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王秀转：欧盟《非合同之债的法律适用条例》中的法律选择方法与规则评述 |
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时间：2013-03-29
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【内容提要】统一侵权之债的法律适用制度是欧洲大陆的历来夙愿，为达此愿望，欧洲经历了漫长的尝试过程，并取得了一系列成果。但苦于欧共体立法权限与立法形式的限制，这些成果无法最大程度地满足欧洲一体化对法律统一性的要求。2009年1月11日开始生效的《关于非合同之债的法律适用条例》（Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to the Non-Contractual Obligations）（简称《罗马条例Ⅱ》）首次以条例的形式在欧共体层面对欧洲的侵权法律适用制度进行了统一，将欧洲国际私法的统一化运动推到了最高潮。它的生效大大提高了欧盟成员国侵权之债法律适用结果的确定性与可预见性，避免了当事人选择法院的可能性，成为继《关于民商事管辖权及判决的承认与执行的欧共体条例》后欧洲国际私法统一史上的又一重大突破。但是，笔者对《罗马条例Ⅱ》进行分析与梳理后发现，它的法律选择方法与规则存在一定的可商榷空间。
本论文分为五部分。第一部分着重介绍《罗马条例Ⅱ》的难产过程及制定目标。《罗马条例Ⅱ》的主要内容解析是第二部分的重点。第三部分通过对法律选择方法的讨论，道出《罗马条例Ⅱ》在此方面的保守态度。第四部分对《罗马条例Ⅱ》的某些规则进行了理论与实证性批判，指出其中可商榷之处。结语部分基于前文的论述对《罗马条例Ⅱ》的法律选择方法与规则作了总结。
一、《罗马条例Ⅱ》的诞生与目标
欧洲大陆在统一侵权法律适用制度方面的努力由来已久，也取得了一定的成绩。但是，总的来说，这些成绩与欧洲一体化对法律一致性的内在要求相差甚远。1951年5月11日签署的比、荷、卢《国际私法统一化公约》[1]虽然制定了当时最为先进的法律适用规则，但苦于区域性法律统一与国际性法律统一之间的矛盾，该公约的统一化工作最终因为比利时、荷兰的拒绝批准而流产。海牙国际私法会议[2]在公路交通事故与产品责任的法律适用方面取得的成就无疑是巨大的，它们对欧洲国家有着深远的影响。即使现在来看，《海牙公路交通事故法律适用公约》[3]与《海牙产品责任法律适用公约》[4]的规定仍是如此先进，以至于世界上仍有相当多的国家以该两个公约为范例性文本调整公路交通事故与产品责任的准据法选择。但是，由于这两个公约适用领域的特殊性，以及公约本身立法形式的局限性，它们无法在一般性的范畴起到统一欧洲侵权冲突法制度的作用。而1972年制定的《合同及非合同之债的法律适用公约草案》（简称《1972年公约草案》）[5]虽然克服了以上的缺陷，试图在国际范围内统一合同与非合同之债的法律适用制度，但由于规则本身存在的问题，也无法完成统一侵权法律适用制度的历史使命。所以，进一步的探索仍得继续。
（一）《罗马条例Ⅱ》的艰难诞生
1967年，比利时首次提出了统一国际私法的建议，得到欧共体委员会的支持，由比利时、荷兰、卢森堡、法国、德国、意大利六国专家组成的工作组随即成立。起初，工作组准备从以下与共同市场密切相关的四个领域开始国际私法的统一化工作:(1) 有形和无形财产的法律适用；(2)合同及非合同之债的法律适用；(3)程序法及证据形式的法律适用；(4)前述问题所涉及的一般事项，如公共秩序、行为能力、反致、外国法的适用、既得权等问题。1970年6月，工作组最终一致同意重点审议M·屈利亚诺教授关于合同及非合同之债法律适用的报告，以加快工作进度。1972年6月，工作组完成了《合同及非合同之债的法律适用公约草案》。[6]1973年，英国、丹麦和爱尔兰加入欧洲经济共同体，欧共体委员会将三个新成员国的专家纳入工作组，常设代表委员会授权扩展后的工作组重新审议《1972年公约草案》。1978年3月，工作组决定将公约适用的范围限定于合同领域，从此，非合同之债法律适用公约的起草工作被搁置。[7]
1992年《欧洲联盟条约》第K1（6）条规定，将“民事方面的司法合作”纳入欧盟成员国的共同利益范围。1996年10月14日，理事会决议指出，有关司法与内部事务的合作事宜在1996年7月1日至1998年7月30日期间具有优先地位[8]，理事会将在此期限内优先考虑此领域的立法工作。至此，非合同之债法律适用公约的起草工作开始恢复。[9]1998年2月，委员会向成员国下发了一份有关非合同之债法律适用公约草案的问卷，调查结果表明，所有的成员国都赞成制定非合同之债法律适用的统一法律文件。1999年5月1日，《阿姆斯特丹条约》开始生效[10]，将民事事务方面的合作转入共同体框架[11]，欧洲共同体在国际私法领域取得了直接立法权。此后，非合同之债法律适用的立法形式由公约转化为条例。[12]
2002年5月3日，欧盟委员会就司法与内部事务向理事会理事长提交了一份《非合同之债法律适用条例的初步提议草案》征求相关利益人的意见，收到了来自成员国政府、学术界、商界代表和消费者协会的80多份评论。[13]在吸收社会各界评论的基础上，欧盟委员会根据《欧洲共同体条约》第251条规定的“共同决策程序”,于2003年7月22日向欧洲议会与欧盟理事会提交了《欧洲议会与欧盟理事会有关非合同之债的法律适用之条例议案》（简称《罗马条例Ⅱ议案》）[14]，对因侵权与不法行为、无因管理与不当得利引起的非合同之债的法律适用制度作了统一的规定，正式启动了《罗马条例Ⅱ》的立法程序。2007年7月11日, 《罗马条例Ⅱ》获得欧洲议会通过，并在《欧盟官方公报》上正式公布，最终欧共体各成员国有关非合同之债的适用法律规则获得欧共体层面的统一，该条例从2009年1月11日开始生效。#p#分页标题#e#
（二）《罗马条例Ⅱ》的制定目标
维护与发展自由、安全与正义是欧盟的目标之一,为了该目标的逐步建立，共同体有权以内部市场的更好运作之需要为限度，采取与跨国间民事事务的司法合作有关的措施。而根据《建立欧洲共同体条约》[15]的规定，这些措施包括促进成员国内有关法律与冲突规则的统一与兼容。[16]这样做有利于避免冲突法规则被分散在不同的立法文件中，且规则之间又互有不同的情形出现[17]，确保不管诉讼在哪个国家的法院提起，成员国的冲突法规则都能指向相同的内国法[18]，从而提高判决结果的可预见性、适用法律的确定性，促进判决的自由移动以及内部市场的更好运作。《罗马条例Ⅱ》正是基于这样的背景与目的被起草制定的。
关于规则的作用，欧盟委员会指出，非合同之债冲突法规则的统一能起到以下作用：（1）以合理的确定性指出发生争议的责任应当适用的法律，而不论法院地在何处，有助于欧洲司法区域的形成；（2）在原告有权选择管辖法院的情况下[19]，使得原告不必为选择于己有利的实体法，而研究各有司法管辖权法院所在国家的冲突规则，进而“挑选法院”，这样既“可以降低诉讼成本”，也能使被告合理预见到将适用的法律；（3）能促进争议的司法外解决，“因为当事人清楚了解自己的处境使友好协议的达成更容易” [20]；（4）能促进欧共体内部市场的更好运作。[21]
《罗马条例Ⅱ》的正文共分为7部分32条。第一部分是条例的适用范围（包括第1－3条）；第二部分主要规定了一般侵权与不法行为以及特殊侵权与不法行为引起的非合同之债的法律适用制度（包括第4－9条）；第三部分是有关不当得利、无因管理及缔约过失引起的非合同之债的准据法规则（包括第10－13条）,不在本文的讨论范围之内；第四部分为选择自由条款，对双方当事人选择准据法的时间、形式及限制条件作了规定（第14条）；第五部分规定了准据法的适用范围、代位求偿、多方债务等共同规则（第15－22条）；第六部分为其他条款，规定了惯常居所地的统一、反致排除、公共秩序保留等（第23－28条）；第七部分为最后条款，规定了公约清单、评论条款、条例的生效时间等事项（包括第29－32条）。
（一）《罗马条例Ⅱ》的适用范围
1、所调整的法律关系
《罗马条例Ⅱ》第1条第1款规定：“本条例适用于所有涉及冲突法律情形的民商事方面的非合同之债。本条例特别不适用于税收、海关或行政管理事务，以及国家权力行使过程中的作为或不作为引起的国家责任（acta iure imperii）。”
该条款首先从正面规定了条例适用的情形，而后排除了海关、税收、政府行为对本条例的适用。此处的“非合同之债”是一个自治性概念[22]，它在不同的成员国有不同的意思。因政府行为引起的诉讼请求，包括针对代表国家行事的政府官员的诉讼请求，以及因公共权力机构的行为而引起的责任，和公共任命的公职人员的责任。[23]
《罗马条例Ⅱ》第1条第2款是有关适用范围的排除条款，第1项排除了“因家庭关系，或被适用于此类关系的法律视为与其具有相似效果的关系，所引起的非合同之债，包括扶养、赡养之债”对条例的适用。因为该家庭之债一般不会由侵权或不法行为引起，只是偶尔会出现在家庭关系中，比如，迟延支付扶养费用而导致的损害赔偿诉讼的案件，将此类关系引起的非合同之债排除在本条例的适用范围之外是适合的。这里所指的“家庭关系”包含父母、婚姻、姻亲和旁系亲属关系。基于同样的原因，《罗马条例Ⅱ》第1条第2款第2项排除了“因婚姻财产制度，或被适用于此类关系的法律视为与婚姻、遗嘱和继承有相似效果的其他财产制度关系所引起的非合同之债”对条例的适用。值得注意的是，这里所指的“与婚姻……有相似效果的……关系”，应该与受诉法院所在国家的法律解释一致。[24]《罗马条例Ⅱ》第1条第2款第3项排除了“因汇票、支票、本票引起的非合同之债，以及其他同类有价证券因其可流通性质而产生的非合同之债”对条例的适用，欧盟理事会认为本条例并不是解决该类债务的最适当的立法文件。根据《罗马条例Ⅱ》第1条第2款第4项的规定，条例不适用于“因有关公司和其他法人团体或非法人团体以登记或其他方式的设立、其法律能力、内部组织、停业清理所产生的非合同之债，以及高级职员与工作人员，由于公司或其他团体所负债务而引起的个人责任，以及审计人员在对会计账簿的法定审计中对公司或其他工作人员所负的个人责任”，此类责任应该由有关公司或其他法人组织或非法人组织的法律来管辖，而不能从中剥离出来。因为信托是一种独特的机制，如同《1980年适用于合同之债的罗马公约》（简称《1980年罗马公约》）[25]一样，本条例的适用范围也排除了此类债务，其第1条第2款第5项规定：“本条例不适用于因自愿创设信托的委托人、受托人和受益人之间的关系引起的非合同之债。”《罗马条例Ⅱ》第1条第2款第6项排除了核损失引起的非合同之债；《罗马条例Ⅱ》第1条第2款第7项将“人格权的侵犯”#p#分页标题#e#排除在条例的适用范围之外，它规定“因侵犯隐私权和其他人格权，包括诽谤，而引起的非合同之债”不适用于本条例。
2、地域适用范围
《罗马条例Ⅱ》第1条第4款规定：“基于本条例的目的，成员国是指除丹麦以外的所有成员国。”《罗马条例Ⅱ议案》提交时，丹麦、英国、爱尔兰根据其附于《欧洲联盟条约》和《建立欧洲经济共同体条约》的议定书之第1、2条的规定，表达了不批准实施本条例的意愿。所以，《罗马条例Ⅱ议案》所指的“成员国”排除了丹麦、英国、爱尔兰这三个国家。而在《罗马条例Ⅱ修订议案》提交时，英国、爱尔兰根据该议定书的第3条，重新表达了批准与实施本条例的意愿，而丹麦始终没改变立场。所以，本条例所指成员国不包括丹麦。[26]
3、时间适用范围
（二）侵权与不法行为的一般规则
关于侵权与不法行为的一般规则，《罗马条例Ⅱ》第4条规定：“a.除非本条例另有规定，适用于侵权或不法行为引起的非合同之债的法律，应当为损害发生地国家的法律，而不管引起损害的事件发生地国家，以及事件所引起的间接后果所在地国家在哪儿。b.然而，当损害发生时，责任承担人与损害蒙受人在同一个国家拥有惯常居所地时，该国家的法律应当被适用。c.当案件的所有情况清晰地表明，侵权或不法行为明显地与另一个国家，而非第1款或第2款所指定的国家，有更密切的联系时，该另一个国家的法律应当被适用。明显地与另一个国家联系更密切可以以与争议中的侵权或不法行为有密切联系的双方当事人已经存在的关系为基础，比如合同。它不适用于第5条至第9条规定的五类特殊侵权行为引起的非合同之债。”
该条第1款规定了确定准据法的基本规则——直接损害发生地或可能发生地国家的法律。《罗马条例Ⅱ》以直接损害发生地作为确定准据法的基本规则，有利于增强法律的确定性。首先，间接损害发生地或可能发生地与准据法的确定是无关的，例如，在交通事故中，直接损害发生地是车辆碰撞发生地，而不管纯经济损失或非实质性损害发生在哪个国家。其次，它排除了侵权行为发生地与准据法的联系，因为直接适用侵权行为地发生法经常会导致偶然的结果。
对于选择损害结果发生地作为侵权法律选择的基本规则,《罗马条例Ⅱ》序言部分的解释是,尽管侵权行为实施地法( lex loic delicti commissi)是大多数成员国非合同之债法律适用的基本规则,但由于跨国侵权案件的因素往往散布在不同国家,适用该规则确定准据法会带来判决结果的不确定性；相反,统一适用损害结果发生地法(lex loci damni)有助于提高司法判决的可预见性。另外,侵权法的价值重心由惩戒不当行为转向合理分配责任。[28]
该条第2款的规定属于基本规则的例外——共同惯常居所地(The Common Habitual-Residence Rule)国家的法律。当双方当事人在损害发生时于同一个国家拥有惯常居所地时，这个国家的法律应当被适用。此项规则几乎已经被所有的成员国采用，它反映了双方当事人的合理期望。
该条第3款的规定也属于基本规则的例外——最密切联系地国家的法律。它的目的是赋予僵硬的法律条款一定的弹性，使法院能够在具体的案件中适用反映案件“重力中心地”的法律。因为这样做有可能导致法律的不确定性，所以必须被例外适用。为了使第3款例外适用的特性更加清晰，《罗马条例Ⅱ》还特别规定了非合同之债须“明显地”与另一个国家有更密切联系的限定条件。在决定非合同之债是否与另一个国家有明显的更密切联系时，允许法院考虑已经存在的约束双方当事人的关系。但是，管辖既存关系的法律并不自动适用，只有在法院认为非合同之债与适用于既存关系的法律之间存在重要联系时，此法律才可能被适用。
（三）产品责任的准据法
在现代国际社会，由于各国之间经济贸易交往频繁，一件产品不仅可能在几个国家流通，也可能由几个国家生产的零部件组装而成。因此，国际产品责任案件时有发生。国际产品责任问题，关系到各个国家当事人的切身利益，所以日益受到欧盟的关注。《罗马条例Ⅱ》第5条规定：“在不影响第4条第2款规定的情况下，适用于因产品造成的损害而引起的非合同之债的法律应当为：1、（1）损害发生时，损害蒙受人的惯常居所地国家的法律，如果该产品在该国家销售；如果不能，或者（2）产品取得地国家的法律，如果产品在该国家销售；如果不能，或者（3）损害发生地国家的法律，如果产品在该国家销售。然而，如果责任承担人不能合理地预见该产品或同类型产品会在第1、2、3项规定的准据法所属国家销售时，准据法应当是责任承担人的惯常居所地国家的法律。2、当案件的所有情况清晰地表明，侵权或不法行为明显地与另一个国家，而非第1款所指定的国家，有更密切的联系时，该另一个国家的法律应当被适用。明显地与另一个国家联系更密切可特别以与争议中的侵权或不法行为有密切联系的双方当事人已经存在的关系为基础，比如合同。”
产品责任的冲突法规则须以风险分摊、保护消费者健康、鼓励创新、保证公平竞争、便于自由贸易为目标。除了尊重双方当事人合法的期望，关于产品责任的冲突规则也必须考虑因欧盟内部国际贸易与旅游的发展、人员与货物的自由流动而造成的可能联结因素（比如生产者的总部、制造地、销售地、受害人取得产品地、受害人的惯常居所地）的广泛分布情况。显然，在此情况下，与直接损害地的单一联结方式已经不合时宜，因为它所指定的法律可能与真正的案情根本没有任何联系，生产者根本不能够预见该法律对自身的约束，因而对受害人的保护就缺乏充分的理由来源。与损害蒙受人的惯常居所地、产品取得地、损害发生地国家法律的多层叠联结，附加可预见性条款是平衡目标的恰当解决方法。在产品责任案件中，第一个应被考虑的因素是损害发生时，损害蒙受人的惯常居所地国家的法律，只要该产品在那个国家销售。如果产品不在该国家销售，在不损害第4条第2款规定的共同惯常居所地法律适用的情况下，层叠中的另一个因素应该被启动。[29]也就是说，根据第5条的规定，首先适用损害蒙受人的惯常居所地国家的法律，之后依次适用产品取得地、损害发生地国家的法律，但是该适用是附加条件的，产品在那个国家的销售是经过责任承担人同意的；如果没有同意，适用责任承担人的惯常居所地国家的法律。该解决思路考虑了相关利益方的合理平衡，对于控制了自身销售网络的生产者来说，适用法律是可以被预见的，而对于在其具有合法销售权的惯常居所地国家获得产品的损害蒙受人的合法利益而言，也得到了合理的保护。
#p#分页标题#e#对成员国有关竞争性行为的国际私法统计分析表明，大多数国家[30]同意适用竞争被扭曲的市场所在国家的法律，该结论是由侵权行为地一般原则和特定联结规则共同导致的，它也与学者的广泛建议相一致。然而，这种情形具有一定的不确定性，尤其是在法院没有权力管辖侵权行为地规则应该如何实际运作的国家，建立统一冲突规则将加强法院判决的可预见性。
关于不公平竞争与限制自由竞争行为(Unfair competition and acts restricting free competition)责任的法律适用，《罗马条例Ⅱ》第6条规定：“1、适用于因不公平竞争行为引起的非合同之债的法律应当是竞争关系或消费者集体利益被影响或可能被影响的国家的法律。2、当不公平竞争行为排外性地只影响了某个特定竞争者的利益，第4条应当被适用。3、（1）适用于因限制竞争而引起的非合同之债的法律应当是市场被影响或可能被影响的国家的法律。（2）当市场被影响或可能被影响的国家多于一个时，在被告住所地（domicile）法院起诉的损害求偿人,可以转而选择将诉求建立在受诉法院法律的基础上，如果该成员国的市场属于被引起诉求得以建立的非合同之债的竞争限制直接或实质性地影响的其中一个；当诉求人根据管辖权适用规则起诉时，他仅仅可以选择将诉求建立在该法院，如果针对每个被告的诉求所依赖的竞争限制也直接或实质性地影响了该法院所在国家的市场。4、根据本条规定适用的法律不能被第14条[31]规定的协议减损效力。”
反不公平竞争法的目的是迫使所有参与者适用统一的规则从而保护公平的竞争。现代竞争法所保护的不仅是竞争者的利益，而且要保护消费者和社会大众的利益，竞争法的此三维作用应当反映在现代冲突法律文件中，即冲突法规则须以保护竞争者、消费者和社会公众的利益为目标，并保证内部市场的顺畅运作。以竞争关系或消费者集体利益通常被影响或可能被影响的国家为联结因素，能够满足这些目标，也可增加法律适用的确定性。该联结因素既反映了受害者的期望，同时也确保了对相同市场上的经营者给予同等对待。竞争法的目的是保护市场的正常运作，它所追求的是宏观经济目标，赔偿诉讼纯粹是附属性的，它必须依赖于市场如何运作的整体判断。关于市场影响，学者通常承认只有不公平竞争行为直接的实质性影响才应当被考虑，这在国际情势下是尤其重要的，因为反竞争行为通常在多个市场上产生影响。
在欧洲甚至国际范围内协调统一环境损害方面的法律是尤其重要的，因为发生在国际范围内的环境灾害已屡见不鲜。但目前已通过的有关此问题的统一法律文件主要解决的是实体法或管辖权方面的问题，对冲突规则很少涉及。实体法的逐步统一虽然正在进行，但法律规定之间的重大差别仍然存在，冲突规则的重要作用仍然不容忽视。
关于环境损害(environmental damage)，《罗马条例Ⅱ》第7条规定：“适用于因环境损害或作为此类损害后果的个人或财产损害而引起的非合同之债的法律应当为根据第4条第1款确定的法律，除非损害求偿人选择将诉求建立在造成损害的事件发生地国家的法律之上。”本条款规定了与环境侵权有关的民事责任的特殊规则，规则中的“损害”包括对人与财产及环境本身的损害。《罗马条例Ⅱ》序言部分[32]对“环境损害”作了界定,“破坏水、土地或者空气等自然资源,破坏该类资源对于其他资源或者人类的功能,或者破坏生物多样性”。由于共同体实体法[33]对环境资源坚持高标准保护,所以冲突法规则的设计也应当考虑这样的政策。
统计分析表明，各国有关环境损害冲突规则的解决方法并不相同。法院地法与侵权行为实施地法虽然占有一席之地，但最普遍适用的解决方法是损害发生地法[34]或“有利于受害人的法律”原则。[35]本条的统一规则被看作是第4条第1款一般规则的具体适用，但又同时赋予受害人选择产生损害的事件发生地国家法律的权利。以损害发生地为基本联结因素与倾向于采取严格责任的环境保护政策的目标是相一致的，它具有一定的预防作用，迫使在邻居国家建厂建业的较低保护标准国家的经营者遵守邻居国较高的保护标准，打消了经营者选择较低保护标准国家建厂的动机，对于提高环境保护的普遍水平具有一定贡献。但是，与损害发生地的排他性联结将意味着，在较低保护标准国家的受害人将不能享受邻居国家较高程度的保护。单一适用损害发生地法律将刺激经营者在边界安装设备，将有毒有害物质倾倒在河流里，从而享受邻居国家松散的法律带来的利益，这样与欧洲环境实体法的背后理念“污染者支付原则”[36]是相违背的。因为欧盟在环境事件中的一般目标，不仅仅是保护受害人的合法权益，更重要的是建立有利于提高环境保护整体水平的立法政策。所以，本条允许受害人依据产生损害的事件发生地国家的法律提起诉求，赋予受害人而非法院选择更有利于受害人法律的权利。从第7条的规定可以推断，受害人的选择权仅仅在跨国侵权案件中具有意义，也就是行为与损害发生在不同国家，而且，在侵权行为人的行为标准或对受害人的保护标准上，两国作了不同的规定。
《罗马条例Ⅱ》第8条规定：“1、适用于因侵犯知识产权而引起的非合同之债的法律应当是保护被主张的国家的法律。2、在因侵犯统一共同体的工业产权而引起非合同之债的情况下，对于相关的共同体法规不予管辖的任何事项，准据法应当是侵权行为发生地国家的法律。3、根据本条规定的准据法不能被第14条[37]规定的协议减损效力。”
欧盟委员会的前期讨论曾经就如何对待知识产权侵权进行过激烈争论，多数意见为保留被成员国普遍承认的“保护地法律原则”[38]，也就是适用保护被请求地国家的法律。条例采用了该意见。该原则也被称为“领土性原则”，即每个国家在知识产权侵权中适用自身领土中现行有效的法律。比如，伪造某个工业产权的行为由专利被授予或商标、模型被注册地国家的法律管辖。该解决思路使得在不同国家享有的权利互相独立。本条第2款是关于侵犯统一共同体权利的问题，比如侵犯共同体商标权、共同体设计和模型或其他将来可能创设的权利时，共同体作为一个整体是保护地，本条例调整范围内的非合同之债由统一共同体的法律直接管辖。如果在特殊的侵权案件中，共同体法律中既没有有关的实体法条款，也没有特殊的冲突规则，根据本条第2款规定的附属性规则，适用法是侵犯共同体权利的行为实施地的某一成员国的法律。[39]
关于当事人是否能够自由选择适用法律，《罗马条例Ⅱ》第14条规定：“1、双方当事人可以同意将非合同之债适用于他们选择的法律，通过：（1）造成损害的事件发生后订立的协议；或者（2）如果所有当事人都在从事商业行为，造成损害的事件发生前双方自由谈判达成的协议。选择必须是明示的或根据案件情况以合理的确定性表明的，不能影响第三人的权利和义务。2、如果造成损害的事件发生时，与案件情形有关的所有因素都位于当事人选择法律所在国家以外的另一个国家，双方当事人的选择不能影响该国家法律中不能通过协议加以减损的法律条款的适用（“强制性条款”）。[40]3、如果造成损害的事件发生时，与案件情形有关的所有因素都位于一个或多个成员国家时，当事人选择非成员国的准据法将不影响共同体不能通过协议加以减损的法律条款的适用，如果在成员国法院执行是适当的。”
本条赋予了当事人自由选择适用法律的权利，但同时规定了必要的限制。#p#分页标题#e#第1款允许当事人自由选择适用于非合同之债的法律，与现代国际私法所追求的在更大范围内鼓励人们的自由意愿的目标是一致的。但自由选择须服从于以下限制：
（1）选择的时间：选择须在纠纷产生后进行，这样可避免事前选择对弱方当事人可能带来的不利后果。当双方当事人都在实施商业活动时，选择可以在纠纷产生前进行。因为在这种情况下，双方处于平等的地位，他们有能力通过自由谈判作出对自己有利的选择。
（2）选择的确定性：选择须是明示的，或根据案件情况以合理的确定性表明的，后一种情况留给法院一定的裁量权，有可能导致不一致的判决。
（3）选择的后果：选择不能影响第三人的权利和义务。
（4）第三国强制性规则限制：第3款规定同样是对自由意志的限制。当损害发生时，当所有除法律选择以外的案件因素都位于同一个国家，而该国家并不是双方当事人所选法律的所属国时，选择依然有效，但该国家的不能通过协议加以减损的强制性规则必须被适用。实际上，本款涉及的纯粹是某一成员国的国内案件，之所以属于本条例的调整范围，唯一的原因是当事人选择了外国的法律。本款所指的强制性规则与本条例第13条[41]规范的“优先的强制性规则”是两个不同的概念，前者是指反映一个国家的国内公共秩序的，不能通过协议加以减损的规则，某个成员国旨在保护弱者的国内法律规则属于此类；而后者是指某成员国不能通过冲突法加以规避的法律。此外，它与第26条[42]所规范的法院地的公共秩序也须区别对待。
（5）共同体强制性规则限制：第4款是对第3款限制的扩展，适用于当所有的除法律选择以外的因素都位于欧洲共同体成员国内时的情形。该款规定的目的是防止当事人通过选择第三国的法律逃避共同体法律中强制性规则的适用。[43]
欧洲法院在关于Arblade案[44]的判决中指出：被界定为强制性条款的国内规则并不一定是优先的强制性规则(Overriding Mandatory Rule)。优先的强制性规则是这样一种规则：在一个主权国家看来，此种规则对该国的政治、社会、经济组织的安全如此地重要，以至于不管该条例规定的适用于合同的其他法律如何，该规则都将被适用于该条例适用范围内的任何情况。[45]关于优先的强制性规则，《罗马条例Ⅱ》第16条规定：“本条例的任何规则不能限制法院地法律中某些条款的适用，如果这些条款是不必考虑适用于非合同之债的其他法律的强制性条款。”这个概念最重要的特点是，法院不必适用自己的冲突规则来确定适用于既定情形的准据法是什么，更没有必要评估它们是否与法院地的价值一致。
（九）安全与行为规则
关于安全与行为规则(Rules of Safety and Conduct)，《罗马条例Ⅱ》第17条规定：“在评定责任承担人的行为时，在目前适当的情况下(in so far as is appropriate)，作为一个事实，应当考虑造成责任的事件发生当时与当地现行有效的安全与行为规则。”“安全与行为规则”是指所有的与安全及行为有关的规范，如事故发生时的道路安全规则。[46]为了达到各方当事人之间的合理平衡，在现在适当的情况下，必须考虑侵权行为作出地国家实行的安全与行为规则，即使是当非合同之债被其他国家的法律管辖时。本条款是建立在这样的事实上的，行为人必须遵守其行为所在地国家现行有效的安全与行为规则，不管适用于其行为后果的法律是什么，必须把另一法律作为一个事实因素加以考虑。比如，当评估过错的严重程度时，或为了计算损害赔偿的目的而考察行为实施者的恶意或善意时。[47]
公共秩序例外是国际私法中被普遍肯定的原则，各国理论与司法实践对公共秩序在法律适用中的研究及运用均较为深入。关于法院地的公共秩序(Public Policy of the Forum)，《罗马条例Ⅱ》第26条规定：“只有适用本条例所指定国家的法律明显地与法院地的公共秩序相抵触时，适用才可以被拒绝。”它关系到成员国国际私法意义上的公共秩序，它比国内法意义上的公共秩序更具有限制性。当在某既定案件中，适用外国法律与法院地的公共秩序相违背时，法院地公共秩序机制允许该法院不适用由冲突规则指定的外国法律，而适用法院地法。“明显地与法院地的公共秩序相抵触”，意味着公共秩序必须作为一个例外来适用。[48]
三、《罗马条例Ⅱ》的法律选择方法探讨
作为上层建筑的法律总是随着经济基础的发展而有所变通的。国际私法也是如此，从19世纪至今，在许多方面都发生了变化。现代国际私法中的法律选择理论在以下几个问题上有着较大的争议与发展：法律的确定性目标与灵活性目标之间的矛盾；管辖权选择规则与内容导向型选择规则之间的冲突与共存；一揽子适用与逐个主题分析之间的纷争；国际统一化目标与保护国家利益之间的冲突等。《罗马条例Ⅱ》更倾向于哪种方法，钟情于怎样的价值目标呢？以下的分析可以给出答案。
（一）确定性与灵活性之间的矛盾
法律的确定性(certainty)与灵活性(flexibility)之间的张力关系是一种长期存在的现象。正如Rene David所指出的：“在所有的国家都存在并将经常存在两种要求之间的矛盾：一方面，法律必须是确定的和可预见的；另一方面，它必须是灵活的，并能适应环境的需要。国际私法也逃脱不了这一矛盾，实际上，它极有可能陷入这一矛盾。”[49]
法律的可预见性与确定性需求和灵活性与公正性需求之间应该保持何种程度的平衡，不同的法律体系有不同的处理方法，不同的处理方法在二者之间寻求不同程度的平衡。在《罗马条例Ⅱ》的制定过程中，国际统一私法协会（UNIDROIT-The International Institute for the Unification of Private Law）[50]曾经提出过由一系列的推定而非规则组成议案，是灵活性超越确定性的勇敢选择，虽然该议案接近完美，但它所潜在的不确定性足以使委员会恐慌。它严重背离了委员会的行为方向，即严格地制定黑体字规则，采用较少的例外条款，赋予司法机关较小的裁量权空间。在《罗马条例Ⅱ议案》的修改与评审阶段，大会报告起草人[51]及欧洲议会试图在其中重新注入更多的灵活性力量[52]，但最终文本《罗马条例Ⅱ》表明欧盟委员会，特别是欧盟理事会并没有接受这一建议。但条例的声明条款所规定的“个案应该体现公正性”多少反映出了欧洲议会的该项努力，然而它却被“在满足法律确定性的前提下”所限制。[53]
欧盟委员会与理事会偏好确定性的原因是显而易见的。首先，选择条例而非指令的形式起草《罗马条例Ⅱ》的首要动力就是为了保证欧洲联盟内部法律选择结果的统一性与标准化。[54]其次，采纳过多的灵活性规则或例外条款，必将使《罗马条例Ⅱ》处于危险之中，这是两个机构的共识。实际上，该结论并不一定正确，被不同国家法院适用的统一法律文件不能承受灵活性之轻的论断，多少是有些武断的。以《1980年罗马公约》为例，抛开别的不谈，它并没有败在灵活性上。如果美国的经验可以提供一些帮助的话，值得一提的便是过于苛板的体制（像传统的美国体制一样）往往达不到预期的目的。因为在民主社会，没有任何一个法律体系能够绝对地机械化。更具讽刺意味的是，你试图在多大程度上这样做，法官便可能会在多大程度上忽视它。#p#分页标题#e#[55]但可以肯定的是，批评《罗马条例Ⅱ》是纯粹机械化的法律体系并不公平。实际上，起草者已经意识到了灵活性的需求，并试图在一定程度上就灵活性予以规定。但问题是，它提供的灵活性是否足够，笔者的答案是否定的。
（二）管辖权选择与内容导向型选择的纷争
传统的法律选择规则要求法官确定准据法的所属国家，而不管该国法律的实质内容，这种规则被称为“管辖权选择(Jurisdiction-Selection)规则”。此类规则的法律选择好像是在国家之间进行，而不是在它们的实体法规则之间进行，这也正是批评者对其如此命名的原因。但很明显，在公共秩序或其他例外中，法律的实质内容是很重要的。批评者认为，除非人们能考察潜在着冲突的实体法内容并查明这些法律所体现的基本政策和利益，否则，不可能作出明智的法律选择。“毕竟法院在选择法律时不是无所事事的，它要对争论作出裁决。如果不去考虑这一选择将如何影响争议，它又怎能作出明智的裁决呢？”[56]批评者主张法律选择过程应从在各国之间进行，转变为依据在特定案件中适用不同国家的实体法规则所取得的不同结果而进行选择。在这个过程中，地域联系（physical contacts）将降到第二位，法律选择的标准是相互冲突的法律的具体内容及其所体现的政策、特定案件的特征、确保对案件所涉的每一个人的公正等。这种法律选择被称为“内容导向型法律选择”(Content-Oriented Law-Selection)。
总之，在选择适用法律前，对所涉国家实体法内容的考虑程度是传统与现代国际私法的一个重要区别。传统国际私法只根据与所涉国家的地域联系选择法律[57]，而不考虑这些法律的实体法内容。而现代国际私法的法律选择不仅建立在地域联系上，而且建立在所涉国家的法律内容与内在政策上[58]。当法院没有被制定法规则束缚时，内容导向型选择是较容易的。而当制定法规则存在时，内容导向型选择只能被限定在制定法规则允许的程度之内。我们所要探讨的问题是，《罗马条例Ⅱ》的规则在多大程度上要求管辖权选择，在多大程度上允许内容导向型 选择？根据《罗马条例Ⅱ》的规定，管辖权选择具有一般性，而内容导向型选择是不情愿的例外规定。《罗马条例Ⅱ》中的大部分规则之所以指定适用某国的法律，是因为该国家与案件的地域联系而非它的法律内容。但这并不能构成我们批评《罗马条例Ⅱ》的充分理由，毕竟，在大多数的国际私法体系中，管辖权选择规则的数量远远大于内容导向型选择规则的数量，而且，“做式考究、剪裁精细”的管辖权选择规则确实能够取得较好的效果。然而，欲想取得如此效果，起草者必须对不同类型的法律事实作出详细区分，并且保证不管既定国家的法律内容是否良好，适用该国家的法律都能够产生同样的较好效果。如果答案是肯定的[59]，管辖权选择规则将是可取的。如果答案是否定的，那么至少应该规定一个或几个内容导向型选择规则以便于适应不同的情形。
《罗马条例Ⅱ》直接或间接地包含了一些允许考虑所涉国家实体法内容的条款，该些条款可分成以下几类：（1）在违反法院地强制性规则[60]或公共秩序[61]的程度内，允许法院拒绝适用本该适用的法律；（2）要求法院选择适用会产生特定效果的法律[62]；（3）直接允许诉讼人在两部法律之间作出选择的条款。[63]
另外，值得注意的是，某些从表面看是建立在某国与案件的地域联系而非法律内容基础上的法律选择规则，实际上是考虑了该国法律内容的。一个恰当的例子是《罗马条例Ⅱ》第5条关于产品责任的规定，它将导致受害人惯常居所地国家的法律在大部分案件中的适用。假设原告是某欧盟国家的居民，该国家的法律有利于消费者，制造商所处国家的法律对制造商有利。第5条将确保欧盟原告在欧盟标准下受到保护。然而，在相反的情形下，即被告处在欧盟某国，该国的法律有利于消费者，而消费者所处国家的法律有利于被告。同一个条款将保证欧盟的被告在原告居所地的较低标准下追究责任。有关交通事故受害人损失赔偿的第33条声明存在相同的思想，“交通事故发生在受害人惯常居所地国家外的另一个国家的案件中，确定人身损害赔偿的数目时”，法院应当“考虑特定受害人的所有相关情况，特别应当包括实际损失、康复与医疗费用”。[64]该声明承认外国事实（康复与医疗费用）的相关性，也承认外国法律的相关性。实际上，是因为这些国家的法律而使这些事实变得相关，而不是因为其他。从另一个角度说，除非受害人有权利根据该国的法律收回医疗费用，否则，受害人居所地的医疗费用高低的事实是不重要的。从这个意义上说，第33条声明应该被看作是内容导向型选择条款的例子。
（三）一揽子适用与逐个主题分析方法的选择
我们必须承认的一个事实是，在有些侵权案件中，法律冲突只限制在案件的某些方面或问题上，而在另一些案件中，所涉及的不同国家可能对案件的不同方面具有利益。因此在选择适用法律时，决策者不应当着眼于案件的所有方面，而应集中精力于法律冲突存在的有限范围，并相应行事。当决策者没有被制定法规则束缚时，逐个主题分析的方法更容易、更具有可能性。而当制定法规则存在时，逐个主题分析只能在制定法规则允许的程度内进行。反过来说，这取决于这些制定法规则是针对整个案件的管辖法律而言，还是在有限的意义上被规定。
《罗马条例Ⅱ》并不赞成逐个主题分析，显然是因为起草者希望尽可能地避免它的副产品——“分割适用”(Dépeçage)的出现。其实，议会在《罗马条例Ⅱ议案》的第一次审议[65]中就附加了以下的修订意见：选择适用法律时，在需要的情况下，受诉法院应该具体地分析不同的争议问题。但它被理事会与委员会明确回绝了，大会报告起草人的类似建议[66]也同样遭此下场。最后，《罗马条例Ⅱ》的大部分条款还是建立在广泛意义的基础上，即被指定的适用法律将管辖案件的所有方面。《罗马条例Ⅱ》第15条也通过列举适用法律的范围重申了该问题。《罗马条例Ⅱ》有意识地避免甚至禁止对同一诉讼的不同方面进行逐个主题展开分析，但它的一些条款仍然包含了分割适用的可能性。[67]
（四）共同体利益与国家利益之间的冲突
国际私法的传统理论一直认为,追求国际间判决的一致性是法律选择的主要目标之一。20世纪初，该观点在大多数国家的国际私法中确立了稳固的地位。但有些学者认为，统一化虽然是一个理想目标，但它很难得到广泛接受，国际私法的理论与实践还应关注和支持其他目标。与国际统一化主义相对的是保护本国利益主义，尤其是主张保护法院地国利益的理论。
像大多数欧洲传统国际私法体系一样，《罗马条例Ⅱ》并没有明确的保护国家利益的规定。实质上，《罗马条例Ⅱ》没有一个条款提到国家政策，更别说国家利益。但序言部分有以下的内容：关于《罗马条例Ⅱ》的目标：“保证损害蒙受人与责任承担人之间的合理平衡”[68]；#p#分页标题#e#关于产品责任：“公平地分担风险、保护消费者健康、激励创新，保证正常竞争、促进贸易” [69]；关于不公平竞争：“保护竞争者、消费者与一般公众的利益，保证市场经济正常运转” [70]；关于环境侵权：“更高程度的环境保护需要、污染者支付的原则、对损害蒙受人有利的法律选择规则” [71]。最后，第31条声明承认限制当事人自由选择管辖法律的权利以保护弱者：《罗马条例Ⅱ》第14条第2、3款禁止选择法律条款，只要它们违反了某些非选择国家或共同体的强制性条款；第14条第1款第2项允许商业双方当事人于侵权前通过合同选择适用法律，但对它们予以一定的限制；《罗马条例Ⅱ》第6条第4款禁止不公平竞争与限制竞争中的法律选择协议。这些限制自由选择适用法律的条款主要是基于对成员国内在政策的考虑。除了第26条有关传统的公共秩序例外规则外，《罗马条例Ⅱ》第16条允许法院提出其优先的强制性规则。这些表述与条款的存在反映了《罗马条例Ⅱ》的起草者承认，在侵权冲突案件中，存在适当考虑国家利益的可能性。
《罗马条例Ⅱ》经历了漫长的制定过程，是欧洲共同体各大机构之间，确切地说，是各大机构所代表的商业利益集团之间相互妥协的结果，所以，不可避免地带有先天性的不足，某些规则的适用结果差强人意。
（一）对当事人事前选择准据法的限制与审查过于松散
《罗马条例Ⅱ》第14条规定了侵权当事人可以协议选择适用于其因侵权或不法行为引起的权利义务的法律，而且对侵权行为发生前与侵权行为发生后的法律选择作了区别。它允许所有当事人在侵权行为发生后进行法律选择，但在侵权行为发生前，只允许从事商业活动的当事人通过“自由协商”（freely negotiated）选择法律。[72]第14条对侵权行为发生前后的法律选择共同规定了以下限制条件:（1）明示或被案件的相关情形以合理的确定性表示；（2）不能影响第三人的权利；（3）当所有与案件情形相关的因素都集中在某个国家时，该国家的强制性规则不能被减损，或者在某些案件中，不能减损共同体法律的强制性规则。[73]很明显，侵权行为发生后的法律选择并没有多少争议可言，因为侵权发生后，双方当事人在知晓本身的权利与义务方面处于相同的地位，他们可以根据事态情形，权衡法律选择的利弊。所以，这些协议实际上不太需要法律体制的审查，这样对于促进司法经济、节省司法成本也有好处。而在侵权行为发生前，双方当事人并不知晓谁将是责任方，谁将是受害方，以及损害的性质与程度，所以法律选择应当被禁止，如果没有被禁止，就需规定较高的审查标准。
遗憾的是，《罗马条例Ⅱ》第14条唯一规定的审查限制是双方当事人须“自由协商”并“从事商业活动”。这并不充分，也解决不了任何问题。即使“商业活动”这个术语被欧盟予以明确定义或统一解释，它仍然包含一些由特许、许可或保险合同引起的单方关系。比如，一个特许合同是非常明确的商业行为，但被特许方通常处于讨价的弱势地位，这也正是很多国家颁布消费者保护类型的法律保护被许可方的原因。允许当事人在这些情况下事前选择适用法律，第14条并没有达到第31条声明所要求的“对选择施加特定的条件去保护弱方当事人”的期许。光凭第14条第2、3款的强制性规则条款，以及第26条规定的公共秩序条款来保护弱方当事人是根本不够的，因为这些条款离可操作的地步还有一定的差距。
（二）事前关系例外规则的意图模糊
《罗马条例Ⅱ》第4条第3款后一句话规定：明显地与另一个国家联系更密切可以以与争议中的侵权或不法行为有密切联系的双方当事人已经存在的关系为基础，比如合同。该例外条款存在的主要问题是起草者似是而非的意图：（1）适用管辖事前关系(Pre-existing Relationship)的法律；（2）适用事前关系主要集中地国家的法律。[74]根据《罗马条例Ⅱ》的解释性报告，起草者倾向于第一个意图。[75]但《罗马条例Ⅱ》第4条第3款并没有像某些欧洲法典那样对此明确规定，这就导致了其他可能性的存在，也就是事前关系集中地国家法律的适用。的确，在某些案件中，两种情况可能会引出同一部法律。比如事前关系集中在A国的家庭关系，由该国的法律管辖。根据以上分析，法院将适用相同的法律于相关的侵权或不法行为之债。然而，如果事前关系是合同关系，那么合同关系集中地国家一定也是管辖其法律所属国家是无法保证的。比如该合同可能包含了适用B国法律的法律选择条款[76]，即使该国家与该关系具有轻微而非充分的联系。在此种情况下，哪个国家将是更密切联系例外规则的候选国呢？B国不是，因为它没有足够密切的实际联系。A国具有实际联系，但适用A国法律将与该例外条款所追求的适用相同法律于侵权与合同关系的目的相违背。对侵权或不法行为之债适用与合同关系相同的法律虽然简便实用，但模糊的规定将导致相反的结果。
（三）过于弱化公路交通事故条款的适用效力
欧洲议会对《罗马条例Ⅱ》进行第一次审议时，大会报告起草人[77]建议在侵权行为地法的一般规则中插入以下例外条款：在因交通事故引起的人身损害案件中，为了确定损害赔偿诉求类型与计算诉求数额的目的，受诉法院应当适用个人受害人惯常居所地国家的规则，除非这样做对受害人不公平。该建议得到了欧洲议会的批准，但欧盟理事会与委员会拒绝了此修订意见。双方妥协的结果是在《罗马条例Ⅱ》最终文本的第33条声明中加入以下表述：在交通事故发生于非受害人惯常居所地国家的案件中，根据授予道路交通事故受害人损害赔偿权的现行国内规则确定人身损害赔偿金时，受诉法院应当考虑特定受害人的所有相关实际情形，特别应当包括实际损失以及护理（aftercare）与医疗康复(medical attention)费用。[78]很明显，该声明部分吸纳了议会的修订意见，但却相当程度地缩小了其适用范围。除与条例基本规则具有不同地位与效力外，声明没有授权受害人惯常居所地国家法律的适用，只是要求确定损害赔偿金时予以考虑。也就是说，声明只是邀请法院在确定最终的可赔偿数目时考虑诸如受害人惯常居所地的医护费用这样的事实。即便如此，声明依然迫使法院须谨记充分赔偿交通事故受害人的必要性。
（四）阿尔卑斯山脉雪崩案对直接损害地法规则的拷问
《罗马条例Ⅱ》第4#p#分页标题#e#条的一般性规则，是传统的侵权行为地法规则（lex loci delicti commissi）的重申，它与《美国第一次冲突法重述》（简称《第一次重述》）的相应规则[79]可归为同类。为了尽可能地避免措辞含糊，《第一次重述》规定了数个详细的限制性次规则。辟如，将人身损害案件中的损害发生地定义为有害性效果在身体上发生的地方，将中毒案件中的损害发生地定义为有毒性物质发生效力的地方。《第一次重述》中的规则虽然清晰明了，但却从未达到确定性的目的，该事实对于法典编纂的后来者来说，无疑是一个深刻的教训。《罗马条例Ⅱ》的起草者注意到侵权行为地法原则是所有成员国解决非合同之债适用法律的基本方法[80]（尽管有些成员国家在一般规则外规定了一些例外条款），也注意到很多国家在“侵权行为地”的定义上存在分歧：有的成员国选择了行为地[81]；有的成员国选择了损害发生地[82]；有的成员国允许受害人或法院在二者之间进行选择[83]；而有的成员国在某些案件中适用行为地；，而在其他案件中适用损害发生地[84]；更有甚者，对此问题根本没有作出任何明确的回答[85]。《罗马条例Ⅱ》的起草者毫不含糊地选择损害发生地法来消除这些分歧，因为该方法有利于平衡受害人与责任人二者的利益，也反映了现代民事责任的承担方法。[86]
但是，损害发生地法规则在有些案件中并不能发挥较好的作用。我们假设一个案例：位于瑞士阿尔卑斯山的一家瑞士采矿公司实施爆破工作，结果造成法国阿尔卑斯山发生雪崩，一批在此旅游的英国游客因此受伤。瑞士为引起损害的事件发生地，法国为损害发生地，英国为事件引起的间接后果发生地（“阿尔卑斯山脉雪崩案”）。我们假设行为地国家对侵权行为人的行为标准与对受害人的保护标准高于损害发生地国家的规定。比如，瑞士法律对在特定地区或时段进行爆破行为的采矿经营者规定了本身过错制度；而法国为保护采矿工业，采用了一般过错标准。根据《罗马条例Ⅱ》第4条第1款的规定，应该适用直接损害发生地国家的法律，即法国法，而不管侵权行为发生地国家（瑞士）和间接结果发生地国家（英国）在哪儿。相反，如果这是环境侵权案件，《罗马条例Ⅱ》第7条允许受害人选择瑞士法律。起草者没有将此选择权扩展于其他侵权案件，理由是该解决方法“超出了受害人的合理期望”。而在环境侵权案件中，给予受害人选择法律的权利不是因为这样做对受害者有利，而是出于尊重行为地国家政策的目的，因为它是唯一一个不适用其法律就会有所损失的国家。在这样的案件中，瑞士的本身过错制度是为了阻止人们从事像爆破这样的本身危险性行为。因为被告是在瑞士境内行为的，瑞士在主张行为的法律后果方面具有充分的理由，即使在跨越边境发生损害的这类案件中。如果因为发生了国外损害而排除它的适用，该政策的阻止效力将大大受挫。而且，从公平与当事人期望的角度讲，对侵权行为人适用其行为地国家的法律是无任何不公平可言的。如果侵权人违反了该国家的标准，应当承担违反的法律后果，而不允许其启用其他国家的较低标准来逃避责任。相反，适用法国法律是没什么理由的，它的一般过错规则是为了保护在法国境内采矿的被告，而非在别国经营的外国经营者。
总之，在跨国侵权案件中，允许受害人或法院在行为地国家与损害发生地国家的法律之间进行选择是充满智慧的。《罗马条例Ⅱ》的起草者没有采纳与环境侵权案件中相似的规则是令人遗憾的。
（五）一揽子适用最密切联系逃避规则的缺陷
《罗马条例Ⅱ》第4条第3款规定了一个在近代欧洲法典与国际公约中常见的例外条款，它既可以背离第1款的侵权行为地法律规则，也可以逃避共同惯常居所地法律规则，那就是“最密切联系逃避规则”。第3款还列举了一个具体情况，“明显地与另一个国家联系更密切”可以建立在双方当事人的先前关系的基础上，比如与争议中的侵权或不法行为有密切联系的合同。《罗马条例Ⅱ》的最初草案将该逃避条款的范围限定在一般规则管辖的案件中，即特殊规则管辖的案件并不能适用该例外条款。但《罗马条例Ⅱ》最后文本将其范围扩展到了产品责任（第5条第2款）、排他性地影响了某个具体竞争者利益的不公平竞争责任（第6条第2款）以及法律选择协议（第14条第2款）中。尽管在范围与措辞上存在瑕疵，但笔者仍然庆幸《罗马条例Ⅱ》的最后文本包括了该逃避条款。实际上，逃避条款在任何法律制度中都有存在的必要。因为在法律制度的世界里很难存达到完美，越来越多的立法者开始承认法律规范的易错性。逃避条款几乎已经成为近代所有法典的普遍特征。正如亚里斯多德在许多世纪前所承认的那样，任何“事前规则”（Pre-formulated Rule），不管多么仔细与明智地被起草，基于其一般性或特别性[87]，很可能会产生与起草目的相反的结果。这是“法律制定不同于法律适用的自然结果”[88]。我们所要讨论的问题是该逃避条款能在多大程度上弥补《罗马条例Ⅱ》一般规则的不足。
逃避条款存在的一个问题是它不允许逐个主题的分析与评估。只有整个侵权与不法行为明显地与另一个国家联系更密切时才能启动它的适用。法院不能分开审查可能由同一个事实引起的不同债务，如当案件涉及多个侵权行为人或受害人时。相反，逃避条款的表述迫使法院将侵权行为作为一个整体来看待，如果发现作为一个整体的侵权行为与另一个国家有更密切的联系，法院有权以该国家的法律整体地取代其他适用法。所以，该逃避条款是一个“要么全有要么全无”的命题，这也是其最严重的缺陷。
逃避条款的该缺陷使得它只能在显而易见的案件中发挥作用。比如，在阿尔卑斯山脉雪崩案中，使法院相信“侵权或不法行为”整体（而非过错本身或危险限制）“明显地”与瑞士具有更密切的联系将是困难的。即使受害人的住所地（英国）允许无限危险，法院也不能避免法国法律的适用，因为与英国的联系可能称不上明显地比法国更密切。
在影响受害人赔偿方面，也同样存在以上提到的问题。我们仍以阿尔卑斯山脉雪崩案为例，假设雪崩导致了某个英国游客的死亡，该案件的一个问题是谁有权对其不正当死亡要求赔偿。假如根据法国法，受害人的配偶与子女有要求赔偿的权利；而根据英国法，只有受害人的配偶有权利要求赔偿，而子女无此权利。依据第4条第1款的规定，适用法律应当是损害发生地国家（法国）的法律，而不管事件的间接结果发生在哪个国家（英国）。《罗马条例Ⅱ》第15条反复强调，在这样的案件中，法国法律将实质性地适用于所有可能由侵权诉讼引起的问题，包括有权要求损害赔偿的个人，以及要求损害赔偿或救济的权利是否能够转让的问题等。然而，英国仍然是最密切地被涉及的、最有理由主张适用其法律的国家。旨在指定不当死亡案件受益人的规则反映了特定社会中，某人的死亡如何影响他的遗留者以及哪个遗留者最有可能需要赔偿的主张。该主张与价值判断属于一个受害人所生活的社会，而非损害发生于其领域的社会。在《罗马条例Ⅱ》的术语里，英国是明显地与不当死亡受益人有更密切联系的国家，即使它与其他问题可能没有最密切联系。然而，逃避条款不允许聚焦于具体问题，也不允许法院弥补规则的不足。
在共同惯常居所地规则范围内运用“最密切联系”逃避条款时，也会出现同样的问题。假设两个奥地利人在法国发生交通事故，一个人可能主张，关于行为与安全的问题，法国比奥地利具有明显的更密切的联系，所以管辖法律应该是法国法。而该主张的问题是它与逃避条款的全盘性措辞是违背的，它不允许逐个主题分析，而是要求整个侵权与不法行为与另一个国家联系更密切。该措辞使得被奥地利法律管辖的整个侵权行为与法国联系更密切的主张很难说得通。只要稍微修改逃避条款就可以软化共同惯常居所地规则，在以上的案件或其他例外性案件以及规则负面地影响了第三人的案件中产生更多理性的结果。我们假设下列两个案例来说明该问题。第一个案例“#p#分页标题#e#西班牙乘客葡萄牙受伤案”为，在葡萄牙发生一起单车交通事故致使车内的西班牙乘客受伤，而该交通事故的部分原因是道路状况有瑕疵。该西班牙乘客提起诉讼要求葡萄牙当地机构承担道路维护责任，而后葡萄牙当地机构控诉该汽车的西班牙司机对其在事故中的过错承担比较责任。但车内的司机与乘客是夫妻，而西班牙（而非葡萄牙）法律禁止夫妻间诉讼。在这样的案件中，原告可以主张当地机构的诉求并不在共同惯常居所地规则的范围之内。但是，如果主张失败，避免适用西班牙法律的唯一方法将是延展最密切联系逃避条款的措辞。在第二个假设案例中，当地机构并没有卷入其中，汽车在葡萄牙被租赁，葡萄牙（而非西班牙）法律禁止夫妻间诉讼。受伤乘客启用西班牙法律起诉汽车的保险人与司机，而保险人启用葡萄牙法律拒绝赔付。同样，如果保险的赔付义务属于共同惯常居所地规则的范围，避免适用西班牙法律的唯一方法便是突破适用最密切联系逃避条款的障碍。
总之，最后的分析得出以下结论，一个良好的逃避条款甚至能够改善较差的规则制度，也能够在法律的确定性与灵活性这两个永恒竞争目标间保持适当均衡。然而，逃避条款必须具有一定程度的内置灵活性才能达此效果。起草者钟情于不能吞噬（swallow）一般规则的严谨的逃避条款是可以理解的。然而，一个过于严谨以至于鲜能利用的逃避条款，或在“要么全有要么全无”意义上的逃避条款，适用效果大打折扣。
（六）共同惯常居所地规则的不当适用范围
《罗马条例Ⅱ》第4条第2款首次明确提出损害发生地法的例外，它规定：然而，当损害发生时，责任承担人与损害蒙受人在同一个国家拥有惯常居所地时，该国家的法律应当被适用。关于产品责任的第5条、排他性地影响了特定竞争者利益的不公平竞争责任的第6条对此例外条款作了重申。值得注意的是，该例外条款并不适用于一般不公平竞争责任案件（第6条）、环境侵权责任案件（第7条）以及知识产权侵权责任案件（第8条）。我们可以推断，该例外条款隐含地承认涉及后者的案件包含了超越诉讼当事人个人利益的广泛社会利益。
在采用共同惯常居所地规则时，《罗马条例Ⅱ》吸取了近期国际私法典以及国际公约的经验[89]，即当侵权行为人和受害人与同一个国家相关联（通过国籍、住所、惯常居所），该国对于决定二者的权利义务有最充分诉求时，即使侵权行为完全发生在另一个国家，该国家的法律也应当被适用。在美国20世纪60年代以来已判决的50个涉及共同惯常居所地法律的案件中，大多数案件涉及“Babcock”型案件，即共同惯常居所地法律比行为地或损害地法律更有利于救济受害人。[90]这些案件呈现了典型的“虚假冲突”（false conflict）[91]特征，因为只有共同惯常居所地国家在适用其法律方面拥有利益。在其他涉及“converse-Babcock”型的案件中，共同惯常居所地法律相对于行为地和损害地法律，更加禁止或限制对受害人的救济。这些案件并不像“Babcock”案那样具有明显的假性冲突特征，因为事故发生地国家在对其境内伤者进行赔偿以及促进当地医疗费用的取得方面具有适用其法律的明显利益。然而，在“Babcock”型案件或“converse-Babcock”型案件中适用共同惯常居所地法律都是合理的。从这个意义上讲，不依赖于共同惯常居所地国家法律内容的共同惯常居所地规则是可以经久运用的。但值得注意的是，以上案件所涉及的全是损失分配规则的冲突，而非行为调整规则的冲突。[92]而《罗马条例Ⅱ》的共同惯常居所地规则的范围不仅包括损失分配问题，而且包括行为调整问题。这是一个严重的错误。作为一般看法，即使侵权人与受害人都不在某国居住，或者双方当事人共同在另一个国家居住，该国在实施行为调整规则上也是有利益的。
我们假设一个案例：某奥地利乘客在法国遭遇一起交通事故，该事故的发生是因违反法国交通规则的行为所导致，乘客所受损害也是由该行为引起。在此案件中，法国不可能拒绝对乘客提供保护，即使双方当事人共同在奥地利居住，法国也拥有将其法律适用于该案件中有关行为调整方面的权力。这些方面并不局限于公共法律规则或有关速度限制或红绿灯指示的交通规则，它们也扩展至因违反交通规则而应施加的民事责任方面的规则。因为《罗马条例Ⅱ》的共同惯常居所地规则是用封闭性语言规范的，所以它要求将奥地利法律适用于案件的所有方面。如果该规则不从属于任何逃避条款，问题将更加糟糕。《罗马条例Ⅱ》的该规则虽然从属于两个例外：第4条第3款规定的“最密切联系”规则与第17条规定的“安全与行为规则”，但使这两个例外规则发挥作用却并不容易。
从另一个不同角度来看，《罗马条例Ⅱ》的共同惯常居所地规则的适用范围是狭窄的。因为它仅仅适用于双方当事人在同一个国家居住的情形，而不适用于双方当事人不在同一个国家居住、但遵守相同法律的情形。更好的做法应当是对后一种情况与前一情况作相同处理。
我们假设一个案例：一个法国猎手在肯尼亚狩猎时，伤害了某与其没有任何事前关系的比利时猎手，法国法律与比利时法律规定了相同的损害赔偿数量，而且该数量比肯尼亚法律规定得高。这是一个典型的虚假冲突，在此法律冲突中，肯尼亚在适用其损害赔偿法律上没有任何利益，因此适用肯尼亚法律没有任何理由。任何一个合理人都会认为要么应该适用法国法律，要么应该适用比利时法律。而《罗马条例Ⅱ》第4条第1款要求适用肯尼亚法律。而且不幸的是，《罗马条例Ⅱ》关于侵权行为地法的所有例外规则都无法解决该问题。
（七）安全与行为规则的偏袒性适用
《罗马条例Ⅱ》第17条规定：“在评定责任承担人的行为时，在目前适当的情况下，作为一个事实，应当考虑造成责任的事件发生当时与当地现行有效的安全与行为规则。”根据条例第34条声明，它是指所有与安全与行为有关的规则。实际上，该独立条款的存在表明《罗马条例Ⅱ》勉强承认了行为调整规则与损失分配规则之间的区别。然而，该条款究竟是真实的法律选择规则，还仅仅是决定被告的过错（culpability）程度时指导分析相关事实的旁证，《罗马条例Ⅱ》并没有明确规定。虽然该条款的措辞明确揭示出了后者的可能性，但是，对该问题进行分析是有价值的。如果该条款可以被当作法律选择规则而运用从而导致某国法律的适用，那么第17条就为《罗马条例Ⅱ》的所有法律适用规则提供了一个灵活性例外，特别是（1）在跨国侵权引起的法律冲突中，第4条第1款规定的损害发生地法规则；（2）在国内侵权引起的法律冲突中，第4条第2款规定的共同惯常居所地规则。然而不幸的是，将第17条转化为真正的法律选择条款具有以下几方面的障碍：第一，尽管使用了命令式的词语“必须”，但“考虑”一词又将此条款拉回到完全任意性的位置。第二，根据该条款，法院只需要简单地考虑安全与行为规则，而不必适用它。虽然条例本身并没有排除这些规则的适用，但解释性报告指出：考虑外国法律与适用外国法律并不是一回事，法院只适用冲突规则指定的法律，但它必须将其他法律作为一个事实点予以考虑。比如，为了计算损害赔偿数目而估算过错的严重程度或责任者的善意或恶意时。#p#分页标题#e#[93]此项解释，特别是“只”这个字，似乎将行为国家的安全与行为规则的适用予以排除。第三，这些规则将在“估算侵权行为人的行为时”被作为“事实”予以考虑。这个措辞与欧盟委员会的《罗马条例Ⅱ议案》相比，是相当狭窄的。议案规定这些规则应该在确定责任时被考虑；《罗马条例Ⅱ》的限制性表达将第17条减损至仅仅在如何估算侵权行为人的过错（culpability）时发挥证据性指导作用。
而且，《罗马条例Ⅱ》的起草者似乎想将该规定限制在更为狭窄的范围内，他们将其描述为侵权行为人的专用保护工具，受害人不能使用。《罗马条例Ⅱ》的第34条声明指出，为了保持双方当事人之间的合理平衡，第17条是有必要的。《罗马条例Ⅱ议案》第一次审议时，委员会拒绝了欧洲议会提出的诽谤与不公平竞争责任不能适用第17条的建议，认为“没有任何原因能够剥夺该条款为这两类责任中的侵权行为人提供的保护”[94]。另外，解释性报告描述了这样一个属于第17条适用范围内的情形：侵权行为人遵守了行为所在地国家的较低环境标准，而没有遵守损害所在地国家的较高标准，根据第17条，法院必须注意到侵权行为人已经遵守了其营业所在地国家的现行规则的事实。[95]笔者认为，此种情形下，最关键的问题是，一个合理人是否应当预见到在某个国家实施的行为可能会在另一个国家产生损害，而非为侵权行为人过多地考虑。比如，在A国边境附近经营化工厂的人应当预见到风力有可能将工厂的排放物带入B国境内。在此情形下，不应该允许经营者适用A国的更低标准而获庇护，因为它与第7条追求的“污染者支付原则”是相冲突的。同样，在阿尔卑斯山脉雪崩案中，于瑞士－法国边境的阿尔卑斯山从事爆破业务的瑞士经营者应当预见到它的操作将引起雪崩，某些雪崩将穿越法国边境。如果法国比瑞士实施较高的行为标准，经营者为什么被允许寻求瑞士法律的庇护呢？如果在这种情形下运用第17条保护侵权行为人，那么，在相反的情况下，即瑞士法律比法国法律施加了更高的爆破行为标准时，不运用相同的条款就很难说公正了。不管是基于国家利益还是单纯地为了诉讼当事人之间的公正，此案例都应当适用瑞士法律。经营者违反瑞士法律标准的事实隐含了瑞士国家监察边境行为的政策，虽然在本案中，行为结果发生在法国。相反这并不能体现隐含于法国较低标准下的政策，因为该规则是旨在保护和鼓励法国境内行为的。换句话说，这正是美国冲突法中典型的“虚假冲突”，在这个法律冲突中，只有瑞士在适用它的法律上具有利益，或者至少应当考虑瑞士法律。如果起草者的意图是对侵权行为人有利时运用该条款，对受害人有利时却不运用该条款的话，很难说第17条是恰当的法律适用条款。
（八）产品责任法律适用规则的缺陷
《罗马条例Ⅱ》第5条规定了适用于由产品造成损害而引起的非合同之债的法律。第1款规定依次适用三个国家的法律：（1）受害人惯常居所地国家；（2）产品取得地国家[96]；（3）损害发生地国家。每个国家法律的适用都必须依赖于产品是否在该国销售的事实。
我们假设某德国原告于埃及获得某产品，却在印度被其伤害，如果产品在德国销售，应当适用德国法律；如果产品不在德国而是在埃及销售，应当适用埃及法律；如果产品不在埃及而是在印度销售，则应当适用印度法。显然，虽然被告被允许反驳或证明，但证明产品在某个特定国家销售的责任是施加在原告身上的。而且，第1款的最后一句话明确给予被告抗辩权——如果被告证明了他不能够合理预见到争议产品或其同类产品在该国家销售，就可以不适用以上三个法律中的任何一个。按照字面意思讲，即使原告已经证明了（被告也没有反驳）产品实际上在某个特定的国家销售，被告依然可以通过证明他不能够合理预见到这种销售而进行抗辩。笔者认为该条款对于被告是过于慷慨的。幸运的是，基于当代的销售模式，在大多数案件中，该抗辩并不能成功。但是，一旦抗辩成功，适用的法律将是被告惯常居所地国家[97]的法律，而非第1款依次规定的三部法律。所以，如果产品是由日本被告制造的，日本法律将管辖该案件，当然是在日本法律比埃及或印度法律更有利于被告的情况下，因为若非如此，被告根本就不会启用该条抗辩理由。
《罗马条例Ⅱ》第5条不影响第4条第2款共同惯常居所地规则的适用，也就是说，如果原告与被告在同一个国家拥有惯常居所地，该国家的法律将排除其他法律而得以适用，即使产品并未在该国销售。所以，在以上的假设案例中，如果产品被德国被告制造，德国法律将被适用，即使产品并未在德国销售。而所有的第1款（包括惯常居所地法律的交叉适用）全部从属于一个例外条款，就是第2款规定的“明显地与另一个国家联系更密切”，该例外条款赋予法院这样的权利：或者背离第1款规定的顺序，适用其中的某一国法律；或者适用某一第1款并没有列入的法律，比如通过证明产品制造商所在地国家明显地比第1款中规定的国家与案件具有更为密切的联系，而适用前者的法律。
虽然《罗马条例Ⅱ》第5条措辞表达略显复杂，实际操作却比较简单，主要依赖于“产品在某一个国家销售”的基本条件是否容易满足。在如今这个市场全球化的时代，大多数案件并不需要过多的调查就可证明该条件。所以，第5条将导致以下法律的适用：（1）少数案件适用原被告共同惯常居所地国家的法律；（2）大多数其他案件适用受害人惯常居所地国家的法律；少数案件适用产品获得地国家的法律；更少数案件适用损害发生地国家的法律。如果这些假设是正确的，接下来的问题就是这些结果是否容易被接受。虽然从抽象上讲，可能有很好的理由批评受害人惯常居所地法律的适用，但在大多数案件中，该国家可能拥有至少一个或更多的额外联系。虽然这些额外联系的存在使受害人惯常居所地法律的适用更加立得住脚，但在缺乏该额外联系的案件中，第5条本身也应当是无可辩驳的。
另外，第5条没有区分受害人惯常居所地法律对受害人是否有利的情况引发了诸多问题。第一个问题是，第5条是否对发达国家的居民有利，而对欠发达地区的居民不利。在以上的案例中，被于埃及获得的日本产品在印度损害的德国原告将从德国法律中获得福利。然而，如果被于德国获得的德国产品在奥地利损害的印度原告，只能局限于印度法律的救济。如果产品责任法的目标仅仅是保证受害人损害赔偿的数量，对德国原告适用德国法，对印度原告适用印度法可能是立得住脚的。然而，产品责任法也旨在追求其他目标[98]，比如阻止不安全产品的生产与传播。所以，反对在印度原告的案件中适用印度法具有很好的理由。在这种情况下，只能期望法院启用第5条的最密切联系例外条款来避免这个结果。公平地讲，由于产品责任冲突本身所固有的复杂性，完美的解决模式是不易被提出的。
结语
从以上分析可以看出，在法律选择方法上，《罗马条例Ⅱ》是偏于保守的。首先，欧盟委员会与理事会过多地钟情于规则的稳定性，过于追求法律适用结果的可预见性，赋予规则较少的灵活性的做法，可能会在客观上背离法律适用结果的实质正义。在规则的管辖权选择与内容导向型选择的问题上，《罗马条例Ⅱ》虽然包含了一些内容导向型选择规则，但总的原则仍然以管辖权选择为主，是偏于保守的做法。在准据法的适用范围上，《罗马条例Ⅱ》不允许逐个问题分析，准据法须整体地适用于整个侵权或不法行为，这样的规定会在客观上造成一些不公正的结果。在共同体利益与国家利益之间的冲突问题上，《罗马条例Ⅱ》表述了在兼顾共同体利益的基础上保护和推进法院所在地国家利益的愿望，但具体的规则寥寥无几。
在法律选择规则上，由于《罗马条例Ⅱ》是在欧洲各大共同体机构相互妥协的基础上达成的，所以不可避免地带有一些先天性的不足。它允许从事商业行为的当事人在侵权行为发生前自由选择准据法，但对选择限制与审查过于松散。当事人之间的既存法律关系可以作为最密切联系例外规则的考虑基础，但条例并没有清楚地表述其意图。公路交通事故被不恰当地置于声明条款中，其适用效力被严重弱化。以直接损害发生地法为一般规则，具有很高程度的科学性，但在有些情况下会产生相反的结果。将最密切联系规则整体地适用于整个侵权与不法行为，经常会出现不公正的结果。共同惯常居所地规则的不恰当适用范围影响了《罗马条例#p#分页标题#e#Ⅱ》适用结果的正义性。安全与行为规则过多地为侵权行为人考虑，而忽略了受害人的利益。《罗马条例Ⅱ》的产品责任法律适用规则也存在诸多可以探讨的空间。
但是须明确的一点是，我们不能仅仅因为《罗马条例Ⅱ》在法律选择方法与规则上存在以上提到的不足，就全面否定它的价值。毕竟它在统一欧洲国际私法方面的贡献是不容置疑的；而且，任何一种制度都无法全面保证适用结果的纯粹正义，对于《罗马条例Ⅱ》，我们也不能如此苛求。
（责任编辑：汪友年）
[1] 1951年5月11日，比、荷、卢议会联合咨询委员会签署了《国际私法统一化公约》(Convention of Unifying International Private Law)。其中有关侵权冲突法的内容见第14条。
[3] 1968年10月第11届海牙国际私法会议通过了《海牙公路交通事故法律适用公约》(Hague Convention on the Law Applicable to Traffic Accidents)，公约由21条规则组成，1975年6月开始生效。
[4]1973年10月2日，第12届海牙国际私法会议通过了《海牙产品责任法律适用公约》(Hague Convention on the Law Applicable to Products Liability)，这是目前唯一一部专门规定产品责任法律适用规则的国际公约。
[5] 1972年6月，由比利时、荷兰、卢森堡、法国、德国、意大利六国专家组成的工作组完成了《合同及非合同之债的法律适用公约草案》 (Draft Convention on the Law Applicable to Contractual andNon-Contractual Obligations)，它对侵权之债的规定主要体现在第10、11和12条。
[6] Kurt H. Nadelmann, Impressionism and Unification of Law: The EEC Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations, 24 AM.J.COMP.L.1(1976).
[7] See the Guiliano and Lagarde Report,O.J.C 282 at 4(1980).
[8] OJ C 319, 26/10/1996, p.1.
[9] Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to the Non-Contractual Obligations(Proposal for ROMEⅡ),p.2,3.
[11]《阿姆斯特丹条约》第一部分第六编。
[12]《建立欧洲经济共同体条约》第189条 (现为《欧洲共同体条约》第249条) 第2款明确规定：“条例具有普遍效力。它的各个方面都有约束力，并直接在各成员国适用。”这意味着，条例不需要经过国内立法机关的批准、核准、确认和接受等转化程序，即在各成员国直接适用，且当成员国国内法与条例相抵触时，条例具有优先适用的效力。
[13] http://europa.eu.int/comm/justice_home/news/consulting_public/rome_ii/news_summary_rome2_en.htm.
[16] Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Non-Contractual Obligeations(“ROME Ⅱ”)/﹡COM/2003/0427 final – COD 2003/0168﹡/,whereas1,2.
[17] Ibid,whereas35.
[19]《布鲁塞尔条例Ⅰ》为侵权案件确定的管辖法院包括被告惯常居所地法院（第2条）、伤害性事件发生地法院（第5条之（3））以及在伤害性行为发生地与损害发生地不一致时原告在两者间选择的法院（欧洲法院的解释），这就使原告能够选择对自己最有利的法院（包括能适用最有利于自己的法律）
[22] Ibid,whereas11.
[23] Ibid,whereas9.
[24] Ibid,whereas10.
[25] Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations.
[27]《罗马条例Ⅱ》第29条规定：1、成员国应当于2008年7月11日前，将第28条第1款所指的公约通知委员会。该日期后，成员国应当将此类公约的所有废止情况通知委员会。2、委员会应当于收到后的6个月内公布于《欧盟官方公报》以下事项：（1）第1款所指的公约清单；（2）第1款所指的废止情况。
[28] Symeon C. Symeonides. Louisiana’s New Law of Choice of Law for Tort Conflicts: An Exegesis [J]. Tulane Law Review, 1992 (4).
[30]如奥地利、荷兰、西班牙、瑞典。
[34]如法国、英国、荷兰、西班牙、日本、瑞士、罗马尼亚、土耳其、加拿大魁北克的国际私法规则都如此规定。
[40]欧盟国际私法中的强制性规则，大体可分为两类，第一类为普通强制性规则，包括国内强制性规则和保护性规则。此类规则不能被双方当事人协议减损或排除适用。另一类为国际强制性规则，它包括法院地强制性规则、第三国强制性规则和形式有效的强制性规则，它们不能被冲突规范加以规避。我们应该将这两种强制性规则加以区分。
[41]见本章三、（十）的分析。
[44]Cases C-369/96 and C-374/96 (judgment given on 23.11.1999).
[48] Ibid,p.28.
[49] Rene David,English Law and French Law,24(1980).
[50]国际统一私法协会最早成立于1926年，当时是作为国际联盟的一个辅助性机构，在国际联盟解体后又于1940年根据多边协议———“国际统一私法协会章程”重新设立。该协会现在是一个独立的政府间国际组织，其总部设在罗马。协会的宗旨是促进各国和各多国集团之间私法规则的统一和协调，并制定可能会逐步被各个不同的国家所接受的私法统一规则。
[51] The rapporteur’s Report on the proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the Law Applicable to Non-Contractual Obligation (ROME II)to the European Parliament, ( The rapporteur’s Report on the proposal for ROME II)</DocRef><DocRef>(COM(2003)0427 – C5‑0338/2003 – 2003/0168(COD). </DocRef>
[52] e.g.the rapporteur’s Report to the European Parliament, in Final A6-0211/2005, (June 27, 2005).
[54] Ibid, whereas6.
[55] Willibald Posch, The “Draft Regulation Rome II” in 2004: Its Past and Future Perspectives, 6 YBK PRIV. INT’L L. 129 (2004). In Professor Weintraub’s words, “[i]ronically Rome II is more likely to succeed in providing reasonable foreseeability if its rules provide sufficient flexibility.”
[57] The term “jurisdiction-selection” was first coined by Professor Cavers. See David F. Cavers, A Critique of the Choice-of-Law Problem, 47 HARV. L. REV. 173 (1933).
[58] Symeon C. Symeonides, American Conflicts Law at the Dawn of the 21st Century, 37 WILLAMETTE L. REV.1,46-60 (2000).
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[59]调整损失分配冲突的共同惯常居所地规则便是很好的例子。不管共同惯常居所地的法律是有利于原告还是有利于被告，该规则能够产生很好的效果。
[62]比如《罗马条例Ⅱ》第18条规定，允许向保险人提起直接诉讼，如果这种诉讼被适用于侵权的法律或适用于保险合同的法律所允许；第14条第2、3款规定，如果协议选择的法律违反特定的强制性规则，可以被拒绝适用。
[65] EUR.PARL.FINAL A6-0211/2005,(June 27, 2005) p.19/46.
[66] The rapporteur’s Report on the proposal for ROME II.
[69] Ibid,whereas20.
[70] Ibid,whereas21.
[71] Ibid,whereas25.
[74]如果事前关系仅仅是社会关系（比如邻居），而非法律关系，要求适用于侵权的法律与管辖该社会关系的法律是没有多大意义的，因为该社会关系可能不被任何法律管辖。但是，要求将关系集中地国家的法律适用于侵权问题，就不能说是没有意义。
[76]根据《1980年罗马公约》、《罗马条例Ⅰ议案》的规定，当选择法律时，只有所有与案件情形有关的其他因素与另一个国家有联系时，B国的法律才不能被全部适用。即使这样，不被适用的程度也被限定在“影响了另一个国家不能被合同予以减损的法律的适用”。
[77] The rapporteur’s Report on the proposal for ROME II<DocRef>.</DocRef>
[78] In addition, the Commission issued a Statement, reproduced as an appendix to the final text of Rome II, promising to study the matter and report to Parliament before the end of 2008.
[79] American LawInstitute, Restatement of Conflict ofLaws§ 377 Note (1933).
[80] ROME II, recital (15).
[81] Austrian PIL ACT of 15 June 1978 § 48(1); Polish PIL ACT of 1965 art. 33(1).
[82] Dutch PIL ACT, art. 3(2); English PIL ACT of 1995 § 11 (subject to exceptions).
[83] EGBGB art 40(1); ItalianPIL ACT of May 31, 1995, art 62(1).
[84] PortugueseCIV. CODE, art. 45(1) and (2); Swiss PIL ACT, art. 133(2).
[85] Spanish CIV. CODE art. 9; Greek CIV. CODE, art.26.
[86] ROME II, recital (16).
[87] Aristotle, NICOMACHEAN ETHICS, V. x 7.
[88] Peter Hay, Flexibility Versus Predictability and Uniformity in Choice of Law, 226 RECUEIL DES COURS 281, 291 (1991-I).
[89]《路易斯安那州国际私法》、《瑞士联邦国际私法》、《比利时国际私法法》以及《海牙产品责任法律适用公约》。
[90] Symeon C.Symenoids:Rome Ⅱand Tort Conflicts, A Missed Opportunity, 56 American Journal of Comparative Law(2008).
[91]#p#分页标题#e#这是美国教授柯里的“政府利益分析法”中出现的术语。柯里的政府利益分析法将法律冲突看成是政府利益的冲突。如果经过对有关政府利益的分析，只有一州（国）的政府对适用其法律和政策有利益，这时的冲突就是虚假冲突。
[94] Commission modified legislative proposal.COD/2003/0168 (Feb. 21, 2006).
[96]但是，第5条并没有对以下情形作出区分，产品是由受害人取得，还是由第三人（比如，购买者或运输者）取得，区分的重要性请参见：Symeonids,the Choices-of-LawRevolution 268-70,351-52.
[98] ROME II, recital (2).
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