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黄蕴华：电信企业并购的反垄断法规制 |
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时间：2013-04-01
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【内容提要】在电信企业并购的反垄断审查中，电信业的动态发展、网络效应等特点对于反垄断法一般规则的适用产生了影响。本文在总结欧美电信企业并购理论和实践的基础上，对电信业相关市场的认定、电信并购对竞争的影响、并购的效率、并购的救济措施等问题进行了深入分析。另外，鉴于电信业的公益性质，本文总结了美国联邦通讯委员会在电信企业并购审查中公共利益标准的含义，对我国《反垄断法》中企业并购审查中公共利益标准的应用提出了建议。
引言
20世纪80年代以来，电信业经历了技术上的飞速发展，数字技术和互联网技术的加入，使电信业从传统的自然垄断行业发展成为网络经济产业的代表。1目前，电信业既具有传统产业的规模经济、范围经济的特点，又具有网络效应、技术创新快等新特点。反垄断执法机构在将普通竞争法规则应用于电信业时，会面临电信行业特点、管制政策等因素的困扰。在电信企业并购反垄断控制中，如何界定相关市场、如何评估并购对竞争的影响、并购的效率、如何提供有效的救济措施等问题都是网络经济学和反垄断法理论关注的焦点。从欧美反垄断执法实践来看，网络经济学的理论对反垄断法一般规则在电信业领域的适用产生了影响，部分理论已经在电信企业并购的反垄断审查中得以应用，有些理论还有待进一步深入研究。随着我国电信投资主体的多元化发展，电信业并购案例也将逐渐增加，如何结合电信业的特点进行并购的反垄断审查，也是我国反垄断执法面临的重要问题。本文在总结相关理论和欧美反垄断案例的基础上，对电信企业并购中反垄断实体法律问题进行了研究，以期对我国电信企业并购反垄断实践提供借鉴意义。
另外，由于电信业公益性产业的性质，电信企业之间的并购还要受到公共利益原则的限制，我国《反垄断法》中企业并购审查的相关条款也体现了公共利益标准。本文在分析了美国联邦通讯委员会在企业并购审查中公共利益标准的含义的基础上，对我国电信企业并购中公共利益标准的解释提出了建议。
一、电信业相关市场的认定
相关市场（relative market）是指经营者在一定期间内就特定商品或者服务进行竞争的商品（服务）范围和地域范围[1]，描述了经营者行使其市场力量的背景。相关市场是反垄断法规制具体垄断行为的前提，是反垄断案件经济分析的起点。[2]
目前，反垄断法发展较成熟的国家和地区虽然在分析相关市场的重要细节方面存在着差距和分歧，但是认定相关市场的主要原则和方法却基本一致。传统反垄断法理论认为，相关市场分为相关产品市场和相关地域市场，在一定情况下，时间因素也对相关市场的界定起着关键作用。美国司法部（DOJ）和联邦贸易委员会(FTC)联合颁布的《关于知识产权授权的反托拉斯指南》还提出了创新市场的概念。[3]各国反垄断法为了界定上述相关市场，发展了合理的可替代性、需求的交叉价格弹性、供应替代、“微幅但显著且非暂时性的提价”（Small but Significant and Non-transitory Increase in Price，SSNIP）检验法、剩余可替代性、子市场方法、集合市场、创新市场等诸多方法。[4]这些方法在界定具体相关市场中发挥着各自的优势和方便性，但也存在着不可避免的缺陷，因而在反垄断法适用中的地位和适用程度也有所不同。鉴于其他著作对相关市场的界定已进行了充分论述[5]，本文不再一一介绍各种方法的具体内容。对于电信业而言，其行业特点决定了在该领域认定相关市场时，一般方法和原则要进行相应的调整，本文对电信业认定相关市场所需要的特殊方法进行了分析，以期对我国反垄断执法实践和确立相关管制制度提供方法上的借鉴。
（一）电信业相关产品市场的认定
相关产品市场是指根据商品的特性、价格及其使用目的等因素被消费者视为可以互换或者可以互相替代的一组或者一类商品所构成的市场。[6]产品市场的认定是其他市场认定的前提。欧美反垄断法发展了认定产品相关市场的一定原则和方法。一般而言，在产品市场的认定中，欧美反垄断法都遵循需求替代为主、供应替代为特例参考的原则，综合运用合理的可替代性、交叉价格弹性、SSNIP等经济分析方法。其中SSNIP检验法已经成为主流的测试方法。[7]从欧盟和美国的相关规定和执法实践来看，这些原则和方法在应用于电信行业时，要进行相应的调整，才能适应电信业的行业特点，反映电信业的真实竞争状况。
1．供应替代的重要作用
需求替代与供应替代是界定相关市场的两个基本原则，但是从反垄断法的理论和实践来看，两者的地位不同。
需求替代，即从消费者的角度去考察消费者是否将一种产品看成其他产品的替代品。需求替代在确定相关产品市场中起着决定性作用。美国司法部和联邦贸易委员会在1992年《横向合并指南》中明确规定：“市场界定只是集中在需求替代因素上，即消费者可能的反应。”[8]欧共体1997年《相关市场界定通告》也指出：“从经济学的观点来看，就相关市场界定而言，需求替代构成特定产品供应商们所受到的最直接、最有效的制约力量，特别是对其定价行为更是如此，如果消费者很容易找到替代品，或者很容易找到其他地区的供应商，则一个或一群企业就无法对现行的销售条件（如价格）产生重大影响。基本上，进行市场界定，就是要弄清，从产品（或服务）以及供应商所在的地理位置来看，所涉企业的消费者可以从哪些有效的替代来源来获得供应。”[9]
供应替代是指当一种给定产品的生产商能够迅速地转向其他产品的生产并在最短的期限内使它们可以在市场上销售而不必花大量的投资或冒很大的额外风险。[10]然而,因为企业转产到另一个相关市场的可能性取决于转移的成本和收益,有些企业要想转产则需要大幅度和高成本的变化,甚至需要实现一个行业向另一个行业的巨大跨越，所以一般反垄断执法机构认为，因这种转产所产生的对该产品市场内竞争效果的影响是相当微弱的。在美国司法上，直到20世纪60年代，法院才开始接受供应替代分析方法。[11]而司法部和联邦贸易委员会在企业并购案件中，则基本上摒弃了供应替代的方法。1992年发布的《横向合并指南》规定，在界定相关市场阶段，供应替代性不必考虑，供应替代性仅仅在考察区分市场上的竞争者即市场进入方面才发挥作用。[12]按照《横向合并指南》的理解，其他供应者被认定为进入该市场必须满足包括转移时间可以控制在一年之内和转移进入及退出的成本不是特别巨大两个条件。如果市场壁垒高，转产不容易，或要经过相当长的时间间隔才能进行，则该供应商就不再是替代性供应商，而只能视为潜在竞争者，在界定相关市场时，潜在竞争者的生产能力与销售额并不计入相关市场的范围。欧盟对于供应替代方法的态度要较美国缓和，认为在符合上述特点的例外情况下，可以考虑供应替代性问题。[13]
与需求替代相比，供应替代在某些行业的应用可以扩大相关市场的范围，避免市场被过窄确定，对于需求替代起着补充作用。实际上，与其在一般行业中的应用相比，供应替代在电信业中发挥着更为重要的作用。
如上所述，需求替代从消费者的角度出发，考察消费替代、消费者偏好、价格等诸多因素，而供应替代则一般使用交叉弹性的方法，将潜在的、短时间（一般一年以下）的可能转产的替代竞争者所在市场囊括入内，因此供应替代方法确定的相关市场要相对宽泛。也正是因为上面的特点，在一般市场的界定案件中，反垄断执法机构对于供应替代方法的使用保持着审慎的态度。然而在电信行业的市场界定中，供应替代却发挥着更大的作用。这一方面是由于在电信业内，一些从消费者角度看不具有替代性的服务，电信供应商却可以较轻易地转换进入或者退出；另一方面，电信行业是一个网络技术日益融合的行业，电话网络、宽带网络、有线电视网络等各种电信网络实现了技术上的可替换性，为供应者转换服务提供了技术条件，这种替代并非发生在消费者需求一端，而是由供应者技术改进引起的，仅从消费者的角度考察市场界定显然不充分。
同时，电信行业是一个技术快速发展的行业，尤其是由互联网支持的新的通讯行业具有网络经济的特点。网络经济的动态市场特征给界定其中的相关市场带来了一定的挑战，如何确定替代供应者和替代品均面临着困难，网络经济市场的动态特点意味着市场界定不能仅仅看当前的情况，还要考察将来的情况，因为随着技术的进步，市场的范围总是处于变化之中。产品或服务之间的替代不仅仅因价格的差异而发生，技术发展起着更为重要的作用。一方面，这对SSNIP方法的适用提出了挑战（详细分析参见本文SSNIP方法在电信业市场界定中的有限适用部分）；另一方面则意味着技术的快速革新使得供应商在短期内转产到其他相关市场或者变化服务的能力日益增强，因此供应替代发挥着越来越重要的作用。[14]
欧美反垄断执法机构和电信管制机构已经注意到了电信行业的这一特点，在一系列案件和管制市场的划分中，充分运用了供应替代的方法。在传统的电信服务领域，尤其是固定电话业务的市场划分中，欧美反垄断执法机构和电信管制机构虽然在相关的指令或者通告中表达了对供应替代的不同观点，但是在实践中却殊途同归。
1997年，美国联邦通讯委员会（FCC）在《本地交换运营商区域内交换指令》中引入了1992年《横向合并指南》中相关市场确定的原则和方法，强调仅使用需求替代方法，不考虑供应替代方法。[15]但同时，FCC又承认，如果仅使用需求替代，则要考察相当大数量的市场[16]，造成不必要的浪费，并认为在实践中，除非有迹象表明一个特定市场上缺乏竞争，则没有必要考察所有市场。[17]在实践中，FCC实际上应用了一个“不同消费者面临的相似竞争条件”的方法来避免这种不必要的、过细的市场审查。例如，从消费者的角度看，长途服务市场可以细分为个人服务、企业服务、外国接入服务、套餐优惠方式等多种市场，在界定市场的时候，并没有必要逐项考虑这些服务，而是可以将这些市场统一纳入到同一长途市场中去。FCC的这一做法被一些学者称为“间接的供应替代方法”。[18]欧盟委员会在其发布的《2003年电子通讯部门相关产品市场和服务市场的建议》中也表达了同样的观点。在固定电话的市场界定中，欧盟委员会认为，从需求的角度看，对于电话输出设备而言，终端消费者并不认为本地、国内和国际长途是相互替代的，从而这些市场构成独立的零售市场，然而，欧盟委员会提出在这种情况下，更应该充分考虑供应替代，如果假设垄断者提高上述任何一种类型的固定电话服务的价格，就会导致提供其他类型固话服务提供商购买必需的批发服务的设备，来提供相关的提高价格的服务。所以，界定零售市场上的输出固定电话业务，应当主要使用供应替代方法。[19]这在欧盟委员会的相关案例中也得到了印证。[20]
另外，由于技术融合的趋势日益提高，使得各种设备之间具有相互替换的性质，反垄断执法机构与电信管制机构也必须检验成熟技术和新兴技术支持的各种服务之间的替换性。欧盟宽带接入市场的界定充分说明了供应替代的重要性。在2003年的电信市场分析中，欧盟委员会认为，“对于宽带市场，据目前的情况来看，升级的电缆系统没有被充分广泛的发展和利用，尽管在部分地区情况发生了改变（……），因此目前提供给最终用户的惟一可行的、广泛适用的方式是通过PSTN(传统的公共转换电信网络)的本地接入网络环路提供”。最终，在宽带市场中，电缆经营商所带来的竞争压力没有被考虑进来。然而，欧盟委员会要求在对预期市场进行分析时，电信管制机构应当恰当地考虑可选择的供应商在提供同等于传统供应商提供的宽带服务方面的技术和实践等方面的可行性。电缆运营商通过自己的网络提供宽带服务的能力日益提高，其与传统电信商之间的竞争性也越来越强，因此，在前瞻性分析方法的指引下，欧盟一些成员国的电信管制机构已经基于供应替代的原则，将通过TV电缆网络提供的宽带服务纳入到宽带市场之中。[21]
SSNIP目前已成为欧美测定相关产品（服务）或者地域市场的主要标准，SSNIP方法即指通过假设存在一个垄断性企业，当该企业明显地、且非暂时性地小幅度提高其商品的价格的时候，如果有相当数量的需求者仅因提价失去利益而转向了其他商品，那么这些商品也包含在相关市场之内。[22]在使用SSNIP标准时，把市场看作是一组产品群或一个区域，寻找最小的产品群（最窄的地理区域）来判断假定的垄断者是否能够盈利性地维持高于竞争价格的价格（通常假定增长5%～10%）至少一年，如果假定的垄断者在最小产品群中实施价格上涨而不能盈利，就把下一个最接近的替代产品加入到相关市场中并再次运用SSNIP测试分析，这个测试过程反复进行一直持续到假定的垄断者可以盈利性地施加一个5%～10%的价格上涨为止，这样界定的产品范围或地理区域就构成相关市场。SSNIP方法的合理应用需要建立在严格的条件之上，否则所得结果会对市场的认定造成误导。根据SSNIP方法，在检验的过程中，通过计算边际成本价格来认定竞争价格，每增加一种替代产品或者一个地理区域时，都要对利润的最大化水平进行比较，这就要求对产品成本数据的正确预测和计算，由于取得准确数据的难度较大，利润水平的计算在很多情况下并不准确。
在飞速发展的技术推动下，电信业已经由传统的、单一的固定电话网络服务业发展为移动通讯、数据、宽带业务等多种通讯方式并存，软件技术、互联网技术和传统电信技术日益融合的行业。从产业性质来说，电信行业既包括传统的网络产业也包括以技术创新为支持的新经济产业，各个部门在技术构成、生产成本等方面的差异对SSNIP方法的适用也提出了挑战。
根据经济学原理，电信业是以普遍的沉淀成本为基础的，对于一些传统、技术相对成熟的服务来说，企业投入的固定成本的规模由技术的性质决定而非由竞争者之间的竞争策略决定，这些成本在计算价格时可以计算入内，根据电信业相关市场界定的实践以及经济学理论，SSNIP方法依然适用，但是应当根据行业特点作适当调整。一般，SSNIP方法在界定区分本地与长途市场、普通用户和商业用户市场、固定与移动市场、预先付费与后付费业务等时得以应用。[23]而对于依靠技术发展的新兴电信服务，企业的竞争不是通过价格或者产量开展的，而是通过在广告、研发等投入不可回收的持续成本等进行的，也就是经济学上所称的持续性成本[24]，有些经济学家认为，在这些行业中，SSNIP方法并不适用，应当制定新的市场界定规则。
在传统的电信领域适用SSNIP方法来认定相关市场时，应当注意以下几个问题：
（1）选取恰当的提价标准
如上所述，SSNIP方法一般将产品或服务的边际成本价格作为计算的基准价格，在此基础上，提升5%～10%的价格便会导致非竞争性的市场且经营者会获得非正常的高额利润。但是在固定成本突出的电信行业中，提升的价格百分比应当以产业收回固定成本为准，仅仅提价5%～10%一般不会对竞争产生作用，价格的提升一般要超过10%才是可行的，因此在电信行业中，SSNIP标准的适用很可能会导致过窄的市场界定。
（2）选取恰当的基准价格
在高固定成本行业中，计算的基准价格应当与能够达到弥补固定成本、但不产生额外利润的价格相适应。由于确定基准价格的内部因素很难确定，解决的方法之一便是考察在现价基础上提高价格而引起的变化。假设现在的价格是处于竞争水平下的价格，所谓的竞争就是在能够弥补产业固定资本的边际成本的基础上提高价格。欧美反垄断法均承认，现行价格可以被用作基准价格。[25]
但是如果现行价格高于边际成本，将其作为基准价格来适用SSNIP标准，仍不能准确测定相关市场，因为以过高的定价作为提高价格的基准，可能会出现即使提价的幅度很小，企业也依然能够获得垄断利润的现象，在此基础上认定市场，便可能造成扩大市场范围的结果。[26]
3．电信集群市场问题
集群市场是指由一系列非替代、非捆绑的商品所形成的产品相关线。[27]集群市场的认定方法首次由美国费城银行并购案（United States v. Philadelphia National Bank and Trust）提出，主要应用于提供多元商品和服务的企业，交易补偿性和规模经济是解释集群市场方法的经济学基础。交易补偿性是指当某个企业提供数种产品能够明显降低消费者的交易成本时，消费者的购买行为就容易被绑定在某个企业上。从供应商的角度看，规模经济的作用使得供应商倾向于提供联合产品，以获取更大的效率。
在产品或服务具有交易补偿性的产业中，从独立的服务出发逐渐扩大考察范围的方法显然是不合理的。首先，由于互补性服务的存在以及替代的有限性，既定服务的本身价格弹性是非常低的，价格升高不会引起明显的消费转移。其次，如果将互补性服务纳入考察的范围的话，企业面临的剩余需求就会富有弹性，也就是说，如果一个垄断性企业提供一系列互补性服务，这些服务的价格会明显低于单独提供这些服务的垄断性企业定价的总和。因此，如果一个企业提供一系列补偿性服务的话，一般的考察价格的市场界定方法会失灵，如上所述，系列服务中单独服务的需求弹性非常小，而剩余需求富有弹性，即使单独服务的价格提高也不会引起需求的明显变化。美国1992年《横向合并指南》提供了解释集群市场的一个价格理论，即当消费者行为被有效绑定在某个企业的集群市场时，消费者选择是建立在对该集群市场所对应的一组价格的综合评价之上的，因此企业会注重对集群市场内的价格组合进行调整。[28]
在电信服务中，各种电信服务之间一般具有互补性，消费者倾向于捆绑消费，并且这些服务都是由一个电信企业统一提供的，因此单项服务的成本很难确定。比如，面向消费者的固定电话服务就包含了一系列的单独服务（包括接入、呼叫终端、本地起始呼叫、长途呼叫终端、直接服务等），对于消费者来说，有些服务不会被单独消费（比如没有消费者会单独购买接入服务）。
在一定地理范围内一定时间内的市场上，应当充分考察各种服务的互补性并区分那些能够独立消费和提供的电信服务，但是电信服务中产品的互补性会随着技术发展、管制条件等的变化而变化，因而还应当考察这些条件。比如在欧洲移动市场上，受到管制和技术发展的影响，接入、呼叫终端和呼叫起始、短信服务等一般被视为集群市场，可以由同一电信运营商提供，而漫游服务则可以从合作的供应商处单独购买。对于电信集群服务的考察应当依据消费者行为的性质和供应特点进行界定。
相关地域市场是指相关企业从事商品或服务供应和购买活动的区域，该区域中竞争条件是同质的，并且因为其竞争条件的独特性而可以与周围地区区分开来。[29]与相关产品市场的界定多以需求替代性为主的情况不同的是,在界定相关地域市场时多从供应替代性的方面加以考虑,即界定相关地域市场主要是关注在该市场中竞争条件的一致性。[30]认定相关地域市场主要考察运输成本和商品特性、商品价格、消费者偏好、市场进入障碍等因素。比如欧盟《相关市场界定通告》中指出：“……分析因素包括为了在该地域销售而需要的本地情况，进入销售渠道的条件、建立销售网络的成本、是否存在为公共采购而设立的管制壁垒、价格管制、限制交易或生产的配额、关税、技术标准、垄断势力、建立的自由、行政机构的要求等。”[31]
管制与占有基础设施在电信服务的地域市场划分中起着重要的作用。欧盟的《接入指令》中提到，在电信服务和接入市场中，许可证以及竞争性的本地接入供应商拥有的任何专有权或者特权都是非常相关的。[32]在电信部门内，上下游、水平以及相邻市场之间经常存在连接（接入网络元素）。在有些情况下，这些网络元素之间的连接是由市场结构所要求的，有些则是部门之间融合的结果。如果这种连接点与管制的进入壁垒相结合，不可避免地会影响到地域市场的划分。实际上，尽管一些市场不受国家层面上管制壁垒的约束，却也要与受国家管制壁垒约束的市场相联系。而在其他情况下，有些“网关行为”仅仅由市场上的主导企业实施，这些企业内生性地垄断着对于相关区域的竞争非常关键的设备。所以，尽管随着电信技术的发展以及电信贸易开放程度的提高，电信地域市场的范围会越来越宽泛，但是管制和一定领域仍然存在的自然垄断还是会导致比较狭窄的地域市场的界定。
二、电信市场集中度的测定
确定相关市场后，要测定市场集中度。市场集中度越高，企业合并行为对竞争可能产生的不利影响越大。无论是采用大企业集中率还是采用赫尔芬达指数（HHI）[33]的方法，企业的市场份额都是认定市场集中度的前提与基础。在一般行业中，市场份额的计算主要看企业的营业额，而销售额是认定营业额的主要方法，但是电信业中企业市场份额的认定也受到行业特点的影响，应当作适当调整。
网络外部性对电信运营商市场份额计算的影响
在各国反垄断法中，一个企业的营业额占相关市场上所有营业额的百分比是认定市场份额的主要指标。而在电信行业中，网络外部性使得对电信运营商市场份额的计算具有特殊性。
作为典型的网络产业，电信业受网络外部性特点的影响，能够产生用户正反馈现象。一个电信网络用户的多少，对该网络市场力量起着重要作用。如果消费者预计供应商能够取得市场支配地位，他们就更愿意购买该企业的产品，最终该企业将事实上占有市场支配地位。[34]在电信业中消费者之间存在互相影响的现象。消费者加入电信网络的目的是能够交换和获取信息，因此，参与同一个体系的人越多越有利于信息交换，参与一个网络的人数影响着消费者的消费偏好，参与一个电信网络的用户多少决定着这个网络是否能够扩大。在电信网络中，对服务的需求数量决定着服务的价格与网络的未来发展状况。在欧盟委员会发布的《关于在电信部门的接入协议中适用竞争规则的通知》中，委员会指出，接入的经济重要性取决于被连接的网络的覆盖面。要考察被连接网络的覆盖面，委员会不仅要衡量营业额，还要考察用户的数量。市场力量也就是与该企业电信网络终端连接的用户数量占在相关地域内与所有电信网络终端连接的用户数量的百分比。[35]更何况，在通讯网络中，兼容性允许两个网络扩大以包括进两个网络上所有的用户。因此，在电信业中，客户的数量是企业十分重要的资产，应该作为计算市场份额的一个重要指标。在美国有关电信市场份额认定的案例中，也大部分使用了用户数量作为计算的基础。[36]
欧盟委员会制定的SMP[37]认定标准中，规定了两种认定市场份额的方法：计算容量和价值的方法。所谓计算容量的主要方法就是计算用户线路数据，而计算价值的主要方法是计算营业额。实践中，各国的电信管制机构更倾向于计算用户线路的数量，而不是计算营业额。[38]
（二）电信批发市场的市场份额计算
电信市场份额认定的另一难题是如何计算电信批发市场的市场份额。在电信业中，运营商在将其网络服务面向消费者进行销售的同时，也把网络以租借、转让或者共享的方式批发给第三方，第三方再进行面向消费者的最终销售，从而电信业构成了一个上下游市场垂直一体化的销售市场。这样，一个企业内部在上下两个市场上可以进行资本转移或者成本分配，从而给如何准确计算批发市场的营业额带来很大困难,也对市场份额认定产生了很大影响。
欧盟委员会根据各成员国的实践，对价值标准——营业额标准在电信业中的适用难题进行了分析。欧盟委员会将垂直一体化企业中的营业额交易分为商业交易和资本交易。商业交易是指由垂直一体的企业或者可选择的非垂直一体的企业在批发市场上出售、由零售商购买来提供零售产品或服务的交易。资本交易是指由垂直一体的企业的批发市场向其自己经营的零售市场提供设备（或者服务）。
在所有的批发市场上，至少有一个垂直一体的企业，也就是传统占据基础设施的经营商。市场的开放程度不同，商业交易的比例也就不一样，在一些非公开市场中甚至没有商业交易。在计算市场份额时，面临的难题是，是否要将资本交易营业额也计算入内。在存在商业交易的情况下，在分析商业批发市场时是否应当将资本交易计算在内？如果计算，怎样计算资本对商业批发市场竞争的影响？如果不存在商业交易的情况下，所有的交易都是资本性质的，如何分析交易额？
针对第一种情况，欧盟委员会认为，根据委员会的实践以及初审法院的案例，是否将资本交易纳入相关市场取决于资本交易是否能够根据竞争条件的改变而充分快速地转化为销售市场从而形成新的商业交易[微软用户1] 。如果上述情况不存在，SMP分析应当不计算交易成本，并且无论是否计算交易成本，容量和价值两种计算方法都应当作为认定的标准。
在批发市场上没有商业交易而只有资本交易的情况下，委员会认为在批发市场上没有商业交易（也就是没有向独立的第三方交易）的情况下，并不排除其也是相关市场的可能。事实上，缺乏商业交易仅仅意味着市场上所有的供应都是资本性的，即均被垂直一体市场上的零售部门吸收。在这种情况下，批发市场上的供应结构可能源自零售市场的供应，所以可能需要基于零售市场的竞争状况来分析相关市场。尽管零售市场竞争可能会提供批发市场结构方面的信息，但是零售市场本身并不一定在认定批发市场上SMP时具有决定作用，所以，营业额作为认定SMP的标准并不准确，分析其他因素更为重要。然而，这种基于零售市场的竞争状况分析批发市场的方法并不稳定，尤其是对于被认定为竞争性的市场来说。也就是说，一旦商业市场形成，这个方法必须重置。所以，委员会要求相关监管机构紧密地监管相关市场来确定零售市场是否已经形成。[39]
三、电信企业并购的反竞争效果的审查
（一）电信企业并购对市场进入的影响
市场的高集中度一般会对企业进入构成市场障碍，产生限制竞争的效果，但是在电信行业，由于其动态发展和网络效应等特点会对企业的市场进入产生影响，从而加重或者抵消市场进入的障碍，对于分析市场进入起着重要作用。关于动态发展和网络效应对市场进入的影响，具体内容见下文（二）、（三）部分的专门分析。
分析电信企业并购对市场进入影响的另一重要因素是基础设施的管制程度。
反垄断法意义上的基础设施是指竞争者进行经营不可或缺并且由于技术、法律或者经济上的原因不能以任何合理的方式被复制或可替代的设施。[40]基础设施往往成为后来竞争者进入市场的障碍，但是如果存在比较完善的管制措施，则反垄断执法机构会认为管制措施抵消了基础设施对于市场进入构成的障碍。
实现与基础设施的互联互通、网络接入是现代各国电信管制的重点内容。这些设施往往构成电信服务链的上游市场，其开放程度决定了下游市场的竞争者的数量和竞争状况。美国的相关案例中分析了管制对市场进入障碍的影响，管制程序和救济措施是否得当，是检验市场进入障碍的主要标准。在一些存在市场管制的案例中，市场份额的多少本身并不是认定市场力量的决定因素，在这些案例中，如果管制措施实质上阻止或者杜绝了承担义务的供应商设置市场进入壁垒或者实施价格歧视的能力，市场份额只是进一步分析企业在相关市场上市场力量的起点。[41]而如果对电信网络的管制成本高并且程序拖沓时，则管制本身也构成了市场进入的障碍。[42]
（二）电信业动态发展的特点对竞争分析的影响
如上所述，部分电信业务具有新经济的特点。在政府放松管制、网络融合、技术快速发展等因素的推动下，电信业始终处于持续的变动和发展之中，这种动态效应给电信企业之间并购的反垄断审查增加了新的难度。这要求反垄断执法机构在基于现在市场对未来竞争状况进行审查时，应当考虑市场的动态发展。另外，电信企业之间的并购也会影响到创新与技术发展的速度与范围，电信企业的并购对创新的潜在影响必须在审查范围之内。[43]在实践中，电信业持续不断发展的特点引起了反垄断执法机构的关注，比如美国司法部在分析AT&T/MediaOne并购案中表现出对新兴服务发展的关注。在该项并购中，相关市场是整合、提升和促销宽带内容和服务的市场，司法部虽然认为，“在新兴市场中，预测市场未来发展的方式是不确定的”，但是司法部担心该次并购会赋予AT&T守门员的地位，从而控制哪些宽带内容能够成功，并阻止在这方面的投资。[44]美国联邦通讯委员会也在实践中关注电信并购对创新的影响，由于FCC对电信企业并购实施更为广泛和灵活的审查标准，所以在该问题上比司法部表现得更为活跃。比如在SBC/Ameritech案中，FCC表达了对高级服务零售市场的关注，FCC一直在这些新兴市场上努力鼓励创新和投资。FCC所关注的是，竞争者需要互联互通和接入协议来提供这些高级服务，但是并购可能导致SBC对提供这些服务的新进入者实施歧视。并且在该案的救济措施中，FCC施加的附加条件还包括促进增值电信业务的开发一项，并要求确保双方当事人本地主导业务所在区域内本地电信业务市场更加开放以保证并购实施后依然能够促进创新。
但是电信业动态发展的特点对于未来竞争的影响不是绝对的，经济学理论对于技术快速发展的新兴电信市场企业之间的并购进行了讨论，这些理论的侧重点不一，得出的结论也不同。这要求反垄断执法机构在具体案件中综合考虑各种因素，就电信业并购对于未来竞争产生的影响进行分析。
1．受“首发者”优势驱动的企业之间的并购
有学者提出，在电信并购中应当考虑“首发者”优势，在电信新兴市场上，受网络经济效应作用，受到“首发者”优势利益驱动的企业是“为了市场”竞争而非在市场上竞争，因此，如果在两个为了争取垄断地位的企业相互并购的情况下，合并后的企业往往丧失创新的动力。另外，如果占有现在通用技术的企业与掌握具有潜在竞争力技术的企业合并，也会影响到潜在新技术的应用和进一步创新，但前提是，被收购者在市场上没有竞争对手。[45]Primestar案是司法部审查的并购是否影响市场发展的一个重要案例，在该案中，相关市场是多频道视频节目销售市场，在这个市场上，经营电视电缆系统的公司占有该市场上最大的市场份额，而位居第二的则是卫星直播公司，是由一些电缆公司组成的联盟，同时也在通过其附属公司Primestar向消费者提供卫星直播服务。News Corp获取了几个卫星槽中之一的使用权，通过该接口，可以提供高效能的卫星直播服务。然而，News Corp没有继续开发它自己的卫星直播服务，而是与Primestar达成了一个协议，将该槽口的使用权出售给了Primestar。美国司法部认为，该卫星槽口的使用权如果售予一个与电缆公司没有存在联系的公司，则该并购公司会在多频道视频节目市场上成为电缆公司一个强有力的竞争者，然而如果出售给与电缆公司有密切关系的附属公司，则该并购公司不会充分发展使用该卫星槽的潜力。因此，该项合作，将会对卫星槽这种稀缺价值资产造成重大资源的浪费并减少一个电缆公司的潜在竞争者。因而司法部向法院提起了诉讼，阻止该项并购。[46]
2．企业暂时垄断地位因素的影响
技术创新导致企业的垄断地位可能是暂时性的，这也是企业并购审查中应当考虑的因素。技术进步的速度快可能导致新兴电信市场中的市场进入比较频繁，即使企业并购获得市场支配地位甚至独占的地位，由于其他企业的技术发展，这种地位也不会维持很长时间，从而在一定程度上削弱了企业并购的反竞争影响。欧盟Vodafone/Mannesmann案是这方面的一个反面典型案例，欧盟委员会在该案中因为没有充分考虑技术发展前景而受到批评。Vodafone与Mannesmann的并购能够实现跨越欧洲的移动电话业务，并将成为第一个单一欧洲范围的移动网络。欧盟委员会在界定电信市场时，考虑了这一新兴电信服务方式，将两个公司拟议的“遍及欧洲的高级移动服务”界定为一个独立的电信市场，并认为并购后的企业将是该市场上惟一的运营商，将拥有初步的市场支配地位。但是欧盟委员会没有充分考虑欧洲市场上其他竞争者的技术发展和第三代移动技术的挑战，认定Vodafone/Mannesmann将是这个新的市场的惟一供应商，这种市场支配地位仍将维持一段时间；并因此附条件地通过了并购，要求合并后的企业在3年的时间内，承担如财务独立、仲裁解决争议、有责任设计便利竞争者的系统等义务以防止并购后的企业滥用市场支配地位。然而就在并购的3个月后，英国电信运营商Orange和法国电信公司合作，提供与Vodafone/Mannesmann相竞争的无线服务。[47]而这就引发了学者们对欧盟先前批准Vodafone与Mannesmann并购时进行严格的附加条件的合理性的质疑。致力于新经济产业反垄断问题研究的学者认为，欧盟委员会反对在新市场中创造短暂优势的并购，这开创了一个坏的先例，必将打击投资者的积极性和通过并购的创新。[48]
（三）网络效应在电信企业并购反垄断审查中的应用
由于电信业本身的特点，与对一般行业企业之间的集中审查不同，反垄断执法机构在实践中还要考察网络效应的作用，以判断企业集中对市场竞争产生的影响。网络经济效应的用户正反馈、冒尖现象等特点都在案件的分析中得以应用。反垄断执法机构在几个电信案例中，充分考虑了网络效应带来的负面影响，对于企业合并后网络效应的扩大进行了适用。
世通（Worldcom）与MCI并购案、时代华纳（Time Warner）与美国在线（AOL）并购案以及欧盟的Microsoft/Liberty Media/Telewest案是反垄断执法机构应用网络效应进行并购审查的典型案例，分别涉及横向企业并购和垂直企业并购。
1．横向企业并购中网络效应的反竞争效果
世通与MCI并购案是横向企业并购中，反垄断执法机构就网络效应对竞争影响分析的典型案例，该案中，司法部考察了网络效应所带来的用户正反馈现象，认为通过企业合并，企业的互联网网络范围增大，打破了以前骨干互联网市场的平衡，扩大后的互联网网络对于客户更具有吸引力，互联网运营商很可能会采取不与其他网络兼容的手段来排挤限制竞争。
1997年，世通公司，美国全球电信供应商，宣布了并购MCI的计划，MCI是美国第二大电信公司。该案涉及了两大骨干互联网运营商之间的并购，在审查中，司法部考察了国内互联骨干网的相关市场。互联骨干运营商在批发市场上向在下游零售市场上经营拨号上网和网络接入的零售商提供互联转接服务。这些骨干网都是互相连接，所有的互联骨干网运营商都能够向其客户提供与所有网络相连接的服务，所以没有任何骨干网运营商能够基于其客户的多少来获得比其他运营商更多的特殊利益。因此，所有的骨干网运营商具有继续互相之间提供互联互通业务的动机，从而能够确保客户接入整个网络，形成一个无缝的互联网络。但是司法部却认定，世通与MCI的并购会改变运营商提供互联服务的动机，损害竞争。司法部认为，合并后的企业将会拥有超过40%～75%的市场份额，具体份额取决于衡量市场份额的具体方法。不管怎样，合并都会给新的企业带来一个相对较大的市场份额，会导致它对其他网络的依赖性相对于其他网络对它的依赖性减弱，最终会导致合并后的企业具有改变现有状况的动机，不再与其他网络互联。合并后的企业可以通过建立它自己的、与其他网络不兼容的设施，来拒绝与其他企业的网络互联，从而降低其他骨干网的质量。根据企业网络的大小，司法部推断，其他企业的用户会转而使用合并后企业的网络。司法部最后附条件地通过了并购审查，但要求将MCI的骨干网络剥离，转售他人。司法部认为，业务剥离能够维持现有市场上的竞争状况，并确保企业并购后，其动机不会由兼容转向非兼容。[49]
2．垂直企业并购中网络效应的反竞争效果
企业垂直并购一般具有扩大生产规模、解决交易成本、提高经济效率的作用，因此，各国反垄断法对纵向并购的控制比横向并购宽松。我国有关经济学研究也证明，在产品具有网络外部性特征且上下游均为寡头结构的市场中,上游厂商具有很强的纵向兼并下游厂商的动机,因为纵向兼并后的企业能够使得产品质量和数量大幅度提高, 从而产品的成本和价格可以得到降低。纵向兼并不仅提高了消费者和厂商的福利,而且提高了社会总福利。[50]但是电信业中的垂直并购却往往存在限制竞争的可能。电信企业的垂直一体化，使得合并后的企业能够利用在上游市场的垄断地位，影响下游市场的竞争。这在上下游市场都存在网络经济效应的条件下，表现得更为突出。反垄断执法机构在实践中充分考虑了垂直并购后网络效应对竞争的负面影响。
（1）欧盟Microsoft/Liberty Media/Telewest案
该案涉及三方当事人，微软在全球经营支持通讯设备运营的软件，并提供互联网内容和服务；Liberty是欧洲电视节目制造商，并经营授权第三者转播的业务，其同时也在全球提供互联网内容与服务；而Telewest则在英国经营电缆服务，服务内容包括固定电话、付费电视以及互联网服务，微软与Liberty公司通过购买Telewest股份的方式实现对Telewest的控制。[51]
该案中，欧盟委员会界定了一个新的独立市场，“支持高级电缆电视机机顶盒的软件包”，微软新开发的MSTV软件包构成了该市场。欧盟委员会就微软对其他电缆运营商进行并购的情况作了分析，微软在此之前，已经通过持有少数股票的方式与其他全球电缆商（如AT&T）进行合营，通过合营，微软能够对这些企业使用何种软件方面的决策施加影响。欧盟委员会认为，该案也是微软力图控制该新兴的软件市场策略的一部分。由于微软与网络运营商的这一结合，可以预计，采用其他新软件系统的其他网络的运营商会发现，必须调试软件与标准，才能使其与微软的软件相匹配，所以其他的网络运营商更倾向于购买使用微软的软件。欧盟委员会担心，由于网络效应，会将微软在这一代MSTV的市场优势延伸至下一代，因此宣布禁止该项交易。
该案是一个软件提供商与实际网络提供商进行并购的案例，也是双重网络效应叠加的案例，微软的软件本身即构成虚拟网络，具有网络效应，而其与网络产业的合并，更增加了网络效应的效果，产生排斥其他技术的效果，阻碍创新。
美国在线在当时提供通过拨号调制解调器向住宅用户提供内容和服务的互动式服务，当时订阅美国在线服务的顾客仅能使用美国在线的内容服务和电子邮件。随着互联网的进一步普及，美国在线也开始提供互联网的接入服务。在合并前，美国在线已拥有的网络用户大约占到美国网络用户的40%。时代华纳公司则既是一个内容服务供应商也是一个有线电视服务商，经营影视、音乐、印刷、编辑以及电缆业务，其电缆业务通过与特纳广播公司的合并进一步得到了增强，在合并前，全美18%以上的用户都使用时代华纳的电缆，仅次于AT&T公司。
该项并购涉及了互联网接入、有线电视网络与数字用户线、即时讯息系统等诸多问题。网络效应问题不仅在传统的真实网络即互联网、有线电视网中存在，还出现在虚拟网络即人们通过使用即时讯息工具而连接起来的网络中。除美国在线以外，微软与雅虎等公司也推出了自己的即时通讯方式，微软的MSN用户比较广泛，约有400万用户，但是当时与美国在线的2700万用户相比，显然不占有优势。
FTC与FCC都对该项并购进行了反垄断审查。FTC对于互联网的接入问题进行了分析，要求美国在线与时代华纳的合并被批准之前，在几个批准的互联网服务供应商中进行选择，进行接入交易的谈判。另外，所有美国在线与其他有线网络系统或者DSL所签订的协议合同，也必须全部提供给适用时代华纳系统的互联网服务供应商，并且合并后的美国在线—时代华纳还不得对其他互联网服务供应商实施歧视。
FCC重点关注的问题则是美国在线的即时通讯技术的网络效应问题。FCC认定即时通讯技术具有网络效应。即时通讯系统是建立在人名数据库、即时通讯地址及保存在即时通讯供应商服务器上的其他信息的基础上的。即时通讯技术与真实网络一样，这种服务对每一个用户的价值依赖于多少用户在使用该服务，也就是依赖人名和在线目录中人名个数的多少，用户如果用该服务系统能够与其他人进行交流，那么他就能够从该系统中获得价值，如果使用该系统的人越多，该系统对每一个用户的价值就会越高。[53]
综合运用各种经济学分析，FCC认为，美国在线基于文本的即时通讯市场中的市场势力已经出现“冒尖”现象，美国在线存在与其他即时通讯系统拒绝互联互通的行为，并且一旦美国在线与时代华纳合并，有可能会继续通过对上游市场电缆网络的控制，实施限制其他企业新一代通讯技术发展的限制竞争的行为。FCC最终认定，如果市场上具有大量市场份额，那么有着网络效应的企业不一定具有与其他网络运营商合作的动机，并且美国在线在当时市场上拒绝与其他即时通讯网络互联互通。[54]FCC最后裁决，基于上述因素，美国在线在以文本为基础的即时通讯市场上建立了一个很高的竞争者进入壁垒，与要求开放、相互合作的通讯体系、互联网发展、消费者选择、竞争与创新的公共利益相违背。[55]
根据FCC的裁决，美国在线必须满足三个条件才可以提供新一代的即时通讯服务：第一，美国在线必须证明，它已经采用了一个由IETF或者别的官方标准制定机构所制定的关于互通的公共标准；第二，美国在线至少与两个即时通讯供应商达成互通协议，并且愿意在完全相同的技术互通标准下，真诚地与其他即时通讯供应商建立互通；第三，美国在线用市场份额数据或者其他证据来证明，它在即时通讯市场上不再具有优势地位。该条件在5年后将取消。
该案是一个包括电信基础设施、通讯服务、内容服务等多方面的垂直并购的电信案例。FTC和FCC裁决对该案的侧重点不同，FTC关注合并后互联网网络垄断影响网络接入的问题，而FCC则重视新经济产业中网络效应对企业合并产生的负面影响；两个裁决都提出了确保互联互通的救济方式，但是互联互通的前提却不同，前者基于合并的企业对网络基础设施的占用，而后者则基于网络效应原因而要求互联互通。该案的审查中，网络效应在合并对竞争影响的审查中发挥了重要的作用。
企业并购可能在对市场竞争产生负面影响的同时，也可能会提升经济效率。欧美等国家和地区的反垄断法的一个新发展趋势，就是在并购规制中越来越重视分析效率对并购竞争效果的影响。[56]各国在对一项并购进行评估并最终作出批准与否的决定时，都会不同程度地对并购效率予以考虑。
各国反垄断执法机构考察的效率类型可以分为静态效率和动态效率，其中静态效率包括生产效率、配置效率、再分配效率、资本效率、管理效率等；动态效率也称为创新效率，指新产品的获益革新以及新技术的发展或传播而产生的产品生产效率的提高。一般而言，各国反垄断执法机构普遍采用的效率标准为静态效率标准。动态效率则侧重于未来的产品，因为未来产品的情况存在不确定性并难以量化，因此实践中可能难以证实。在美国，虽然研发效率可能会被考虑，但是这种效率“一般不太容易验证而且可能造成反竞争性削减的结果”[57]，在实践中难以得到应用。而欧盟则在其《理事会关于企业之间集中控制条例》中表达了不同的观点，明确规定动态效率是一种可以衡量、评估的效率。[58]致力于动态竞争研究的学者们则坚持认为，在并购控制中，对于知识产权和网络产业部门来说，动态效率的考察要比静态效率更为重要。[59]
效率可以在考察企业并购的反竞争效果中应用，也可以用来反驳以市场集中为基础、表面具有反竞争效果的案件的审查结果，是为效率抗辩。关于衡量企业并购的效率与合并的反竞争效果的标准，各国和地区反垄断执法机构一般采取价格标准、消费者剩余标准、总剩余标准、权重平衡等标准。根据各国和地区反垄断法的理论和实践，如果合并企业能够以效率为理由抗辩并购的反竞争效果，则需要达到如下要件：
第一，合并产生的效率有利于提高消费者的福利。[60]美国和欧盟目前均接受了消费者福利标准。在欧盟发布的《理事会关于企业之间集中控制条例》中，明确规定了企业合并产生的效率必须能使消费者受益，这种受益的形式除了价格降低外，也允许其他非价格受益的形式，比如推出新产品或服务等。如果合并产生的效率不能满足这一要求，则该效率作为抵消反竞争的因素被加以考虑的可能性就很小了。
第二，合并产生的效率必须为合并所特有。[61]参与并购的当事人应当证明如果没有拟议合并被主张的效率就不可能实现，或不能通过其他反竞争性更小的途径实现。美国、欧盟在并购评估的效率考虑中都纳入了这一项要求。
在以往的电信企业并购案例中，反垄断执法机构也对效率因素予以了分析，以考察电信企业并购带来的效率是否可以抵消并购对竞争的不利影响。一些电信企业成功地证明了它们之间的合并，实现了原属于各个企业的网络以及其他基础设施的整合，出售与处置多余资产，能够降低租金、避免高额的终端收费，整合利用现在的网络更为有效地为消费者提供范围更广的服务。本部分对相关案例中电信企业并购的效率分析进行了梳理，以期对我国执法实践提供借鉴。
1．基于生产效率的审查
生产效率是指“在给定的资源和技术条件下，使生产资源在企业内部得到有效利用，实现产出最大化”[64]。生产效率是目前广泛使用的衡量效率的标准。总的来说，当一个并购扩大网络，根据传统的规模经济以及在一定程度上通过范围经济和密度经济理论，企业可以节省成本，从而获得生产效率。
电信业中，由于需要在网络基础设施以及支持网络运营的软件中投入大量资本，因此规模经济十分重要。在有些案例中，合并参加方能够证明通过并购，实现了技术平台之间的相互联系，能够以很小的额外可变成本带来更多的产出，从而实现规模经济和范围经济。在AT&T/TCI案中，参与并购的当事方证明通过合并通讯设施和转接器，可以增加通讯量，从而将固定成本分摊到更多的线路和服务中去。[65]但是BA/NYNEX案中，由于合并双方当事人不能证明成本节省能够对降低单方或者合并方反竞争行为产生直接、重要影响，因而FCC没有接受该效率抗辩。[66]
2．基于资源的效率分析
许多电信企业之间的集中是建立在资源效率基础之上的，资源效率理论是指企业作为资源与能力的集合，并假设不同企业之间的资源与能力具有异质性且稳定不变。如果企业之间具有互补性，则它们之间的合并能够提高效率。
合并的电信企业会寻求扩大它们的服务种类以及服务的区域，两个具有提供不同服务能力的企业之间的合并可以促使它们更为便捷地实现业务和区域的扩展。在US West/ Qwest并购案中，FCC认为，将US West的向本地环路提供XDSL接入的业务与Qwest的高速、大容量的网络相结合，能够比US West自己更快、更广泛地推动服务发展。[67]
提供捆绑服务也是获取资源效益的一个理由，电信业产品之间具有互补的特性，捆绑服务能够降低产品的价格，为消费者提供方便。因此有些公司提出合并的目的是提供捆绑服务，以满足消费者需要从一个公司购买多种服务的需求。经济学家认为，从需求的角度看，通过确保服务的统一性和全功能企业，以及建立网络运营的一点式责任，消费者能够实现使用一个电信运营商的规模经济。[68]
在AT&T/TCI案中，FCC认可了这种资源整合带来的效率，FCC认为企业并购后，客户可以订购其提供的几项服务，这样企业的销售成本会变得更低。在这种情况下，提供一揽子服务的价格比单独提供这些服务时各个价格的总和要低，合并后的企业不仅降低了成本，而且将节省的成本，至少是其中的一部分，传递给了消费者，使他们获取低的价格。[69]
3．基于创新的效率分析
如上所述，创新效率在实践的审查中难以量化，在企业并购实质性审查中的地位仍未确定，但是有些国家和地区的反垄断法仍然接受了该标准。
目前，虽然基础网络设施仍在电信竞争中占据重要地位，电信业还不能完全称得上以技术为驱动的产业，但是在新兴的电信服务领域，技术的革新发挥着越来越重要的作用，电信技术的飞速发展，使得电信企业能够为消费者提供更为优质的服务。因此在一些电信企业的并购中，创新效率也必须予以考虑。有关学者对20世纪90年代到21世纪初的电信并购案例进行了研究，证明，电信企业之间的并购有助于促进电信设施的改进与创新。[70]当然，这些理论需要依据个案情况而定。
在SBC/Pac Tel案中，FCC认为，企业之间的并购能够使企业联合它们各自的研发资源，从而避免重复建设，Pac Tel能够从SBC更大的研究经费补贴中获得利益，而不需要自己再度花费昂贵的费用。[71]在SBC/SNET案中，FCC承认该项并购中，最大的利益将会是SNET获取促进研发能力的资金，并且消费者也很可能会在合并完成后很快享受到ADSL技术的利益。[72]
综上所述，几种效率分析模式在电信业的反垄断实践中已经得以应用，除此之外，合并后取得的网络效益也是经济学家分析电信业合并效率所关注的重点。
1．电信企业并购的网络经济效率理论
关于网络经济的负面作用，反垄断执法机构已经有所认识，并已经在电信企业的合并中予以应用，且成为考察的重点。（见电信企业并购的反竞争的审查中网络效应的应用部分）。但是对于经济学家来说，电信业网络经济的特点并不完全对企业合并后的竞争产生负面作用，相关的研究结果证明，网络经济中的合并也具有经济效率，对网络产业运行具有促进作用。
根据传统产业的并购经济学研究，从消费者福利角度出发,横向并购提高了市场的集中度,往往导致产品价格的上升,减少消费者剩余,除非产生较强的效率协同因素,否则兼并一般会降低消费者福利，但是相关经济学研究表明，对于电信业而言，其网络经济的特性，在同样的条件下与其他产业相比，电信企业并购的社会福利会有所改善。
如上所述，网络外部性的实质在于，随着用户数量的增加，无论是对于消费者还是网络运营商而言，产品的价值都会提高。由于需求规模经济和范围经济，随着用户增多，网络提供产品和服务的增长成本逐渐降低，消费者能够享受更为廉价的服务，并且能够享受网络之间的兼容性互联带来的利益。因此有经济学家认为，网络之间的合并有助于效率的提高。电信企业之间通过合并，将两个网络联结为一体，通过建立消费外部性，会自动提升网络的价值。我国的经济学者通过相关经济模型的研究表明，如果网络外部性较弱时，跟随企业（与首先发动的企业相对）倾向于参与并购，而当网络外部性较强时，则跟随企业一般不具有并购的动机。而首先发动的企业，为了扩大产品规模，获得竞争优势，则会始终选择兼并。[73]
电信合并对于效率的影响是多方面的，比如，如果电信企业合并被通过，参与合并的企业会更为有效地整合它们的技术平台，发展新的产品；再如，根据Mark A. Jamison 2002年发表的《网络外部性、合并与产业集》一文的研究，网络提供者倾向于针对内部网络、网络之间的区别选择不同的通讯质量与产出，一般而言，网络提供者倾向于在自身网络内部提供质量更高的通讯服务，网络之间的合并可增加企业的产出激励。[74]另外，还有经济学家认为，合并能够使原本没有互联的或者互联质量状况不好的两个网络相互联通，增加原本属于两个不同网络的用户之间通话、传递信息的质量，因此也就会有更多的用户、更先进的服务吸引到网络中来，网络对于每一个网络成员的内在价值相应提高，这种现象被称为“消费者剩余增加”。并且根据Mark A. Jamison的研究，大的网络型企业之间的合并对消费者剩余的增加要高于小企业，能够增加社会福利并且降低产业成本。而横向合并能够在不影响边际成本的情况下增加社会福利，而且HHI指数提高得越大，消费者剩余增加也越多。所以对于网络经济中的合并案例应当进行谨慎的反垄断干预。[75]
2．网络经济效率面临的法律适用问题
虽然经济学家认为网络合并有助于提高经济效率、改善消费者福利，但是这些理论在实际应用中仍然面临着一系列的问题，也没有在反垄断法的实践中得以应用，而反垄断执法机构更加重视的是网络效应为合并带来的负面效应。从企业集中对反垄断审查标准的要求来看，目前证实电信合并能够产生网络效率存在以下难题：
首先，网络效率是否仅仅能够通过企业合并而获得。有经济学家指出，有些网络合并效率并非企业合并所特有的，网络合并带来的网络之间兼容和互联的效率，也可以通过企业之间增加兼容性、提高互联互通质量或者许可知识产权获得。
其次，网络经济合并的效率本身具有难以证实性。有学者认为，很多新经济中的合并带来的效率并没有被定量化，或者说还没有被认识到。其结果是，对合并有效率的主张在一定程度上比传统经济更加富有弹性。[76]对于这一类型的效率标准，反垄断执法机构一般不会接受。正如FTC委员Leary在发言中所称：“革新或管理效率……可能是判定公司成败的最重要变量……但是在对合并案件作出判决时我们并不公开考虑这些效率……在正式判决的过程中我们倾向于忽视不太真实的经济，只是因为我们不知道怎么衡量它们。”[77]
因此，目前从网络经济的角度来分析合并所带来的效率仍具有不确定性，如何在合并效率抗辩中予以证明是该理论得以应用的最大障碍，仍有待经济学和法学的进一步研究。
并购救济措施（remedies）是指救济特定并购造成的竞争损害从而恢复和保持相关市场有效竞争的结构性和行为性方法。从国外并购审查的结果看，引起竞争关注的并购案例的首选结果是适当救济的设计而不是简单、直接地禁止一项企业合并。
并购救济通常分为结构性救济和行为性救济。结构性救济通常是指旨在恢复相关市场竞争结构的一次性救济，是指资产剥离的救济方式。反垄断法主要国家和地区的集中审查制度都将结构性救济措施作为优先适用的救济措施，如美国联邦最高法院在相关案例中解释说，尽管不是每一个案例中都需要实施资产剥离的救济方式，但是资产剥离方式简单、实施相对容易和确定，因此，是法院在认定并购违反《克莱顿法》第7条时的首选方式。[78]欧盟于2008年10月22日发布的新的企业并购《救济措施通告》中规定，优先适用结构性救济措施，而且行为性救济仅在能达到与资产剥离措施相同效果时方可采用，并且《救济措施通告》对资产剥离措施作了更加详细的说明，包括如何选择资产购买方、如何确保被剥离资产有效参与竞争。[79]
行为性救济通常是指旨在修正或限制并购公司某些竞争行为的持续性救济。例如，禁止联合或捆绑、限制掠夺性定价以及禁止实施独占性及/或长期合同；通过改变买方行为来促进横向竞争如要求公开招标。又如，最高限价、服务水平协议以及供应承诺等救济方式。
一个有效的并购救济方案可能既包括结构性救济又包括行为性救济。对于大多数并购特别是横向并购而言，通常认为结构性救济比行为性救济更为可取。特别是资产剥离方式的结构性救济可能会更有效，因为它直接处理竞争损害的原因问题，其产生的监督成本更小，可能造成的市场扭曲也更小。各国反垄断执法机构也倾向于通过资产剥离的方式批准存在一定竞争关注的企业并购，从而资产剥离也就成为企业并购审查的一项重要制度。
反垄断执法机构对于电信业的合并，与其他行业一样，优先采取结构性救济措施——资产剥离制度。但是由于电信业的特点，在某些情况下，反垄断执法机构认为仅仅使用结构性救济措施有时不能足以消除企业集中对竞争的损害，因此，在电信并购案例中，强制网络接入也经常被使用。
在涉及业务重合的横向并购中，反垄断执法机构一般采取业务剥离的救济方式，如上所述的MCI/Worldcom案，就是以MCI向第三方出售互联网业务为合并前提，同样在美国SBC/Ameritech案以及Bell Atlantic/GTE案中，司法部都要求出售参与合并的双方都拥有的无线通讯业务。欧盟委员会在BiB案中，阐明了其优先使用资产剥离制度的理由，欧盟委员会认为，比如强制机顶盒与服务业务分离等结构性救济措施不会涉及管制的问题。[80]
在某些垂直并购案例中，为了避免企业实施封锁行为，资产剥离制度也得以适用，比较典型的案例是Telia/Sonera案[81]，欧盟委员会要求双方当事人同意剥离在瑞典的电视电缆业务，以确保网络与固定电话、移动电话服务的分离。
在有些案例中，为保证业务剥离救济措施的有效实施，比如避免合并后的企业与购买业务的企业达成共谋，反垄断执法机构也会同时提供行为性救济措施。在Vodafone Airtouch/Mannesmann案[82]中欧盟同时施加了结构性救济和行为性救济措施，参加合并的当事人一方面同意将Vodafone旗下的英国移动运营商Orange的业务剥离，以能够使第三方在非歧视的条件下接入合并后企业的同一网络，并向客户提供更为先进的移动服务；另一方面同意在非歧视的条件下与其他服务运营商签漫游费和批发服务的协议。
除上述措施外，在电信业中，特有的救济措施是强制网络接入（包括接入和互联互通）。美国在线和时代华纳是一个典型的使用网络接入救济措施的案例，该案涉及在基础网络设施和新经济部门实施互联互通。在欧盟的许多案例中，强制网络接入也被频繁使用。但是作为一种行为性救济方式，强制网络接入适用的条件非常有限。
1．接入救济的质疑——另一种管制形式？
如上所述，强制网络接入是电信管制的主要内容，随着各国电信管制制度的改革，目前的趋势是电信管制机构依据基础设施原则来判断电信主导运营商是否应当承担强制接入和互联的义务。而在并购救济中是否应当实施接入救济以及在什么条件下实施接入救济在反垄断实践和理论中都是具有争议的问题。
对于接入救济持怀疑态度的观点认为，反垄断执法机构过多使用行为性救济方式，构成实施上的管制，在电信业日益放松管制的大环境下要求强制接入，反垄断执法机构对市场行为的微观控制，形成另外一种形式的管制。[83]与美国司法部坚持结构主义救济方式不同，作为电信管制机构的美国联邦通讯委员会以“公共利益”为实施救济方式的指导，较多地在电信并购案中实施行为性救济措施。但是，对于联邦通讯委员会的管制范围，也存在许多异议。前通讯委员会主席Michael K.Powell认为，通讯委员会在并购审查中应当谨慎实施接入条件，该条件应当视个案的特殊情况而定；并且实施的条件应当与纠正反竞争行为的效果相一致，尽管这项职能与司法部的职能相重复，但是依据公共利益的理由来实施接入条件，是不恰当的。[84]
上述观点直接或间接地表明，无论是反垄断执法机构还是电信管制机构，都应当避免对市场进行微观干预，而强制网络接入会涉及选择接入对象、接入条件、接入价格、争端解决等多方面事项，因而用强制网络接入来消除并购后可能的反竞争影响的效果往往受到人们的质疑。
但是，在网络融合的大环境下，电信业的网络特性，使反垄断执法机构认识到业务剥离的救济方式在电信业中也存在一定的局限性，比如在垂直并购这种为了提供全面电信服务的合并中，如果合并双方的业务没有重合，则剥离资产的方法无法得以适用，并且网络接入在一些情况下仍然是新的竞争者进入市场的障碍。所以强制网络接入对于电信业来讲仍是一种十分必要的救济方式。
因此，如何更好地利用接入救济方式，避免反垄断执法机构不必要的干预是反垄断法应当解决的问题。这在欧盟新修改的《救济措施通告》中也有所体现。
2．接入救济的实施条件
接入救济是欧盟委员会比较关注的救济方式，在2001年《救济措施通告》中，欧盟委员会便将接入救济作为一种特殊的救济方式予以规定。2008年新修改的《救济措施通告》再次重申了接入救济的必要性，并根据以往的实践经验，欧盟委员会进一步详细规定了作为合并救济方式的接入实施的前提。其具体适用条件是：
（1）促进新竞争者市场进入
《救济措施通告》规定，如果能够充分证明市场上将会有新的竞争者进入，并且新竞争者的进入能够消除任何针对有效竞争的危害，欧盟委员会可以使用网络接入基础设施或者网络的救济措施。并且强制网络接入救济的前提是，该措施能够使新的竞争者具有及时进入市场的可能性，在这种情况下，强制网络接入救济措施可以被视为起到与资产剥离相似的效果，从而可以在实践中加以使用。但是如果不能确定救济措施能够有效降低市场进入的门槛，方便新的竞争者进入，则不能使用。《救济措施通告》还规定，可以将资产剥离和网络接入救济以及其他救济方式结合使用。[85]
在过去的许多案例中，欧盟委员会都依据该理由实施接入救济方式。如在BSKY/Kirch案中，参与合营的当事人是分别在德国和英国的市场运营商，为了保证新的进入者进入市场，要求Krich承担向第三方提供接入其机顶盒、发展互相合作的技术平台、接入其技术付费电视服务以及通过竞争平台使用其技术的义务。[86]
而在Telia/Telenor案中，虽然参与合并的双方当事人具有业务上的重合，欧盟委员会认为，仅仅出售部分业务并不足以抵消合并带来的反竞争的效果，企业合并后由于品牌、技术、财政支持、相关支持网络的相似性以及在相邻市场上日益提高的谈判能力依然会影响到竞争，最终，双方当事人同意竞争者接入它们各自的本地接入网络。[87]这也是欧盟委员会在主导运营商义务制度之外，向两个前国有垄断企业施加强制接入义务的一个案例。
（2）防止垂直封锁
在电信业垂直并购案例中，反垄断执法机构更倾向于使用强制网络接入措施，如前所述的美国在线与时代华纳并购案。《救济措施通告》规定，允许反垄断执法机构在防止上下游市场的垂直封锁对竞争造成重大损害的条件下，授予非歧视地网络接入合并当事人的基础设施或网络。但是委员会规定只有在证明接入能够有效、并且竞争者具有接入的可能性、上下游市场垂直封锁带来的危害能够有效消除的情况下才可以使用。[88]在DaimlerChrysler/Deutsche Telekom案中，欧盟委员会赋予合并双方当事人准许第三人接入其电话网络的义务，来降低第三方进入电话设备的市场壁垒。[89]
欧盟委员会还规定了一些实施的具体措施。欧盟委员会认为由于接入救济方式的复杂性，在每个案例中实施强制网络接入救济措施前，反垄断执法机构有必要提供一个总的条件，来指导实践中具体案例的应用。反垄断执法机构有必要在救济指令中包含指导实施的必要程序，比如要求对于基础设施的账户分离，以能够审查相关成本、采取合适的措施。通常，具体的接入实施由那些想要在指令中受益的市场参与者自己完成，相关的争端解决可以通过快通道争议解决方式，如仲裁或者通过国家管制机构的仲裁程序来解决。另外，如果反垄断执法机构能够判断指令中的机制允许市场参与者自己及时有效的实施，则不需要设置长期的网络接入义务。
综上所述，在当前技术和经济条件下，网络接入和互联互通问题仍是竞争者市场进入的障碍，在电信企业的并购中，强制网络接入救济在一定情况下仍然是必要的。但是反垄断执法机构在具体适用中应当严格控制适用的条件，以避免对市场造成不必要的干预。欧盟委员会关于合并救济的《救济措施通告》，对于接入救济实施的条件进行了阐述，以便利第三方竞争者的市场进入以及防止垂直封锁为适用的前提条件，应当为我国反垄断法所借鉴。
我国《反垄断法》第28条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”[90]该规定与我国反垄断法第1条规定的立法宗旨相呼应：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者权益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”[91]该规定表明，企业之间的并购如果符合社会公共利益，即使具有排除、限制竞争的效果，反垄断执法机构也应当予以批准。尤其对于公益性质的企业来说，维护公共利益已经成为行业管制依然存在的重要理由。然而问题是，公共利益是一个宽泛、具有不确定性的概念，从字面上讲，社会公共利益不是出于个别人或者个别企业的利益，也不是出于个别党派或者个别集团的利益，我国有学者指出，公共利益包括国家利益、社会利益、公共秩序、社会秩序、社会治安、国家安全等多种利益。[92]可见，公共利益是一种普遍的利益，而且这种利益可以是经济的，也可以是非经济的。但是对于《反垄断法》第28条规定的公共利益，应当指经济方面的利益，因为企业要求反垄断执法机构依据公共利益对一个具有排除或者限制竞争影响的经营者集中给予豁免，这方面的利益一般表现为生产合理化或者国际竞争力。[93]
在实践中，如果对于公共利益的界定不当，则该概念很可能成为保护经营者利益的挡箭牌。王晓晔教授在《论反垄断法中的“社会公共利益”》一文中指出，企业以“社会公共利益”为由要求豁免的限制竞争一般都是短期利益，并且列举了1829年当铁路刚刚问世的时候，美国纽约州州长伯伦曾上书杰克逊总统，反对铁路与运河相竞争的例子。伯伦认为：“如果允许铁路取代运河中的船舶，这会导致严重的失业问题。船长、厨师、驾驶员、小旅馆老板、修理工等很多人都将因没有生计被迫离开运河，更不用说被雇来为马匹种植饲草的无数农民。”[94]王教授同时指出：“现在人们一般不会同意伯伦的观点。竞争作为优胜劣汰的机制，它虽然可以导致低效率的企业减少工作岗位，甚至导致企业破产，但它同时也创造更多的就业机会。总体上说，因为竞争可以降低价格，提高消费者实际收入，这最终会扩大市场对商品和服务的需求，提高社会就业率。”[95]反垄断执法机构如何利用“公共利益”的概念来平衡消费者利益、经营者利益以及其他经济利益之间的关系，是当前执法实践中面临的问题。
电信业作为传统的具有公益性质的公用企业，其企业行为的目标必然要受到公共利益标准的限制，如普遍服务就是符合法律标准的电信企业应当履行的公益性义务。[96]关于电信并购审查，管制机构和竞争机构的不同目的而导致的矛盾和冲突在其他国家和地区的反垄断法中也同样存在，一些国外立法也涉及了公共利益标准，其中比较重要的是1996年美国《电信法》赋予美国联邦通讯委员会依据公共利益标准对电信并购进行审查的权利。在实践中，美国联邦通讯委员会频频依据该原则，与美国司法部一道，对电信企业并购进行竞争效果的审查。在大多数情况下，美国联邦通讯委员会与反垄断执法机构的审查结果相一致，但是在一些重要案件中，也产生了较大分歧，该分歧体现了“公共利益”原则与反垄断审查标准之间的冲突。对于美国联邦通讯委员会的这一审查职能，批评与支持的意见共存。本部分将就美国联邦通讯委员会的“公共利益”原则对电信并购审查的影响予以分析，以期对协调我国反垄断执法机构与电信行业监管部门的政策提供意见。
1．FCC的并购审查权
本文上述关于美国电信并购案例的总结体现了FCC在美国电信并购审查中的重要权力。美国1934年《通讯法》的规定曾经赋予FCC对于电信企业并购专有的审查权，该法规定美国联邦通讯委员会对电信企业集中拥有审查的权力，以确定是否赋予或更改电子频谱许可证。并且根据1934年《通讯法》的规定，尽管并购违反了反垄断法，但是只要符合公共利益，第221条（a）则授权FCC批准该电信企业之间的并购。[97]1996年《电信法》取消了该规定[98]，但是却突出了FCC对于通讯业并购进行反垄断审查的权力，《电信法》明确规定FCC管制的目标是提升通讯业的竞争。
并且，美国《克莱顿法》第7条和第11条也赋予FCC禁止“在国家的任何地方经营任何业务的有线或者无线传输普通运营商之间会导致实质性减损竞争，或者试图建立垄断的并购”[99]的权力，也就是说《克莱顿法》本身赋予了FCC对于电信运营商之间的并购审查权。FCC的有关裁决对于具体标准在电信企业并购方面的适用产生了影响。但是，FCC一般会克制行使《克莱顿法》所规定的权力。
2．FCC的公共利益审查标准
（1）FCC的公共利益标准的含义
公共利益标准在FCC的审查中占有最为重要的位置。在FCC批准关于AT&T并购Teleport通讯集团的指令中，对于并购审查中公共利益的含义与标准进行了阐述：第214条（a）以及第310条（d）规定的公共利益标准是一个灵活、包含了“通讯法广泛目标”的概念。这些广泛的目标包括：在国家的任何地区实施议会所提出的“促进竞争、放松电信管制政策管制框架”，推进《谢尔曼法》和《克莱顿法》的竞争政策、促进旨在提高电信和信息服务的网络接入……公共利益分析可能也包括对于并购是否会对消费者提供的服务质量产生影响或者并购是否能够导致向消费者提供新的或者其他服务。在检验一项交易是否推进了《电信法》的目标时，委员会可以审查电信业的发展趋势与需要、影响议会制定《电信法》特定条款的因素以及电信业本身复杂、快速的发展。
委员会认为：“委员会对于提起的交易的审查，以反垄断法的原则为指导，但是并不限于反垄断法的范围。使用时，必须阐明，不仅并购不会实质性地减损竞争或趋于建立一个垄断企业，还要澄清并购对于公共利益是必要和便利的。”1996年《电信法》设置了一个清晰的国家政策，即竞争促进管制放松而不是持续性地管制支配地位的企业作为保护消费者利益的优先方式。并购会通过提升市场力量或阻止市场力量的下降，阻止竞争，因而需要持续性管制，这与该政策是相抵触的。在审查这些并购时，我们还要检查通过并购是否能够达到公共利益。总之，我们必须判断是否申请者能够证明提请的交易符合公共利益平衡。
因此，除了反垄断法的原则与标准之外，FCC依据公共利益标准还要审查一些非竞争因素，FCC前委员Susan Ness列举了几个重要的非竞争因素，包括在大众传媒并购中，必须检验并购带来话语权多样性效果。在电信并购中，公共利益的审查可以包括普遍服务的效果、网络可靠性的效果（独立的、多余的网络利益与联合运营商的利益）、其他市场参与者策略的可行效果（是否使其他可行的竞争者需要从致力于竞争改为相互联合以抵御合并企业的力量）或者机构履行管制义务能力的（依据标准）效果等。[100]
（2）FCC公共利益标准的应用效果
因而，在实际应用中，FCC的公共利益原则比反垄断法标准对电信企业并购提出了更为严格的标准，SBC/Ameritech案和BA/NYNEX案中就体现了这样的趋势。在具体案件中，FCC依据公共利益原则就电信并购对潜在竞争的影响进行了分析，审核了单方企业行为和共同企业行为的反竞争效果，并发展了“动态市场并购效果”的审查标准。在BA/NYNEX案中，FCC的政策就是要开放和促进纽约电信市场的竞争，Bell Atlantic也曾承诺对FCC的上述政策予以支持。然而一旦两企业合并，FCC认为，这将减弱Bell Atlantic对FCC上述竞争政策支持的积极性，另外该合并还减少了市场上竞争者的数目，因此会影响到FCC在相关市场上以竞争为基础的管制措施。[102]最后，FCC认定，该项并购会对竞争产生重大危害，因而对于该项并购提出了负担比较重的并购救济措施。FCC的这种做法也招致了广泛的批评。正如在并购救济部分所提到的，FCC前主席Michael K.Powell认为，FCC对于电信企业的并购审查，应当以反垄断审查标准为准。美国学者认为,随着美国电信市场的竞争越来越充分,监管电信市场的职权从联邦通讯委员会转移到司法部和联邦贸易委员会只是一个时间问题。[103]
如上所述，美国《电信法》赋予FCC公共利益的审查权并不是一个漫无边际的概念，从其实际应用来看，美国《电信法》中公共利益的根本宗旨在于促进电信竞争，并兼顾实现其他电信管制目标，比如普遍服务等。公共利益在反垄断审查中的市场进入障碍、潜在竞争、效率等因素的分析中都得以体现，尽管由于分析方法的原因，FCC的公共利益原则对电信企业之间的并购起到了阻碍作用，并因此受到谴责，但是我们仍然可以从中获取到积极的信息，就是电信业中的公共利益应当与促进竞争的整体管制目标相适应，在审查公共利益标准时，经济分析方法应当起着主要作用，并且以提高消费者的福祉为该原则的核心。
从欧盟通讯管制制度的改革也可以看出，反垄断分析方法引入管制体系，也对各个成员国以公共利益原则维持的国家电信行业的垄断地位产生了很大的冲击，在一定程度上改变了公共利益的概念。[104]德国电信案就是一个很好的佐证，2007年2月下旬，德国颁布了一项被欧盟批评为起到保护德国前垄断企业——德国电信(Deutsche Telekom)免于竞争的法律。这项法案源于德国总理默克尔与其联合政府中的合作伙伴于2005年达成的协议。该法案规定德国电信在投资建成新一代宽带网络(VDSL)后，将可以在一定时期内独享该网络的经营权。这项法案无疑损害了其竞争对手的利益，同时也为其他企业进入德国电信市场设置了一道障碍，增加了进入难度。2007年2月26 日，欧盟委员会正式致函德国政府，声称要就德国新电信法采取法律行动，欧盟的行动旨在最终向欧盟法院提起诉讼。[105]欧盟以促进电信市场竞争为目标的管制体系，避免了其他形式的国家干预，尤其是避免了那些对其他竞争者进入设置障碍、扭曲竞争的经济形式。[106]即使在反垄断法中规定了公共利益原则的德国，企业也几乎不可能以“社会公共利益”为由而得到反对限制竞争法的豁免，因为反对限制竞争法本身就是从社会最大利益出发的。[107]
结论
根据欧美电信企业并购的实践，电信企业并购反垄断审查的重点在于合并后的企业占有的网络对于竞争以及经济效率的影响，反垄断执法机构对于企业并购后拥有的市场份额以及引起的高市场集中度并不关注，事实上，21世纪初，许多大跨国电信公司都参与了并购，而被反垄断执法机构禁止的案例并不多。在被禁止以及附条件通过的并购中，网络效应对竞争的负面影响成为禁止或附加条件的主要理由，无论在横向并购还是垂直并购中，网络效应都是反竞争效果审查的重点。另外，电信业动态发展的特点也成为并购审查的一个重要因素，其他企业技术的发展以及管制条件的变化都可能改变并购企业对竞争的影响。电信企业之间的并购行为也会对电信市场的创新产生重要的影响，因此企业之间是否正在为未来的市场而竞争、是否是拥有两个相互竞争的技术的企业互相合并，都成为考察的重要因素。我国反垄断执法机构在对电信企业之间的并购进行审查时，应当充分考虑电信业网络经济的特点。
由于网络效应的存在，尽管结构性救济是企业并购的主要救济方式，但是在电信业并购中，网络接入的救济方式仍有必要，但是应当限制在必要的条件下，避免反垄断执法机构过度干预市场。我国有关并购救济措施的相关规定与指南尚没有出台，建议借鉴欧盟2008年《救济措施通告》中的相关规定，严格接入救济措施实施的条件，将“如果能够充分证明市场上将会有新的竞争者进入，新竞争者的进入能够消除任何针对有效竞争的危害，并且该措施能够使新的竞争者及时、可能地进入市场”以及防止垂直封锁作为接入的条件。
《反垄断法》对电信企业并购反垄断审查影响最大的是第28条公共利益标准，公共利益是一个灵活的概念，其内容随着国情和社会发展条件的不同而有所差异。公共利益标准为执法机构在实践中协调产业政策和反垄断法留出了余地，但是如果执行不当就会动摇我国《反垄断法》的地位。目前我国电信业仍为国有企业垄断经营，企业之间的并购受到国家“发展具有国际竞争力的大企业集团”的经济政策影响[108]，该项因素是否应当属于公共利益标准的内容，以及如何平衡该因素与企业并购重大限制竞争的效果？这些问题的解决将影响到我国电信业企业并购反垄断审查的走向。由于最近一次电信重组并购并没有提交商务部反垄断局审查，我们也丧失了一次考察反垄断局解决上述问题的机会。但是“发展具有国际竞争力的大企业集团”这一豁免理由本身便存在问题，发展垄断企业或者维护在位垄断大企业对于提升企业效率和国家经济效率的作用是值得怀疑的。
1996年《电信法》也赋予美国联邦通讯委员会利用公共利益标准对电信企业并购进行反垄断审查的权利，尽管联邦通讯委员会对此概念进行了广泛的解释，但是除了电信业中与公共利益密切相关的普遍服务、为公共提供高质量的服务等因素外，联邦通讯委员会对公共利益概念的解释主要集中于“促进竞争”这一点上，联邦通讯委员会坚持认为，促进电信竞争是达到公共利益目的的最佳途径。这也给我国电信企业并购审查中对公共利益标准的解释提供了借鉴。在电信市场日益开放竞争的今天，我们应当牢牢把握竞争政策是市场经济国家维护其市场经济秩序的基本政策这一原则，反垄断执法机构在电信并购审查中，应当谨慎地执行产业政策，当然国家安全以及国家为了应对危机的临时性经济措施等原因例外，这些情况应当受到其他相关专门法律的规制。
（责任编辑：汪友年）
【作者简介】 黄蕴华，对外经济贸易大学2006级法学博士生。本文曾得到黄勇教授的指导，特致感谢。 【注释】 1对于网络经济含义解释参考张小强博士的《网络经济的反垄断法规制》一书，张小强博士从经济和法律的角度对网络经济的含义进行了分析，指出从概念上看，网络经济是经济体之间以节点和链路构成的系统为主要方式的经济现象；从经济学特征看，网络经济是具有网络经济效应等网络经济学特征的网络产业；从时间上看，网络经济是20世纪90年代兴起的一系列新的经济现象；从具体产业看，网络经济主要包括信息与通信技术产业、互联网（包括电子商务）及相关产业（如利用了网络技术的金融业）。张小强：《网络经济的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，第27页。
[2]也有少数反垄断案件不需要界定相关市场，如比较简单的限制竞争案件、违法性质非常明显的限制竞争案件、即使采用最小的市场界定概念合并也不会导致市场支配地位得到加强的案件等。
[3] Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, Issued by the U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, April 6,1995.
[5]相关内容参见许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版；王晓晔：《竞争法》，社会科学文献出版社2006年版；王为农：“反垄断并购审查中相关市场界定研究——以欧美案例分析和中国的实际情况为基础”，李虹、张昕竹：“我国反垄断执法中相关市场界定标准问题研究”，载于《中国企业并购反垄断审查相关法律制度研究》，商务部条法司编，北京大学出版社2008年版；王先林：“论反垄断法实施中的相关市场认定”，载于《法律科学》，2008年第1期等。
[6] Notice of 9 December 1997 on the Definition of the Relevant Market for the Purpose of Community Competition Law [1997].OJ C 372/5.
[8]1992 Horizontal Merger Guidelines of the Department of Justice and the Federal Trade Commission of the United States．
[9] Commission Notice on the Definition of the Relevant Market for the Purpose of Community Competition Law, 1997.
[10] Edurne Navarro Varona, Anders Font Galarzas & Jaime Folguera Grespo, Juan Briones Aloso，Merger Control in the European Union :Law, Economics and Practice, Oxford University Press, 2005,115.
[11]Telex Corp. v. IBM Corp., 367 F. Supp. 258,247(N.D. Okla.1973); Swayne Co., Inc. v. Sunkist Growers, Inc., 389 US 384 (1967).
[14] See P. Larouche, “Relevant Market definition in Network Industries: Air Transport and Telecommunications”, Journal of Network Industries(2002).
[15] See Regulatory Treatment of LEC Provision of Interexchange Service Originating in the LEC’s Local Exchange Area, Second Report & Order, CC Dkt No. 96-61, FCC 97-142,1997 WL 193831( rel. 18 April 1997).
[16]一般用SSNIP方法分析需求替代时，应遵循竞争约束的最小市场原则，即确定一个较小的产品市场作为分析的起始点，并假定它是最小的垄断者，然后将其他接近的产品种类与地区纳入考虑范围。当前者价格发生小幅、显著和非短期性变化的情况下（一般情况是假设可预见的未来价格上升了5％～10％）看企业盈利的变化情况。如果价格上涨后有足够多的消费者转向其他产品（地域）市场，那么企业就不能从涨价中获得盈利，原先作为分析起点的产品市场就应当扩大到消费者拟转向的目标市场。这个测试过程要一直进行下去，直到最后出现某一产品市场，在这个产品市场上企业可以通过涨价实现盈利，此时，相关市场界定宣告结束。
[17] Regulatory Treatment of LEC Provision of Interexchange Service Originating in the LEC’s Local Exchange Area, Second Report & Order, para.42, CC Dkt No. 96-61, FCC 97-142,1997 WL 193831( rel. 18 April 1997).
[18] Jordi Gual, “ Market Definition in the Telecoms Industry”, in Pierre A. Buigues, Patric ReyThe Economics of Antitrust and Regulation in Telecommunications, Perspectives for the New European Regulatory Framework, Edward Elgar Publishing, p.56.
[19] EU Commission Recommendation of Febr. 11, 2003 on Relevant Product and Service Markets within the Electronic Communications Sector , OJ C 114/45 [2003].
[21]例如葡萄牙宽带市场的划分。
[23] United States v. Worldcom, Inc., Complaint para.62, No. 00-1526 ( D.D.C. June, 26,2000),p.53.
[24] Kruger, “ An Interview with William Baumol, in American Economic Association’’,ournal of Economic Perspectives, 15 (2001), 211-231.
[25] See European Commission Notice on the Definition of the Relevant Market, para.19; 1992 US Merger Guidelines ,section 1.1.
[26] United States v. Worldcom, Inc., Complaint para.62, No. 00-1526 ( D.D.C. June, 26,2000),pp.50-51.
[27] JBI Enter v. Jhirmack Enter 案法庭陈述，转引自李虹、张昕竹：“我国反垄断执法中相关市场界定标准问题研究”，载于《中国企业并购反垄断审查相关法律制度研究》，商务部条法司编，北京大学出版社2008年版，第85页。
[28]1992 Horizontal Merger Guidelines of the Department of Justice and the Federal Trade Commission of the United States.
[31] Commission Notice on the Definition of the Relevant Market for the Purpose of Community Competition Law, 1997.
[32] Commission Notice on the Application of the Competition Rules to Access Agreements in the Telecommunications Sector.
[33]即市场内每个企业的市场份额的平方和。
[34] M.L. Katz and C. Shaprio, “Network Externalities, Competition and Compatibility”,75 American Economic Review (1985), at p.425.
[35] Notice on the Application Competition Rules to Access Agreements in the Telecommunication Sector. OJ(1998) C265/02. para. 72.
[38] Liyang Hou, SMP vs. Dominance: Divergence out of Convergence, http://ssrn.com/abstract=1032401, 2008年10月1日。
[39] Case HU/2004/0096: Market for Access and Call Origination on Public Mobile Telephone Networks in Hungary, 1.10.2004. 本部分数据主要参考侯利阳的SMP vs. Dominance: Divergence out of Convergence一文，Liyang Hou, SMP vs. Dominance: Divergence out of Convergence, http://ssrn.com/abstract=1032401, 2008年10月1日。
[40] See Alexandros Stratakis, Comparative Analysis of the US and EU Approach and Enforcement of The Essential Facilities Doctrine, European Competition Law Review, E.C.L.R. 2006, 27(8), 434-442.
[41] See Simpson v. US West Comm., Inc., 957 F. Supp. Sunbelt Television, Inc. v. Jones Intercable, Inc., 795 F.Supp.333, 336-337(C.D. Cal.1992).
[42] See Unites States v. Microsoft Corp.,253 F.3d 34, 54-55(D.C. Cir. 2001).
[43] American Bar Association, Telecom Antitrust Handbook, (ABA publishing, 2006),p.103.
[44] United States v. AT&T Corp., Competitive Impact Statement , No. 1:00CV01178(RCL)(D.D.C. May 25, 2000).
[45] See Ilene Knable Gottes, Josegh G. Krauss, Antitrust Review of New Economy Acquisitions, Antitrust ABA, 2000, 59(fall), p.15.
[46] United States v. Primestar, Inc., Complaint, No. 98-1193(D.D.C. May 12,1998).
[47]Case No COMP/M. 1795 Vodafone Airtouch/Mannesmann.
[48] Competition Memo: September 2000 Merger control in “new markets”, www.crai.com/.../Merger_Control_in_new_markets_Sept2000.pdf, 2008年11月7日。
[49] United States v. Worldcom, Inc., Complaint para.62, No. 00-1526 ( D.D.C. June, 26,2000).
[51]Case COMP/JV.27 . Microsoft/Liberty Media/Telewest.
[52]该案内容主要参考FCC的相关裁决，如无特别注释时，相关内容参考时任FCC首席经济专家Gerald R. Faulhaber所撰写的Access and Network Effects in the “New Economy”: AOL-Time Warner(2000)，载于John.E. Kwoka, Lawrence J. White,The Antitrust and Revolution Economics, Competition ,and Policy, Oxford University Press, (2003); 及其中文译本，林平、臧旭恒译：《反托拉斯革命——经济学、竞争与政策》（第四版），经济科学出版社2007年版。
[53] American On-Line and Time-Waner, 16 F.C.C.R.6547,p.129.
[55] Ibid.,p.129.
[56]比如，2004 年1月20日，欧盟部长理事会通过了经过修改的《理事会关于企业之间集中控制条例》（第 139/2004 号，简称《合并条例》）（ECMR: EC Merger Regulation），并于 2004 年 1 月 28 日制定了《企业合并控制条例横向合并评估指南》（简称《评估指南》）作为欧盟企业合并评估的一个指导方针。其中，《合并条例》“序言”第 29 条，以及《评估指南》第 76 至 88 条增加了专门的效率部分。
[57] 1992 Horizontal Merger Guidelines, section 4.
[58] See Council Regulation (EC) 139/2004 of 20 January 2004 on the Control of Concentrations between Undertakings (the ECMR) [2004] OJ L24/1.
[59] See Gregory Sidak& David J. Teece，Rewriting the Horizontal Merger Guidelines in the Name of Dynamic Competition，George Mason Law Review 010 May 18, 2009.
[60] See Guidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of
Concentrations between Undertakings, (2004/C 31/03).
[61] Ibid.
[62] Ibid.
[63] See the Merger Guidelines and the Integration of Efficiencies into Antitrust
Review of Horizontal Mergers, William J. Kolasky, Andrew R. Dick, Copyright ? 2003 by
American Bar Association; William J. Kolasky, Andrew R. Dick.
[65] Application of Teleport Comm. Group Inc. and AT&T Corp., Memorandum Opinion and Order, 13 F.C.C.R.15236, para.34, 12 Comm. Reg.(P&F) 1095(1998).
[66] Application of Bell Atlantic and NYNEX, Memorandum Opinion and Order, 12 F.C.C.R. 20064, para.159 (2001).
[67] Application of Qwest Comm. Int’l Inc. and West, Inc., Memorandum Opinion and Order, 15 F.C.C.R. 5376, para. 60, 19 Comm. Reg. (P&F) 1010(2000).
[68] Jerry Ellig, Telecommunication Mergers and Theories of Firm, in Entrerpreuship and the Firm: Austrian Perspectives on Economic Organization 193, 194 (NicoliaiJ. Foss & Peter G. Klein eds., 2002).
[69] Application of Tele-Communication, Inc. and AT&T Corp., Memorandum Opinion and Order, 14 F.C.C.R. 3675, para.125.
[70] Tseveen Gantumur, Andress Stephan, Merger & Acquisitions and Innovation Performance in the Telecommunications Equipment Industry, www.infra.kth.se/cesis/documents/WP111.pdf,2009年8月21日最后一次访问。
[71] Application of Pac. Telesis Group. and SBC Comm.Inc., Memorandum Opinion and Order, 12F.C.C.R.2624, para.76, 6 Comm.,Reg.(P&F) 137(1997).
[72] Application of Southern New England Telecom Corp. to SBC Comm., Inc., Memorandum Opinion and Order, 13 F.C.C.R. 21292, para.45, 14 Comm. Reg.(P&F) 24 (1988).
[74] Mark A. Jamison, Network Externalities, Mergers, and Industry Concentration
http://www.cba.ufl.edu/purc/purcdocs/papers/0101_Jamison_Network_Externalities_Mergers.pdf，2009年7月6日。
[75]同前注。
[77] See Thomas B. Leary, “Efficiencies and Antitrust: A Story of Ongoing Evolution” ABA Section of Antitrust Law 2002 Fall Forum, Washington, D.C. (8 November 2002) (“Leary”),
http://www.ftc.gov/speeches/leary/efficienciesandantitrust.htm，2008年10月8日。
[78] United States v. E.I. du pont de Numbers& Co.,336, 326, 328-29(1961).
[79] See Commission Notice on Remedies Acceptable under Council Regulation (EC) No 139/2004 and under
Commission Regulation (EC) No 802/2004, (2008).
[82]Case No COMP/M. 1795 Vodafone Airtouch/Mannesmann.
[83] See Antonio Bavasse, Communication in EU Antitrust Law-Market Power and Public Interest, Kluwer Law International 2003, pp.348-349.
[84] See Commissioner Michael K.Powell, Letting Go of The Bike: A Holidy Parable on Communication Mergers in a season of Competition, Speech Before the Practicing Law Institute(Dec. 10, 1998),
www.fcc.gov/speeches /Powell/ spmkp820.html,2008年11月8日。
[85]Commission Notice on Remedies Acceptable under Council Regulation (EC) No 139/2004 and under
Commission Regulation (EC) No 802/2004, (2008), para.63.
[86] Case No IV/M.993 - Bertelsmann/Kirch/Premiere.
[87]Commission Decision of 13 October 1999, M. 1439, Telia/Telenor, OJ 9.2.2001 L 40/1.
[88]Commission Notice on Remedies Acceptable under Council Regulation (EC) No 139/2004 and under
Commission Regulation (EC) No 802/2004, (2008), para.64.
[89]Case COMP/M.2903-DaimlerChrysler/Deutsche Telekom/JV of 30 April 2003.
[94]同前注。
[95]同前注。
[99] In re PacificCorp Holdings, Inc. and Century Telephone Enterprises, Inc., 13 F.C.C.R. 8891.para.10 (Oct. 17, 1997）.
[100] Susan Ness, Mergers and Consolidation in the Telecommunications Industry: Hearing Before the House,on the Judiciary, 105thCong. 6 (1998).
[101] See American Bar Association , Telecom Antitrust Handbook, American Bar Association , 2005,pp.70-80.
[102] Application of BA and NYNEX, Memorandum Opinion and Order, 12 F.C.C.R.20008，para.62, 12 Comm. Reg.(P&F) 1095(2000).
[104] Antonio Bavasso, Communication in EU Antitrust Law-Market Power and Public Interest, Kluwer Law International 2003, p.399.
[105]袁梅：德国新电信遭欧盟起诉政府保护伞还能撑到几时，载于《IT时代周刊》(IT Time Weekly)，2007年3月20日．转引自祁欢：《欧盟竞争法“基础设施”司法实践研究》，载于《广西民族大学学报》，2007年第5期。
[106] Antonio Bavasso, Communication in EU Antitrust Law-Market Power and Public Interest, Kluwer Law International 2003, p.399.
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