伤。该案中，原告的惟一专家证人不能证明如果被告给与了原告适当治疗，原告的胯骨很可能已经治愈。因此，法院直接判决支持了被告。因为如果陪审团发现证据支持一个“很可能”的存在，才会认为原告满足了证明要求。
机会丧失理论发展的部分原因就是作为在医疗渎职案件中证明因果关系的Kuhn规则的替代。Kuhn规则要求原告证明其不能恢复更可能是被告的过失造成，而机会丧失规则中，原告不必以优势证据证明因果关系。原告只需要能确定的证明他得到更好结果的机会减少了或者遭遇更差结果的机会增加了即可。机会丧失理论也是对一些案子中有本质的不公平作出的回应。法院采取了机会丧失理论，不仅使原告可就医生造成其失去的少于50%的康复几率获得损害赔偿，还使因果关系要件变得更加宽松。[18]
尽管很大一部分机会丧失的案件是医疗渎职案件，但是法院还将该理论适用于其他很多领域，学者们也提倡将之适用于其他领域。最早扩展了机会丧失理论适用范围的是关于雇佣歧视的集体诉讼案，即Hameed v. International Assn [19]。在这些案子中，虽然没有使用“机会丧失”这个词，但是第八巡回法院已经将机会丧失理论运用于集体雇佣歧视损害中。该案中，明显包含了一个机会丧失的损害计算方法。案中，被一个学徒项目拒绝的非裔美国人，认为他们受到录取歧视而起诉。法院以该项目的录取比例（33.6%）来计算非裔美国人应该被该项目录取的比例，并将这个比例与非裔美国人实际被录取的比例相比，法院发现被告的歧视行为将非裔美国人被录取的比例降低到10.9%。这种计算方法的结果显示应该有另外45个非裔美国人被允许参加该项目。因为法院没办法决定哪45个非裔美国人应该参加，所以法院将赔款平分给了原告。
Hameed案6年后，有人以其妻子的不当死亡起诉烟草公司,即Antonio Cipollone v. Liggett Group, Inc. [20]案。原告称被告未能销售一种替代性的香烟而增加了他妻子得肺癌的风险，并且这种风险的增加是其妻子死亡的一个“实质性因素”。尽管陪审团裁决被告因违反明示担保而支付400000美元，但法院拒绝在该案中采用机会丧失理论。法院认为近因标准就是一个可能的替代设计“可以防止损害发生”。
机会丧失理论除了用在不当死亡、产品责任以及雇佣歧视案件中，一些学者还建议扩大该理论的适用范围，比如说用于法律渎职案件和教育渎职案件。机会丧失理论运用于很多种诉讼显示了它在很多情况下的适应性，这也许就是该理论的主要倡导者Joseph H. King Jr.教授在探讨该理论时不将其限于医疗渎职案件的原因[21]。
由于机会丧失理论现在还处于发展阶段，所以对证明因果关系也有多种不同的理论。由于美国机会丧失理论的发展主要是在医疗领域，以下各种理论的阐述均以医疗案例为例。
在这种性质的案件中，这些法庭一致地选择了这样的立场：因果关系的证明不要求原告在有良好治疗情况下确定可以康复或者好转，原告通过证明在适当治疗情况下很可能或者更可能好转即可以证明诉因存在。有时候考虑到医学并不是一个很精确的可以为因果关系提供确定证明的科学，因此法庭允许如果存在适当医疗可以避免的后果时，作出不当医疗是原告损害结果的近因的裁决，即使原告承受的后果有一部分可以归因于原告本来的疾病。.
然而，未能证明没有不当医疗就会有更好的或更可能会有好的结果出现时，这样的证据能否证明近因成立，这是这种理论没有回答的问题。可以说这种理论只是证明因果关系的一个充分条件，而不是必要条件。假设A代表大于50%的获得更好结果的可能性，B小于A，这种理论只说明了A可以证明因果关系，却没有界定B能够证明因果关系时所在的区间。当然，这种结果是判例法由案说案造成的，法官只关注于解决眼前的案子并没有想创立一个放之四海而皆准的标准，况且要为机会丧失理论找到这么一个标准并非易事。
这种观点认为，不当医疗案件中的因果关系成立要求必须证明如果不存在不当医疗更可能会有一个较好结果而不是现状。[23]
一些法庭选择了与上述理论1中不同的立场。很多法院认为，不当医疗中的原告应该提供证据证明如果有适当治疗则其获得更好的结果几率在50%之上，原告未能提供这样的证据则被认为诉因不成立，被告的直接裁决动议或者排除陪审团裁决的动议就会被支持。
某些情况下法院认为，原告未能证明无不当治疗就很可能会有更好结果，这可能意味着原告的证据未能满足这样的要求：医学专家基于合理的医学确定性或者合理的医学可能性作出证言。在一些原告未能以足够证据证明因果关系支持诉因的案子中，这种观点也被简单地解释为因果关系标准的适用，这种标准要求原告证明被告的行为，很可能（probable）而不仅仅是有可能(possible)引起了原告的损害。
一些法院认为，准许陪审团根据不符合这个标准的证据对原告的案子作出裁决会使陪审团陷于猜测和臆断之中。[25]
还有法院认为，用一个不够严格的标准衡量因果关系的证据会对医疗业不公平，因为这样会给他们面临比其他职业都要重的诉讼负担，而这些诉讼仅仅因为他们没有治愈病人。
这种因果关系理论可以说与传统的盖然性理论并无本质区别，这也是美国法院早期对机会丧失案例的态度。
这种观点支持原告在机会小于50%时证明诉因存在。2000年一名输血者因为血库的过失在输血后感染了肝炎病毒。法院认为，即使血库的过失行为使他感染的风险增加了不到50%也要承担责任，因为受血者没有义务证明更可能是血库的过失行为造成他的损害。[27]
很多采取这种观点的法院认为，只要证据证明被告的过失增加了病人的风险或者降低了病人得到一个更好结果的几率，那么原告即满足了因果关系的证明。按照这种观点，最关键的是要有证据证明不当医疗降低了一个更好结果的机会，无论这种机会是什么，不需要证明这种机会是一个特定的等级。一些采取这种观点的法院附加了一些要求，比如说原告还要证明损害确实发生，损害的可能性由于不当治疗而增加。采取这种观点的法院都拒绝要求原告证明其在没有不当医疗时有50%以上的几率获得更好的结果。
采用这种观点的法院有很多不同的理由支持他们的选择，但是他们都坚持认为该观点适用的问题区分于需要医学专家证明确定性的要求，不同于原告的证明责任，甚至不同于因果关系的证明标准。相应地，即使支持原告的裁定要求证明不当医疗更可能引起了病人的损失，即使原告要拿出大量证据和表明有合理医学确定性的专家证言，一些法院认为应该让陪审团去判断不当医疗是否降低了病人康复或存活的几率。
允许原告通过这样的证据进入陪审团可以增进公正，避免法院武断地针对不同的原告，毕竟原告获取证据的能力各有不同——有些可以证明其获得适当医疗的康复几率为51%，而有些只能证明49%。
法院还考虑到，如果要求证据证明在适当医疗情况下可以获得更好结果的可能性是“高度可能的”，这样会不公平地让医生免除责任，甚至是有重大过失的医生仅仅因为其病人本身的境况不乐观也可以免责。
这些法院称，允许病人仅仅通过证明不当医疗减低了他们获得更好结果的可能性就可以获得赔偿，这样对于给境况不乐观的病人提供治疗的医务人员是一个有效的威慑。
另外，关于原告的机会丧失由被告自己的行为造成，被告不能以原告的损害是臆测作为抗辩，原告机会的丧失本身对原告就是一种伤害。法院认为，在有证据显示在无不当医疗时原告有50%或更小可能获得更好结果时，这样的案子中证据也足够。因此，当证据显示有适当的医疗则有特定的可能可以康复或存活时，比如40%或35%，就会被认为证据足够。
Coffran v Hitchcock Clinic, Inc.[29] 案中，原告证明如果被告没有因疏忽而在治疗过程中遗漏一个安全措施的话，他避免伤害的几率小于50%。据此，法庭驳回了被告的直接裁决动议，使本案进入了陪审团审理事实。有些法院认为证明不当医疗剥夺了病人更好的结果的机会仅仅可以让此案的因果关系争议进入陪审团，而作为一个法律问题却不足以使原告得到有利的判决。
在一些情况下，原告想要通过证明医疗过失使其失去恰当医疗可以带来更好的结果来说服法官要求陪审团重新裁决，法院考量了机会丧失因果关系的证明后，认为这种证据既然无法满足机会丧失的因果关系（较传统因果关系容易满足），也不足以让法官推翻陪审团关于因果关系不存在的裁决。因此，如果医疗损害造成的机会丧失不足以说服陪审团的话也就无法进入法律审理。
当证据证明病人在恰当治疗时有康复或存活机会，这在案子中常常意味着若没有医生的误诊，病人的康复或存活机会大于50%。很多法院认为有足够证据作出裁决认定破坏了这种机会的不当医疗是引起病人不利后果的近因。被法院认可的证明程度通常被称为原告很可能或者更可能可以得到更好的结果。也有的以特定化的数字表达，比如说原告在得到恰当治疗情况下有75%的可能比现在的状况好；也有的以“比50%几率小的可能”遭遇更差处境来表达同样意思。相应地，法院已经认为“大于50%”的几率足以支持因果关系的证明。
在那些证据证明病人在没有不当医疗时得到更好结果的预期是50%或更少的案例里，法院在处理“机会丧失”争议时，在证明很可能有更好的结果是否必要的问题上，一般采用下述两种观点之：采用第一种观点（证据要求）的法院认为，当证据表明有适当的医疗，原告的结果很可能和现在一样时，或者当没有任何或很少办法可以使原告的状况和现在有什么不同时，原告的因果关系证明要求未满足。采取另一观点的法院认为，证明了由于不当医疗而增加风险或者减小机会的即足以证明因果关系。法院认为，在有证据显示无不当医疗且原告有50%或更小可能获得更好结果时，这样的案子中的证据也足够。因此，当证据显示有适当的医疗则有特定的可能，比如40%或35%的几率可以康复或存活时，就会被认为证据足够。
另外，有时候原告没有给出确定的机会损失的比例。未量化的可能性不能解释成高于或低于50%，这样的证据一般根据法院是否要求证据证明“很可能”有更好的结果来判断。那些只要求证明增加了风险或降低了治愈率的法院一般认为证据中未精确量化的比例是足够的。能证明适当治疗会对加强病人存活机会或降低了更差结果的可能以及类似的证据被认为是充分的。
机会丧失案件大多案情复杂，证明难度高，证据也很多时候依赖于专家证言。对于这种案情复杂的案件，事实通常由陪审团裁定。至于什么样的证明程度可以得到陪审团的认可，则相当大程度上取决于法院对陪审团的指示。不当医疗诉讼中法院关于因果关系对陪审团的指示有以下几种。
在不当医疗案件中涉及机会丧失问题时，法院指示陪审团作出近因成立的裁决要基于这样一个事实结论：不存在不当医疗时原告很可能会有较好的结果。
如Harvey v. Silber[30]案。本案中，作为被告的医生因过失而未及时处理一个枪伤伤口而使原告亲属去世。本案法院对陪审团的指示是：不当医疗案件中的原告如果有相应的证据证明一个外科手术很可能挽回了原告亲属的生命，则他可以得到赔偿；如果他仅能证明该外科手术或许有可能救人一命的话，则不能得到赔偿。
在Clayton v Thompson[31] 案中，法院拒绝了指示陪审团考量原告是否被不当医疗剥夺了一个相当大的使病情好转的机会。法官认为，当法律不要求原告证明有确定的因果关系时，陪审团的裁定自由应该被限定在考量患者会有较好结果的实质可能性，而不是一个相当大的可能。
在Alessio v Crook [32]案中，原告请求法院指示陪审团如果不当医疗增加了损失发生的可能则该不当医疗行为就是原告损失的近因。法官拒绝了原告的请求。该法院认为，对陪审团的指示应该是要求原告证明很可能是不当医疗行为造成了病人伤害，而不是仅仅有可能造成。该法院也拒绝了原告关于Truan v Smith[33]案确立了新的因果关系标准的主张，认为Truan案中的争议点与本案不同而不予遵循。
有些法院采取了不同的方法指示陪审团：不当医疗案例中原告应证明了适当的医疗有使较好结果发生的实质可能性。陪审团可以基于这样的事实作出不当医疗是病人伤害的近因结论。
在 Hetrick v Weimer[34]案中，被告的不当医疗行为导致一个早产儿死亡。初审法院指示陪审团：原告只要证明被告未能使早产儿适当苏醒的行为剥夺了这个孩子存活的实质可能性就完成了近因的举证责任。结果该案上诉审法官判决初审法院对陪审团的指示是错误的。上诉法院认为，初审法院应指示陪审团在原告证明了被告的疏忽行为是导致婴儿死亡的首要原因时才认定原告完成因果关系举证。
在Mortensen v Memorial Hospital[35]案中，本案被告医生因过失而未能及时处理一个10岁男孩腿上的瘤，这个迟延导致小男孩最后不得不截肢。原告方的专家证人认为，如果处理及时，这个孩子的腿完全康复的可能性有80%。被告方的证人则作证说，即使及时处理，这个孩子的腿也只是可能完全康复。本案陪审团基于原告应证明“有更好结果的实质可能性”作出了有利于被告的裁定。本案原告关于陪审团指示的主张虽然被法院接受，但陪审团根据轻微可能性不足以证明因果关系而支持被告。
还有一些法院根据侵权法重述2指导陪审团，即允许将增加的风险作为一个考量因素以决定在不当医疗行为和病人伤害之间有没有因果关系。
在Thompson v Sun City Community Hospital, Inc.[36] 案中，法院虽然采纳了重述2第323条所确定的规则，认为应允许陪审团在判断因果关系问题时考虑风险增加这个因素，但同时也认为，这样并不代表依据重述指示陪审团。该法院认为，重述是法院判断法律问题的规则，陪审团仍应根据“被告的过失行为很可能导致原告伤害”来判断因果关系是否成立。
在 De Burkarte v Louvar [37]案中，一个癌症患者诉其医生未能给予其早期治疗而增加了他寿命减少的风险，同时增加了他身心的痛苦。该案中，法院允许陪审团根据被告的过失增加了原告的受害风险而给予原告损害赔偿。法院同时认为，该指示只是允许法院基于原告生存可能性减小而给予赔偿金，却没有指导法院据此作出被告行为导致原告寿命减少的裁定。由此案可以看出，法院在给予原告损害赔偿的时候已经有意区分机会损失本身的损害以及最终后果（寿命减少）。
在 Jones v Montefiore Hospital[39]案中，被告因为未能诊断出原告的乳腺癌而被起诉。法院认为本案可以依重述2第323条指示陪审团：原告证明被告的过失行为是造成原告伤害的实质性因素即满足因果关系证明的要求。有一定程度医学确定性的医学证据只要显示被告的行为增加了原告受害的风险，陪审团就必须裁定该行为是否造成损害的实质因素。法院不赞成陪审团在疏忽行为因素是造成结果的惟一因素时才作出有利于原告的裁定。
Sherer v James [40]案在上诉审中，上诉法院因为初审法院拒绝适用重述2第323条指示陪审团而撤销了初审判决。该上诉法院认为，根据重述2第323条指示陪审团是恰当的，陪审团虽然仍需根据被告的行为很可能造成原告损害支持原告，但是“被告行为增加了原告受损风险”当然可以作为一种考量的因素。
不当医疗诉讼中法院关于因果关系对陪审团的指示还包括：. 有的指示要求陪审团比照之前的类似案件的结果[41]；有一种公认的不适当的指示就是当被告能证明病人的伤害即使被告没有过错也会发生时仍支持原告的裁定[42]。
机会丧失理论提供了一个诉因，让那些由于医生过失地将其康复几率从35%降低到了20%的原告获得了胜诉机会。
虽然该理论的倡导者赞同机会丧失案例可以要求赔偿，但他们不同意机会丧失诉讼得以进行的理论基础。这种关于可赔偿损害的本质的分歧变成并引发了如何衡量这种损害的疑惑。不幸的是，法庭和学者们对这个问题的关注使这种疑惑持续加重[43]。另外，法庭和学者关于机会丧失理论的分歧几乎仅仅关注于司法是否应该采用该理论，而忽视了同等重要的问题——已经采用该理论的法院如何确定一个特定案子的合适的补偿。
由于存在着多个可能引起伤害结果的前提，比如过失行为和病人本身存在病情的发展，这使得认定过失造成的损害尤其困难。事实上，法院对赔偿原告的机会丧失采取了两个方法，即因果关系方法和损害方法。这两种方法使得这个过程更加混乱，因为法院赔偿原告损失的推理影响如何认定原告的侵权损害。[44]有学者认为，损害方法仅关注由被告的过失行为作为近因引起的原告的损失部分，因此，它区分于原告本身存在的状况引起的结果，并且认为机会丧失案件中的可赔偿损失仅仅是前者。[45]
机会丧失理论与传统侵权理论不同，就这个不同的本质及程度，曾有有过激烈的争论。因为机会丧失理论允许原告在未证明被告的过失行为更有可能引起了其损害时获得赔偿，一些法院和学者将机会丧失理论视为基本的“法律因果关系”规则的例外，该基本的规则是：过失行为人在法律上对此损害负责，并且仅仅对其过失行为造成的损害负责[46]。为了保护公正，机会丧失理论的因果关系赔偿方式牺牲了侵权法确立责任的通常方法——过失行为与损害结果之间清晰的引起与被引起关系。
另一种方法是损害方法，该方法对机会丧失的认识与因果关系不同，以此避免作为传统因果关系标准的例外。根据损害方法，机会损失诉因并不是基于对传统因果关系标准的偏离，而是基于对原告寻求的损害的细分。[47]采用这种方法的法院认为，原告只能请求被告赔偿那些明确的由于其机会丧失带来的损害，而不是很可能或更可能由其自身疾病引起的损害。在那种早先存在的状况也是最终伤害的法律原因的机会丧失案子里，侵权损害是独立的可辨认的伤害，不同于原告最终的不能康复之病况。
相对于损害方法，法院更多地使用因果关系方法。因为机会丧失理论的作用是使原告在未能证明优势可能性时获得赔偿，一些法院将这个理论视为一个基本规则的例外，即被告是对很可能由他造成的损害负责。使用因果关系方法的前提是被告的侵权行为减少了原告康复的机会。
另一种衡量原告机会丧失的损害的方法是虚拟的市场理论。这种理论源于上文提到的英国案例（Chaplin v. Hicks）。这个案例确立了机会有价值的观点。该案中的原告参加了一个被告举办的为了选女演员的选美比赛，原告从预选的6000人中入围了50人的半决赛。该半决赛会将选手缩小到12人，这12个人都会得到表演合同。被告未通知原告其进入了半决赛，因此原告未能参加最后一轮的比赛。Williams法官支持了陪审团的裁决，即将奖励的虚拟市场价值的十九分之一给与原告。该法官认为，陪审团应该以这样的角度看问题，如果可以交易，那么每个人都会认为该奖励可以有这样的市场价值。尽管机会有价值的一般理论在采用机会丧失理论的法院被普遍接受，但是虚拟市场价值理论一般只在竞赛性情况下适用。
机会丧失案件关系到两个伤害，一个是由潜在的被先前的病况引起的，一个是侵权损害，即丧失的一个未能从先前存在的状况恢复的机会。这两个共同存在、相互区别但又紧密相连的损害极大地增加了法院处理这种案件的难度。法庭必须小心翼翼地将两个损害加以分开。
像其他侵权案件一样，机会丧失案件的损害也是原告可以证明的被告的过失行为作为一个“必要条件”的原因引起的一系列损害。这种损害一般不包括最终损害，最终损害是原告失去机会加上原先病情的共同后果，很多时候都是死亡。先存病况和被告过失共同引起原告损害的事实，在逻辑上并不使得二者引起的损害不可区分。
很多法院要求原告在寻求机会丧失损害赔偿之前必须证明其实际承受了最终的伤害，通过这个办法法院发现了侵权损害和最终伤害的区别[48]。如果侵权损害和潜在的损害确实可分的话，法院担心不存在一个原则性的基础支撑限制性的责任，即将责任限制于侵权损害。在马里兰州上诉法院拒绝适用机会丧失原理的意见中写到：“逻辑上而言，无论病人是由于与侵权行为不相关的先有病情而遭受不幸还是奇迹般的康复，只要侵权行为确实存在并危及其康复机会他都应该获得赔偿”[49]。基于这种预测到的理论缺陷，即在原告未经受最终伤害的案子中机会丧失也明显可以适用，法院拒绝在机会丧失案件中支持赔偿。
这样做，法院便犯了明显的认定错误。他们未能意识到丧失的机会本身不是侵权损害，机会丧失案件中的侵权损害是由机会丧失作为近因引起的一系列损害。.机会丧失案件中原告对于侵权损害的赔偿诉求因此不仅仅基于其失去了存活的机会还基于其证明由于丧失了机会而受到损害。这样，原告证明损害就基于最终损害结果的发生，即最终从原先状况康复与否，如果未能恢复才谈得上机会损失的损害。
如果原告没有最终承受损害结果，那么他的诉求就不是一个机会丧失理论下的而是一个典型的医疗渎职诉讼。比如说，原告可以从先前的状态恢复只是需要更多的医疗护理，或者由于医生的延误需要花更多的钱。这样的原告没有承受最终的损害，而明显仅仅承受了侵权损害。确实，这种侵权损害和传统的医疗渎职案件中的损害很相似。
总之，机会丧失理论适用于原告遭受了最终伤害但是不能证明被告的过失行为比起先前存在的状况更可能是引起最终伤害的近因的案子。遭受最终伤害因此对于原告获得赔偿而言是必须的。
被告过失误诊造成原告丧失机会时，有几种可赔偿的损失，这些损害可能发生在机会丧失案件中：最终损害、失去存活的机会本身、增加的身体疼痛和其他物质损失、精神损失以及附带损失，比如增加的医疗费用。[50]机会丧失案件中胜诉的原告必定是遭受了最终的损失以及机会损失的，但是这两种损失本身都是不可直接赔偿的。这里说丧失的机会本身不可赔偿与前面所说的赔偿办法并不矛盾。此处说机会本身不可赔偿实际上采用的是损害办法，即通过分析被告的侵权行为明确了给原告造成了什么样的物质、精神损失。虽然因果关系办法也是一种认定损害的办法，但仍然是一种笼统的理论，不能真正地加以计算。至于虚拟的市场理论将所有的机会“物质化”为可交易的客体也只能说实际上是将之归结为物质损失，赔偿的也并不是机会本身。剩下三种损害的组合构成了特定的机会丧失案件中的侵权损害。
确定机会丧失案件中的侵权损害的任务的核心主要是决定以下内容：首先原告遭受了上述损害中的哪几种；其次，这些损害中由被告的过失行为作为近因引起的有哪些。这两个任务要求对个案进行深入的事实分析。 James v. United States[51]和Evers v. Dollinger[52]两个案子中的法庭意见相当清晰地阐释了机会丧失案件中三种典型的损失，即物质的、精神的以及附带的损失，并且还说明了这些损失与潜在的损失不同。这两个案子说明了法院采用机会丧失理论时必须进行仔细的分析，两个案子的事实非常相似，两个案子的原告的医生都有检查过失，都未能发现他们体内正在发展的癌症细胞，因此延误了医疗。两个原告都要求将物质损害作为其机会丧失损害的一部分。前一个法院认为，原告的物质损失是“获得更早更可能有效治疗的机会的丧失”。后一个法院对原告的物质方面的侵权损失进行了类似的描述：由于医生未能及时发现并治疗其癌症导致了其癌症的恶化，癌症细胞不仅继续存在于其体内还越来越大了。随着恶性肿瘤越来越大，原告的病毫无疑问的变得更重了。两个法院都正确的将原告的物质损害赔偿限于由于已有病情的加剧引起的物质损害，而不包括已有病情本身引起的损害。
两案原告都称他们病情被迟延发现引起了他们的精神痛苦。前一个案子的法官称，“因意识到其机会丧失而承受的精神痛苦”的损害赔偿，被其未发现癌症的两年期间得到的精神宽慰抵消。后一个法庭认为，医生的延迟发现病情引起了“焦虑，精神折磨及情感压抑”，因此判决如果原告证明这种精神痛苦是由被告过失引起的，原告的精神痛苦赔偿是应该支持的。后一个法院还发现，由于先有病情引起的精神痛苦必须和原告得知“被告的过失增加了他患病，且很可能是致命疾病的几率”时所承受的精神痛苦分开，前者是不可赔偿的，后者则可以赔偿。
至于第三种损害即附带损失，前一个原告比后者更成功地获得了赔偿。前案原告称被告的过失使其增加了医疗费用。在分析原告的诉求时，法院仔细地将正常医疗过程中也会发生的费用排除。因为原告的癌症即使在被告没有过失的情况下也要做切除手术，因此原告对于该切除手术的费用或承受的疼痛不能要求赔偿。后案原告没有要求附加的医疗费用，但是要求了其他的附带损失。而该案法院适当地拒绝了给与原告误工赔偿，也拒绝了给与其妻子抚养费以及夫妻权丧失的赔偿，因为法院发现这些损失的原因是其先有病情而不是医生过失引起的病情恶化。
总之，机会丧失理论中的损失主要是三大类，即身体（物质）损害，精神损害以及附带损失。确认侵权损害时，不仅要求陪审团确定原告遭受了什么损失，还要仔细排除由于先有病情带来的损失。正如上述两个案子中的分析，即使很相似的案件，机会丧失侵权损害涉及的种类也可能不一样，因此确定侵权损害类型必须作细致的个案分析。
七、基于机会丧失理论对我国侵权法的建议
中国现行侵权规则中并无关于机会丧失理论的规定。医疗事故案件多根据《民法通则》及《医疗事故处理办法》解决。根据该《办法》第2条（ 本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的）、第3条第2款（在诊疗护理工作中，有下列情形之一的，不属于医疗事故： 虽有诊疗护理错误，但未造成病员死亡、残废、功能障碍的；由于病情或病员体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果的；发生难以避免的并发症的；以病员及其家属不配合诊治为主要原因而造成不良后果的）及民事诉讼法司法解释规定了医疗事故举证责任倒置的制度, 原告要获得赔偿是非常困难的。虽然医疗方对“不存在因果关系”这一事实举证，但由于低治愈率疾病的患者已经存在的病情,医方不难证明自己对病重的患者没有责任。因为重病患者病情复杂，医生可以证明患者的损害是病情自然发展的结果或者证明与自己的过失行为无关——很难确定医生在治疗之后, 患者就会避免最后的损害结果。而当有优势证据实力的医方依据传统证据规则证明了因果关系不存在时，这时的举证责任又回到了患者一方。对于这种复杂的案件，需要医疗专家的证人证言、专业鉴定、高水平的律师，这对中国绝大多数的病人来说都是难以达到的，也就是说，一旦医方证明了因果关系不存在，案件也就走到了尽头。这样不可避免地将牺牲患者的利益。
确保患者权益，使医疗单位为其过失承担责任，树立公务服务机构应有的形象是缓解医患关系的必要条件，也是一个有关社会稳定的问题。这种问题可能发生在每个人身边。2008年春节，有个朋友眼睛疼痛去诊所看了医生，医生只开了瓶药水并告诉她说无碍。眼睛持续疼了几天后，医生仍然说无大碍，多休息即可。朋友终于忍不住去了专门的眼科医院，医生检查后认定是虹膜炎，再拖延时间肯定会失明。虽然侥幸没有失明，但是医药费却比几天前就治疗大大增加了。庸医让人多花钱治病不说，如果朋友真的听信而在家多修养几日，那失明的后果又是否应由庸医承担呢？这种例子不胜枚举，医疗毕竟关系着每一个人，而对患者的保护也需要法律理论的支持。
还有一些案例，法院虽然支持了受损的病人却说不出支持的理由。如2002年，湖南某法院对狂犬病一案作了判决[53]。案情如下: 2001 年4 月15 日, 6 岁患者被狗咬伤,去某厂医务室诊治。医生先用自来水冲洗伤口后给患者注射了一支狂犬疫苗, 并另开了四支狂犬疫苗。5 月21 日上午( 注射狂犬疫苗第四针后) , 卫生防疫站为患者接种卡介疫苗( 3天前已注射了PPT 试验针, 患者试验结果为阴性) , 患者接种疫苗后头晕、发热, 患者又去厂医务室诊治, 医生只在咬伤处涂碘酒消毒。5 月22 日、23 日, 患者发热,该医生均给予退热处理。5 月24 日, 患者到市医院治疗, 确诊为狂犬病。24 日, 经抢救无效死亡。法院根据鉴定判决该医生承担部分赔偿责任, 但是未明确说明判决理由。有学者认为，案件中存在的结果的不确定性与机会丧失理论类似, 法院判决医生承担责任是利用机会丧失原则。对此有人持不同意见[54]。在这个案件中医疗记录不完全, 本案的客观事实据推测有两种可能性: 一种是死者被狂犬咬后感染已很严重, 不论是否及时得到正规的治疗, 均无存活的可能性; 另一种是死者被狂犬咬后感染尚不严重, 救治得当将会生存。因此, 实质上患者究竟有无存活机会以及患者的生存机会究竟是多少并不明确, 医生的不作为是否对机会丧失产生了影响, 这些都没有能够从判决中得出, 法院最终判定被告之一承担40%的赔偿责任基于怎样的计算也不得而知, 因而这是一起不明所以的案件, 并不能因此案件而认为我国司法上适用了机会丧失理论。
机会丧失理论由于确立了丧失的机会本身可以获得赔偿，无疑使遭受不当医疗的患者更加容易得到赔偿。但是从上文可知，机会丧失理论是对传统因果关系理论的修正，如果不改变传统损害的概念,也不改革传统的因果关系要求,很难引进这种理论。从英、美的做法来看，他们在承认机会丧失理论特殊因果关系的同时，并没有废止原来的因果关系。因此我建议，在特殊的医患关系案件中适用该机会丧失理论，将机会的丧失作为一个独立的可赔偿的损害，降低因果关系的证明要求。
由于本文介绍的是英美法的理论，研究方法侧重于通过案例归纳总结出英美法官的观点，此外，作者还借助多篇法学学术评论文章了解英美法学学者对此理论的看法，虽然写作过程中指导老师在架构上、理论上给我提出了高屋建瓴的意见，这对本文学术层次的提高起到了很大的作用，但毕竟对英美法系的这一理论的研究是通过有代表性的个案，虽然这些案件中有或继承或背离的关系，我对该理论的认识仍然可以说是“管中窥豹”。在本文之前，中国并无人对此理论作过系统的介绍，我能参考的中文文献微乎其微，因此本文倚重的素材绝大多数为英文案例，我对这些概念的理解也全都由阅读的英文文献转化而来，因此不可避免地要面对英文翻译的问题，对于已有约定俗成的专业词汇的翻译本文都“遵守先例”。由于作者才疏学浅而法学理论博大精深，不可避免地遇到一些见所未见的专业词汇，我在借助原文、词典的帮助下根据自己的理解翻译成中文，若有不当之处，随时聆听指正。
本文最大的意义在于比较详细地介绍了该理论的历史、适用领域及理论特点。我自己在研究英美案例中发现：该理论虽然最早出现在英国，将之发扬光大的却是美国的医疗事故案件。我想这与英国与美国的法律传统、社会现实都有很多的关系。虽然同为英美法国家，但英国的判例法历史更长、先例更多，法官也更加保守，美国虽然接受了英国的判例，美国的法院也会援引英国的先例，但是经济发展迅速、社会生活更加复杂的美国更容易将该理论适用于有争议的领域——医疗事故。不得不说将这个理论用于医疗事故案件需要很大的勇气。这无疑告诉所有的法院敞开大门迎接更多的病人原告。也无怪乎英国的法官不敢轻易在医疗事故案件中承认适用该理论。一来无法无视以往案例的压力，二来也要预计以后的其他法官、学者对该判决的态度。
该理论在侵权领域发展的时间已有一个世纪左右。其中遇到了不少来自传统因果关系理论支持者的反对意见。但现在主流的意见已经是支持该理论在医疗事故案件的发展并且扩展到其他领域。
正值侵权法立法之际，希望本文介绍的理论能作为一个素材一个声音展示给立法专家。从该理论在英美发展过程的反复可以预计，要在中国的立法中体现、司法中适用该理论，必将是一个“路漫漫其修远兮”的过程。据我所知，中国司法实践中类似上文“狂犬疫苗案”的判决并不罕见，这也说明了中国的司法实践确实需要该理论弥补空缺。
（责任编辑：王晶）
【作者简介】
赵颖，对外经济贸易大学法学院2009级法学硕士研究生，先在北京市平谷区人民法院民三庭工作。本文曾得到对外经济贸易大学法学院王军教授的悉心指导，特致谢意。
【注释】
[1] Joseph King: Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future 1981, p.90.
[2]王军，“侵权法上的因果关系”，国际经济法网。
[3]王军，“侵权法上的因果关系”，国际经济法网。
[5]Todd S. Aagaard: Identifying and Valuing the Injury in Lost Chance Cases，Michigan Law Review1998, p.1335.
[8]Harvey McGregor QC: Loss of a chance: where has it come from and where is it going2008, p.3.
[9]同上
[10]Hicks v. United States [1966]368 F. 2d 626.
[11] Hotson v. East Berkshire Area Health Authority [1987] AC 750.
[12] Gregg v. Scott [2006] 2 AC 572.
[13]David A. Fischer: Tort Recovery for Loss of a Chance, Wake Forest Law Review 2001, p.605.
[14]King, supra note 23, p.495..
[15]Beth Clemens Boggs: Lost Chance of Survival Doctrine: Should the Courts Ever Tinker with Chance? 1992, p.421.
[16]Todd S. Aagaard: Identifying and Valuing the Injury in Lost Chance Cases, Michigan Law Review1998 p.1335.
[18] Margaret T. Mangan: The Loss of Chance Doctrine: A Small Price to Pay for Human Life, S.D. Law Review1997,p.279-285.
[19] Hameed v. International Assn [1980] 637 F.2d 506.
[21] Jennifer C. Parker: Beyond Medical Malpractice: Applying the Lost Chance Doctrine to Cure2006 U. Mem. Law Review p.393.
[26] [2000]726 N.E.2d 272.
[31] Clayton v. Thompson[1985] 475 So. 2d 439.
[32] Alessio v. Crook [1982]633 SW2d 770.
[38] Ayoub v. Spencer [1976] 407 F Supp 354.
[43] Todd S. Aagaard: Identifying and Valuing the Injury in Lost Chance Cases1998, Michigan Law Review p.1335.
[49]同上
[50]Allen E. Shoenberger: Medical Malpractice Injury: Causation and Valuation of the Loss of a Chance to Survive1985, 6 J. Legal Med. p.51.
[51] James v. United States [1980]483 F. Supp. 581.
[52]Evers v. Dollinger [1984]471 A.2d 405.
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