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王云鹏：公司司法解散制度研究 |
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时间：2013-04-02
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――从股东诉讼解散公司的视角
【内容提要】本文较为完整地论述了公司司法解散制度，特别是对英美法院判决公司解散的条件进行了比较具体的分析和论述。
文章共分为三个部分。第一部分对公司司法解散制度的概念和历史沿革进行了介绍，并从股东诉讼解散公司的视角分析了该制度的正当性。针对股东诉讼解散公司，第二部分从英美成文法和判例法两个方面，系统地论述了公司司法解散制度的“边界”。第三部分提出一些建议，希望能对公司司法解散制度在我国的司法适用有所裨益。
引言
我国新《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”这一规定创设了“公司司法解散制度”，赋予法院根据股东的诉求解散公司的权力。这是作为对小股东保护的一个重要措施而被创设的，目的在于为股东提供一个法定的退出机制，以缓解或解脱在因“缺钙缺铁”的旧《公司法》带来的对小股东的“伤害”[1]。新《公司法》关于公司解散诉讼的规定，在一定程度上强化了原《公司法》孱弱的体质，但也带来一些不可回避的问题。法院因公司法的规定而取得的权力，其本质是对“公司自治”的一种限制，这种限制会不会影响公司法鼓励投资的功能实现，尚有待验证。“公司自治”作为现代公司法的基本原则，不应因司法权力的介入而受到质疑与损害。因此，应当在“司法权力”与“公司自治”的领域之间划定一个边界[2]，以实现强制与自治之间的平衡，实现公司法运行的效率和公平。
一、公司司法解散及股东诉讼解散公司
（一）公司司法解散的概念及历史沿革
公司司法解散又被称之为公司的非自愿解散[3]或强制解散，区别于股东的自愿解散；有学者称之为法院判决解散，“一般是在公司出现僵局或其他问题,经相关当事人申请,由法院判决公司解散”[4]。还有学者称之为司法解散 (judicial dissolution)，指司法机关依据适格主体的请求依法裁决对公司予以解散的一种程序[5]。本文采纳“公司司法解散”的称谓[6]，又因其必经的司法诉讼程序，事实上属于公司诉讼的一种，亦可称之为“公司解散之诉”。从各国对司法解散的规定来看，有以下几个共同点：提起的主体为特定的公司股东，并一般有股份比例的要求；要经过司法诉讼程序，以判决的形式作出正式的决定；所针对的公司是现时、合法经营（on going）的市场主体；诉讼追求的目的是公司的解散。可见，公司司法解散是指经特定主体提请，在特定情势下法院通过司法裁判权的实质行使，以判决或其他体现司法权的方式解散现时、合法经营中公司的公司法律制度。其法律特征主要体现在程序的消极性、救济的终局性、司法解散程序启动主体的多元性和股东诉的优先性，以及利益的复合性。根据各国的司法实践，公司解散判决的作出应当有益于公司股东的利益[7]（benefit to shareholder），并且不得对公共利益造成损害[8](no injuries to public)，或者判决的作出使得涉诉公司得以避免已经陷入的无法回复的现实损害或不可避免的损害之虞[9]。可见，公司司法解散制度承载着保护股东、即私人投资者利益的同时，也维护了公共利益。笔者认为，对投资者私人利益的保护是公司司法解散制度所要维护的直接利益，是其制度功能的直接体现；蕴含于私人利益保护之中的公共利益的维护或实现是该制度功能的间接体现，是该制度所要承载的更为深入和具有根本性法之功能所在。公司司法解散制度所要实现的利益模式，因为私人利益与公共利益之间存在的共生或者竞争的关系，可能体现为解散判决同时实现私人利益和公共利益、实现私人利益不危害公共利益、实现公共利益与私人利益的平衡、实现的私人利益与公共利益的总和为负等几种情形。立法者必须要对司法者划定一个法定的界限以使公司解散诉讼制度能够实现私人利益与公共利益的“共赢”，最起码应当在私人利益与公共利益之间实现一种平衡，这也是对司法者最低的法律“效益”价值实现的要求，该平衡的实现应建立在法官认为的“公平”之上。
公司司法解散制度的核心体现是以股东作为程序的启动方、经诉讼程序解散公司，笔者称之为“股东诉讼解散公司制度”，或称“股东解散公司之诉”。其直接体现了公司司法解散制度的社会功能，是立法上各国所共有的部分。与公司司法解散制度相比，该制度具有以下法律特征：第一，启动主体的特定性，为公司具有一定表决权的股东，各国一般对表决权的比例有具体的规定。第二，利益的二重性，以股东的私人利益为直接的制度功能承载，以社会的公共利益作为制度实现的间接利益和更为本质的功能承载。此外，救济的终局性、以及程序的消极性同样是该制度的法律特征。
直接以判决的方式宣告公司命运的终结，是一种极端的救济方式，早期公司法并不允许股东拥有这样一种诉讼权利。由于传统的公司法理论坚守公司具有独立完整的法律人格这样的信条，才会有Foss V. Harbottle一案中认为股东不能代表其自身或其他股东以公司的名义起诉[10]。19世纪中叶，基于Foss案确立的规则导致的“不公平妨碍”诉讼制度的缺失，英国衡平法院创设了“公正合理清盘令”制度[11]，学者普遍接受其为“公司司法解散制度”的前身[12]。由于“清盘令”的后果本身是对公司生命的扼杀,因而法庭对“清盘令”的适用往往非常慎重,通常是在诉讼进行中在法官的安排下由大股东承诺消除不公平的行为并给予受害股东一定的损失补偿后,由小股东自动撤回申请以使案件得以了结。1862年的英国公司法继1848年Joint Stock Companies Winding Up Act之后，确立了法院基于“公平与合理”的基础给予股东相关救济的权力。之后的Pender V. Lushington[13]及Wood V.Odessa Waterworks[14]等判例中，英国法院已允许股东提起诉讼以实现自身权利，也就是说股东可以通过诉讼的方式来维护自己在公司中的利益。其后的一些案例支持了小股东通过诉讼的方式追究大股东或者董事控制公司的欺诈行为[15]。“公正合理清盘令”制度被确立后,许多国家在公司立法中相继效仿。美国伊利诺伊州和宾夕法尼亚州《公司法》在1933年对基于不公平行为而强制公司解散的制度加以规定。其后,1950 年美国《标准商事公司法》亦作出了相关规定。同时,日本、德国等公司法也作出了类似的规定。
（二）股东诉讼解散公司制度的正当性分析
股东诉讼解散公司可能导致现时、合法经营的公司被法院基于审判权而终结“生命”，“法律不允许随意剥夺公司的生命，正如法律不允许任意剥夺自然人的生命一样，因为在法律看来，公司的法人生命与自然人的生命具有同等价值。[16]”“剥夺”必须建立在合乎法律所认可的公正合理的基础之上。
股东诉讼解散公司制度的本质是国家司法权对经济生活的适度干预，是司法权力对公司自治的“侵入”。公司自治是私法自治原则在公司法领域的延伸，并已成为现代公司治理理论的基本原则，体现着“公司合同理论”的理念。在该理念下，公司的法律本质被描述成一种股东及其他与公司有关的利益主体获取利益的投资工具，是一个由资金、劳务、生产工具、原材料等的所有者之间为最大可能减少交易成本而签订的各种“合同”构成的“联结体”（nexus of contracts）[17]。既然是合同的双方，就具有相同的法律地位，因此在法律上就具有平等的博弈能力，就应当为自己的决定承担后果。所以就公司法规范而言，占据绝大部分的是“授权性规范”。股东在公司中具有“所有人”地位，“公司自治”在很大程度上体现为“股东自治”：股东决定公司的设立与否，采取何种方式设立；决定董事会的组成；通过董事会来经营公司；股东可以决定公司的解散等等#p#分页标题#e#[18]。既然法律认可公司作为独立的人格主体并通过登记的方式赋予其社会公信力，就应当相信组建公司的社会成员的智慧。公司在经营过程中经常需要在风险和收益之间进行抉择，经营的领域日趋复杂化和专业化，法院能否有足够的智识来作出合理的决定常常受到怀疑。国家应当尊重个人的选择，应当尊重个人的意志，已经成为现代公共治理理论的圭臬。被普遍接受的自由市场经济理论也认为应当抑制国家管理经济的权力，这当然也适用于国家的司法权力。公司司法解散制度被引入现代公司立法，必然有其存在的正当性，由此衍生出几个问题亟待回答：股东诉讼解散制度的社会功能何在，股东诉讼解散公司制度的理论基础是什么，股东司法解散公司的诉权正当性何在。
1.公司法中合同自由的局限性
“公司法中的合同自由”[19]是现代公司法学者争论的一个问题，同样也是一个具有丰富的实践意义的论题。该问题体现了学者对公司和公司法本质的探索，其中衍生的一些问题，如：什么是公司，是公司参与方的契约创造了公司，还是公司法创造了公司，法院应当本着怎样的途径来解释公司合同等。现代法学理论也在实质上借鉴并接受了“完全理性经济人”的假设[20]而引入了“理性人”的概念。“理性人”的基本特征就是每一个从事经济活动的人都是利己的，趋利避害是“理性人”的行为准则。每一个从事经济活动的人所采取的经济行为都是力图以自己的最小经济代价去获得自己的最大经济利益。法学理论中的“理性人”不是单纯的经济人，不是完全理性的摈弃道德因素的一个个体，根据学者对合理人研究的总结，“理性人”不是完美无缺的，在预见力、谨慎、勇气、判断、自制等方面代表了并且不超过社会的通常水平；理性人还应当是“谨慎的、勤勉的、小心的人”；法律中的理性人有着法律所要求具备的从事相关法律行为的技术和能力，在这一点上理性人高于一般人[21]。商业领域中的理性人能够在风险与利益中做出符合自身最大利益的商业决策，这种决策受到私法自治原则的保护。
公司创设所需的合同就是“理性人”之间的意思契合，体现着其自由意志。公司合同理论承认理性人之间“合同自由”：允许达成任何无害社会和他人的合同，可以包含任何相互同意的条款[22]。公司法的功能仅在于规定有益于减少合同谈判成本的法定条款。“合同自由”在公司决策中的体现是“少数服从多数”的民主决策方式，是“资本多数表决原则”。这样一种形式上的民主是以法律行为成本的最小化来实现法律效率的必然选择，也是“理性人”追求最大自身利益的必然。公司是由股东投资而运营的以营利为目的的法人组织，公司的资金往往由大股东(majority shareholder)以公司的名义支配。“多数表决原则”体现投资与风险的负担与公司事务管理权安排的合理关系。对小股东(minority shareholder)而言，从理论上说其投票权和对公司运营的监督权并未被否定，但是由于他们持有的股份较为分散，并且所占有的比例较小，因此，无论是在公司投票议事的过程中还是在公司的管理中都处于无可争辩的劣势地位。为此，公司内部经常出现大股东通过决议“排挤”、“压迫”小股东的行为[23]，损害小股东的利益。股东诉讼解散制度的社会功能在于纠正一味追求法律的效率而受到损害的法的正义，小股东的利益如果不能得到法律的保护显然有失社会的正义与公平[24]。此外，仅就作为法律价值的“效率”而言，现代的博弈论揭示了为什么个体交易者以最大化自己利益的策略行事，却可能得到无效率的结果[25]。股东之间因为对公司经营信息的熟悉程度不同，从而会在信息占有上导致博弈力量的不平衡，这种非均衡的信息占有可能会导致一个知道事实真相的交易者欺诈性地提供错误或误导的信息。此外，市场经济中的外部性因素也增加了政府干预经济的正当性，为股东诉讼解散制度提供了合理性基础。
通过对美国有关公司诉讼解散案例的总结，可以看出绝大部分是闭锁公司（close corporation）的司法解散案例[27]，对于闭锁公司[28]来说，由于其本身的不开放性使得股东之间的“公司合同”成为一项长期合同。而闭锁公司中持股与经营的同一，使得在公司经营期间，股东接触频繁，以事实行为不断调整着原来的合约安排，属于一种“关系”合同[29]。法律经济学认为，缔约时忽视偶发事件是一种对收益有关的信息成本的理性反应。而大量的经验数据也证明，人们在缔约时总存在低估不确定性的倾向。这一问题在长期合同中则犹为突出。因此，长期合同中自由意志有其局限性。“当约束人们的契约规定的不只是简单地做某事，而是在一个相当长的期间内持续地做某事，并且本人没有任何权利撤销这一约定时，我们就不能假定这一契约是他们自愿达成的，否则将十分荒唐。”对于这种自由意志上的局限和其造成的一些无法避免的错误，公司合同的“关系合同”性质为其提供了修正的可能。在关系合同中，合同各方在任何一个时间点上并没有，也不能被期望能够预料到将来会发生的种种情形，而只能将这种关系，视为在很大程度上尚属未知领域的整体行为的一部分。所以“关系合同”主张合同各方的权利和义务，处于一种“开放式”的修正状态中。因此，尽管闭锁公司中股东缔约时的合意相对充分，但也不可将公平价值之维护完全依赖于股东各方缔约时候的意思自治，而必须给予股东在长期的合作过程中修正合同的途径。股东诉讼解散制度就是法律提供给股东的在合作过程中，因情势变更，无法继续维持“股东间关系合同”时的一个修正机制——解除合同，解散公司。
3.股东“诉权”优先的正当性
股东诉讼解散制度的存在虽然是合理的、正当的，但为何诉讼的请求权被优先赋予股东，笔者以为有以下几个原因：
第一，股东在公司中的法律地位。股东是公司法律意义上的所有者，对公司所有的利益有类似于所有者的“剩余索取权”（residual right）。股东具有的所有者地位使得法律必然要尊重和保护其利益，以刺激潜在的投资者进入市场。我国公司法承载的社会功能之一就是促进和深化市场经济改革，促进经济繁荣。因此，在股东的利益受到损害不能通过其他的替代机制获得保护时，法律赋予受损害的股东以解散公司的诉讼请求权，以获得司法权的保护，这正是国家作为“守夜者”职能的体现。
第二，股东的合理期望应受到法律的保护，且股东之间一方对彼此之间应负的信义义务的违反，特别是控股股东对小股东所应承担的信义义务的违反，应当受到国家司法权的追责。为救济“公司事务的多数决原则”所造成的对小股东的损害，美国在司法实践中扩大了信托责任的适用范围，不仅董事对公司及其股东负有“忠实义务”，而且那些“有控制权的股东”对于少数股东也负有“受托责任”[30]。根据美国法，凡享有控制权的股东违反了对少数股东的信义义务，则少数股东就有权对该股东直接提起诉讼[31]。而英国法也把控制股东作为公司的拟制受托人，令其对公司承担与董事一样的信义义务，控股股东一旦违反其信义义务则构成“对少数股东之诈欺”、“对少数股东之压迫”或“不公平”，小股东就可以对控股股东直接起诉。根据前文关于“公司关系合同”的论述，我们可以把股东之间的关系理解成一种为共同的投资利益而形成的合同关系。股东参加这样一种合同，特别是在闭锁公司中，有参加公司管理和了解公司经营现状的“正当期望”，参加公司的管理应当获得相应的报酬等。对于闭锁公司中的股东而言，其在公司中的“期望利益”是其生活的依靠，是衣食之本，对该利益的依赖使得法院更倾向于以保护“正当期望”的理由给予保护。法院确认股东有权通过协议在公司成立前安排期望利益如何在公司经营中实现的方式；但是对于这样的协议，大股东有最终的决定权决定是否将其纳入到公司经营管理的日程，这样一种权利可能被用来伤害股东的重大利益和期望，大股东权利的滥用不仅是对其信义义务的违反，也伤害了小股东的合理期望，必须通过强有力的法律措施予以救济。
二、解散公司的司法裁判边界：判例法中的个案平衡
公司诉讼提起和运行的过程，也是司法介入公司内部治理的过程。可以说，公司诉讼与“司法介入公司治理”是一个问题的两个方面，但公司诉讼突出的是其作为纠纷解决机制的一面；而司法介入公司治理强调的则是作为一种外部力量的司法权力对促进公司内部治理改善的意义。司法不干预公司事务原则在现代社会已被摈弃，司法在介入公司事务、改善公司治理中扮演着更为积极的形象[32]。这种情况下，如何保持国家干预与公司自治的平衡就成为一个重要问题。
股东诉讼解散公司在给予股东以国家司法权保护的同时，创设了法院对公司营业进行直接干预的权力，这种权力所具有的扩张性可能会导致司法能动主义，导致权力行使的失当。法官在董事会会议室中查明并纠正错误的能力，远远不如他们在查明并纠正产品涉及缺陷方面的能力，而且，对于后者他们也并不擅长[33]。对于法官的自由裁量权不能仅仅依赖内心的道德约束，股东解散公司之诉所要实现的司法介入与公司自治的平衡，必须要有法律明确划定的一个边界来限制司法权力介入的程度，以避免出现过犹不及的结果。这样一个边界在各国立法中的体现就是各国随公司诉讼解散所具体规定的各项限定性条件。以立法的形式表现出来的限定条件所构成的公司诉讼解散的“边界”，笔者称之为“法定边界”，这一边界指明法院只有在法律有明文规定的情况下才可以启动公司司法解散程序，只有在法定的条件都满足的情况下，才可以判决公司解散。法院在依照成文法的规定进行审查时，要对所涉及的事实进行解释，要考虑具体案件中的各项因素，尤其在判例法国家，案件的审理要遵循已往的判例。这一过程是对法定边界进行解释的过程。在这一过程中，基于公平、合理等因素，法官需要对法定的边界进行矫正调整以适应具体案件。司法实践中体现出来的司法权力介入公司自治的具体边界，笔者在本文中称之为“司法裁判边界”#p#分页标题#e#[34]。本文主要就司法裁判边界展开。
(一)英国判例法的司法裁判边界：公正合理之上法院固有权力的自由
通过对英国相关判例的阅读和研究，可以发现股东提起解散公司之诉的成文法依据通常为《1985年公司法》第459节所规定的“不公平损害”和《1986 年破产法》第122 条和第124条规定的“公平合理清盘令”。司法裁判的过程就是对成文法的规则进行解释适用的过程，也是赋予成文法“应然”的规定以“实然”效力的过程，通过对成文法规则进行广泛的“文义解释”，法院对于公司的诉讼解散的裁判就获得了一种建立在衡平基础之上的法院固有权力的自由，这种自由并非没有限制，以下通过具体案例进行具体分析。
1.司法裁量权：建立在法律语言“文义解释”之上的自由
英国判例法有关“股东诉讼解散公司”一个具有里程碑意义的判决是Ebrahimi Appellant v. Westbourne Galleries Ltd. and Others Respondent一案，其中Lord Wilberforce确立的相关原则为英国法院近来一直所坚持。Ebrahimi案的事实具有一定的代表性：[35]原先的合伙通过法定的程序成为公司，原有的股东同时作为公司的股东兼董事；公司成立后所取得的利润都以工资的形式分给董事，即公司的股东；在公司经营过程中，公司的多数股东，即本案中的被上诉人，通过公司董事会决议的形式将Ebrahimi的董事职位予以取消，从而引起相关诉讼。Ebrahimi的起诉所依据的是《1948年公司法》第222节（F）款的规定：法院可以决定公司解散，如果法院认为公司的解散是“公正而且合理”的。同时，Ebrahimi同时还要求获得210节项下的“其他股东购买其所持有公司股份”的替代性救济。
Lord Wilberforce首先指出本案的争议点在于：原被告所组成的公司应否被解散，进而指明在过去的几十年间，“just and equitable”在司法中被限制性地解释适用，并且还存在着限制性解释法令中的“一般性语言”创设出一定分类的“诉因”，以据此适用公司司法解散制度的趋势。还有人认为成文法的规定应当被限定在只有原告为公司股东时方可被适用，也就是说，只有原告作为公司股东的权益受到了影响，Ebrahimi才可以获得相应的救济，而本案中所失去的是其作为公司董事的地位及相关利益。Lord Wilberforce认为，法律语言的含义应当是词语所具有的语义学上的一般涵义，而不应当限定在特定的情形下[36]。从法律语言的一般涵义去解释适用公司成文法的相关规定，其实也符合判例法国家的传统，即成文法必须经过判例的确认才可以成为现实适用的有效力的法律。通过Lord Wilberforce的阐述，在股东诉讼解散公司的相关诉讼中，就确立了法院自由的司法裁量权，只要法官认为是公正且合理的就可以根据成文法的规定来作出解散公司的判决，这是法院固有的权力。实质上，该案是对法院具有的衡平权力的确认，认为法官拥有衡平法院法官所具有的进行公平考量的权力。这样一种权力，是建立在法律语言所具有的广泛性之上的自由，但并非没有约束；法官在进行裁判考量的过程中，应当平衡法律的确定性与法官广泛的自由裁量权[37]。在英国法院相关的判例中，这种平衡往往通过特殊的裁判推理得以实现。
2.对自由的规制：裁判的推理起点及影响公平考量的因素
Lord Wilberforce在上述判例中所进行的司法阐释的意义，还在于他对英国法院所接受的裁判推理的原则在进行批判的基础上重新赋予它新的内涵。我们通过研究寻求公司司法解散救济的判例可以发现，涉诉的公司基本全是闭锁公司，有相当多的一部分是由“合伙”的形式转化为公司的。在英国，虽然法官并没有特意地为这些相关的判例进行分类，但是在学理上，同样存在“压迫、欺诈、逐出[38]、僵局”等概念。这些在闭锁公司中经常导致纠纷的情形能否会被法院认可到足以作出解散公司的判决或命令，在极大程度上决定于法官对涉诉公司及公司法性质的认定，这一认定往往作为法官进行裁判推理的起点存在，并对裁判的结果起决定性的作用。Lord Wilberforce和其他英国法官所一直接受的一个观点或原则就是：涉及到“公正与合理”清盘令诉讼中的公司，其成员之间的关系在实质上就是一种“合伙”或“准合伙”的关系，在对涉诉的事由进行公平考量时，应当考虑到成员之间存在的“互相信任、善意”。合伙成员之间所要求的“最大的诚信义务”也应当被考虑进去，即如果案件事实表明解除公司成员之间存在的一种拟制的合伙关系是“正当且公平”的，则法官就可以解散现实的涉诉成员构成的公司。Lord Wilberforce用“partnership analogy”来命名这样一种裁判推理的过程，并且被以后的法官所认同[39]。
将“闭锁公司”，特别是由合伙转化过来的家庭性公司视为“合伙”或称之为“准合伙”，虽然能够反映公司的性质，但也会对公司的本质造成一定的误解。在英国法中，虽然公司法的发展是建立在合伙法的基础之上的，但公司还是有其独特的法律性质，其成员之间的权利义务关系不能够用合伙人之间的权利义务关系来取代。如合伙成员之一的破产会导致合伙的解散，但是公司股东之一的破产却不能构成公司解散的合理基础[40]。为正确适用“partnership analogy”， Lord Wilberforce认为在进行公平的考量时，应当考虑以下因素：第一，团体的组成或者延续的基础是成员之间的个人关系，如彼此之间存在的信任关系；第二，成员之间存在共同参与经营管理的协议或者对于共同参与的理解；第三，成员之间对于作为成员的利益的转移存在限制，也就是说当一方被从管理经营中逐出时，其无法取出其在团体中的利益。公司成员之间的关系结构是由公司法及公司章程在成立时所决定的，因此在Ebrahimi一案中，多数股东的行为在实质上构成了对公司成立之初股东所形成的“协议”的违反，在剥夺原告股东参与经营管理权的同时，构成了对协议的单方违反，如果不能够给予守约方以救济，则显然违反了公平理念。最终是否应当给予救济的疑问转化为这样的一个问题或者标准：允许一方利用法定的权利来损害其他成员利的益是否是公平的。公司法在这一领域借用了合同法的相关理念，即“关系合同”理论的适用：合同双方之间虽然互为博弈的双方，当成为建立在协议基础之上的团体的成员或伙伴时，都担负这一最基本的善意义务（good faith），对法定权利的滥用也是违反该义务的一种形式。
合伙法所发展出来的诚信、善意和互相信任的理论，通过“partnership analogy”被借用到公司法领域，笔者认为，这种类比式的推理规则只是为司法考量中的“公平”的界限设定了一个背景，为司法权力的自由划定了一个疆域。何为公平，仍然需要具体情况具体分析[41]。
3.救济适用的选择：成文法所导致的司法适用的冲突与协调
公司立法为利益受到损害的小股东提供了两种救济途径：《1985年公司法》459－461节的“不公平损害”和《1986年破产法》122（1）（g）规定的“公正合理清盘令”制度。立法所确立的两种立案管辖在司法适用中往往会导致当事人同时提请两种制度的同时救济[42]，这样就会导致在裁判上，同一事实是否应当给予两种救济的疑问。在#p#分页标题#e#Re Guidezone Ltd. Kaneria & Anor v. Patel & Ors一案中，Parker 法官通过对以往判例的引用，对两种立案管辖之间的关系作出了以下判断：《1986年破产法》项下的管辖权范围并不宽于《1985年公司法》项下的管辖权。学者认为，这样的结论将会导致“公正与合理清盘令”制度的消失，而且在形成结论的过程中存在逻辑上的瑕疵[43]。
从立法的意图来看，《1986年破产法》的目的在于创设一种最为广泛的司法管辖权以保护小股东；相对来说《1985年公司法》所强调的“不公平损害”则是在一个被限制的范围内，对公司内因不公平行为对待而受到损害的股东以救济。因此，从立法语言的概括性而言，得出《1986年破产法》的管辖范围大于《1985年公司法》并不是一个错误的结论。从有关判例中关于两者管辖范围及相互关系的规则来看，也存在一个变迁。在Ebrahimi一案中，法官提到《1948年公司法》第210节的规定：即当小股东寻求股份被购买以替代公司解散的救济时，应当证明公司的事务以一种压迫的方式被执行，虽然公司被解散可以在正当的基础上被判决，但是公司的解散会对受到压迫的股东造成不公平的损害。也就是说，《1985年公司法》所提供的替代性救济措施：股份赎买的实施，在《1985年公司法》生效以前必须满足公正合理清盘令的条件。这一规则在《1985年公司法》中被取消。O'Neill一案中，法官明确认为“除非符合不公平损害的要求，否则不应当给予公平合理清盘令的救济”这一观点是错误的。在提出一种判断何为不公平的交叉判断程式（cross-check formula）[44]时，Lord Hoffmann说，符合这一判断的行为并非只是“不公平损害”所指的行为。从救济的成本上来看，《1985年公司法》459节提供的救济相对于《1986年破产法》122（1）（g）所提供的救济较为昂贵；而且，从公司财务的角度考虑，赎买受损害公司股东的股份并不比直接解散公司来得直接。在相关的股东诉讼解散公司的案例中，所涉及的大多为“小”公司，直接解散公司反而可以解放涉诉的双方，加快公司资本市场的流动性。
4.小结
英国法毫无疑问地反映了判例法国家的立法传统：由法院来创设更为具体的规则以确定一个比较清晰的裁判边界从而实现法律的确定性。然而，在这一问题上，法官并没有在个案中发展出局限性的规则来束缚司法裁量权的权力边界。只有在具体的案例中才可以确定地理解“公平”的意义。英国法以弹性的立法语言，保证了法院衡平权力最大程度地得以实现。立法者给予司法者充分的信任，相信司法者的智慧足以在个案中实现正义。但不管怎样有几个因素都是被普遍考虑的：公司成立经营的历史、股东之间关于公司经营的一种合理期望、股东之间有无互相信任基础之上应当担负的善意、诚信的义务等等。可见英国公司法虽然并没有像美国法那样发展出公司司法解散案例的类别化，但是在裁判所考量的因素上还是存在很多的共同点，如：合理期望、不公平损害等等，但相对而言，美国法的规则更为具体和丰富。衡平的权力（equity power）是两国的法官所共同拥有的,只是美国法院的法官所受到的成文法的制衡较多一些。总而言之，英国判例法所确定的股东诉讼解散公司的司法裁判边界只能从法官就个案所做的公平与合理的考量中推断出其存在的范围，这一范围惟一的决定性因素就是法官所固有的衡平权，法官的学识、经验或者智慧，甚至于法官个人所坚持的道德准则也会影响到其对于“公平、合理”的内心确信。
(二)美国判例法所确定的司法裁判边界：法定边界为基础的个案平衡
公司司法解散制度中所存在的规则主要是围绕“压迫、欺诈和非法”、“僵局”和“资产的被滥用或浪费”而展开。对于“欺诈”和“非法”以及“资产的被滥用或浪费”，在公司法中已经是比较成熟的概念，而且中国法律中对何为欺诈和非法也有明确的界定；“资产的被滥用或浪费”往往与股东或者董事的欺诈或非法行为相关，因此，对于美国司法裁判边界的分析，笔者将主要针对“压迫”和“僵局”展开论述。
1.“压迫”行为的司法界定
在美国法中，“压迫行为”是与“不公平损害行为”平行的一个概念[45]。绝大部分州已经在成文法上将压迫行为与非法、欺诈作为司法解散的法定基础。但是在司法适用中，何为“压迫”仍然需要法官创设出具体的规则来实现法律的确定性，因为，“压迫”是一个具有不确定含义的词语，在特定的案例和情景中具有不同的含义。“压迫”可以作如下的解释：对平等交易原则地明显背弃、对将利益信托于公司的任一股东所信赖的“公平原则”地违反、或是对善意和公平交易的“信义义务”地违反、或是小股东的合理期望因为多数股东的行为而不能实现、或是对公司的一些成员造成损害的缺乏诚信和公平的从事公司业务行为、或是多数股东剥夺小股东参与公司经营管理的行为[46]。在闭锁公司中，对小股东信息的完全封锁也可能构成压迫行为[47]。
小股东的合理期望的丧失是被法院承认的可以获得公司解散救济的合法基础，[48]并发展出一些具体的规则，如:公司财务信息没有定期公布以及在继续的雇用、利润分配和管理上对小股东的期望的剥夺导致的无法收回股东对公司投资的合理回报，均构成司法解散公司的合法基础；对股东丈夫的雇用关系的解除不能构成合理的基础等。对合理期望的分析应当结合公司内部关系的历史，对合理期望的确定应平衡小股东的期望与公司进行商业判断和商业决策的效率的能力[49]。传统的公司法原则认可大股东控制公司事务、决定公司政策的权利，所有权与经营权的分离使得公司的经营权归于由股东选择的董事（会），董事的决策受到商业判断规则的保护：只要董事会的决策是正常的商业决策，法院一般会拒绝对公司内部的争议进行干涉[50]。而在公司的决策过程中建立合理商业判断的表面证据所必须的善意和合理的调查是比较容易的，如大多数的董事会成员是外部董事、或董事会曾咨询投行的专家、律师的专业意见等都可使商业判断规则得以适用[51]。
北卡罗来纳州的一个判例提出在确定是否存在股东的合理期望以决定是否有必要以司法解散的形式来保护小股东的利益时，可以进行以下四点分析：（1）起诉股东必须证明他在公司中拥有一个或多个为其他股东所知或其他股东应当满足的实质性的合理期望，例如对公司经济管理的持续参与或者与公司雇佣关系存在的一种保证；（2）起诉股东必须表明这种合理期望已经落空，无法实现；（3）起诉股东必须证实合理期望的落空不能归因于他自己的过失或者很大程度上已经超出他的可控制范围；并且（4）起诉股东必须证明或使法官合理地确信案件的具体事实足以保证一种公平的救济方式应当被采取[52]。小股东参与公司经营管理之所以能够成为股东解散公司之诉中所指的合理期望，其决定性的原因是由闭锁公司股东或者人合性公司的法律特点所决定的。闭锁公司的成立往往是因为有限责任的保护或者税务上的优惠；股东追求的是一个具有“公司形式”的在合伙的经营模式下经营管理的组织。在这些类型的公司中，立法并不禁止股东直接参与公司事务的管理，对股东会的召开也没有形式上的要求；并且，对于公司股份的转让存在一些限制，使得股东的利益“凝固”在公司里，股东生存的状况与其在公司中的回报息息相关。大股东对小股东所负有的不得滥用其在公司中的地位以“排挤”小股东在企业中因份额而享有的利益的义务在司法中确立也是顺理成章之意。大股东对小股东所承担的这一责任只是其应担负的信义义务的一种形式，这一义务并不意味着大股东不能为其利益而行事，而是应当同时兼顾到所有股东和公司的最大利益[53]。大股东排挤小股东一般采取的“伎俩”包括：中止小股东与公司的雇佣关系、拒绝宣布分红、免除小股东在公司中的管理职位、以及通过对大股东的高工资或补偿占据公司的收入等[54]。这些手段的共同点就是减少或消除小股东对公司事务的参与或迫使小股东以低价转让其在公司中的股份。
可见，对于“压迫”行为认定的核心因素在于对“股东合理期望”的认定。股东在公司中的合理期望是否因大股东或其他股东的压迫、非法或者欺诈而受到损害，需要考虑到“公司的性质”、“股东之间关于对公司经营的目的等所存在的明确的协议或者经由法院可以确定的共识”等。法官在进行这样的考量时，所形成的是否“公平”的观念决定了是否给予公司解散的救济。法官关于公平的内心确信虽然受到立法所确定的“压迫”等概念的影响，但是这些概念的法律内涵的确定者并非成文法的立法者，而是作为司法者的法官。因此，裁判的边界的决定性因素在于法官在个案中对“公平”的理解。判例法的精髓就在于通过法官的造法确立一个可以遵循的具体的确定性的标准，这一标准是建立在法官对由相关案件的经验积累而成的智慧之上的，并且与“法官造法”所体现出的司法能动性相结合而实现法律确定性与灵活性的平衡。#p#分页标题#e#
2.“公司僵局”的司法界定
何谓公司僵局(Corporation Deadlock)，根据《布莱克法律辞典》，公司僵局是指“公司的活动被一个或者多个股东或董事的派系所停滞的状态,因为他们反对公司政策的某个重大方面”[55]。《麦尔廉-韦伯斯特法律词典》则将其界定为“由于股东投票中,拥有同等权力的一些股东之间或股东派别之间意见相左、毫不妥协,而产生的公司董事不能行使职能的停滞状态”[56]。学者认为公司僵局是：由于公司机关内部发生对抗,导致决策或者决策有效执行机制断层,公司不能正常运转的一种状态,通常发生在对公司运作具有影响力的股东之间、董事之间及股东与董事等之间；或“多因股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾导致公司的有效运行机制失灵,股东会或董事会因对方的拒绝参会而无法有效召集,任何一方的提议都不被对方接受和认可,即使能够举行会议也无法通过任何议案,公司的一切事务处于一种瘫痪状态”[57]。
根据美国《标准公司法》以及纽约《商业公司法》和《特拉华州公司法》,按照形成公司僵局的公司机关,公司僵局可以分为两类：董事会僵局和股东会僵局。董事会僵局是指董事会在公司管理事务中陷入表决僵局的情况。如《美国标准公司法》规定的“在管理公司事务中,董事陷入僵局,股东又无法打破此僵局,公司因此正在或可能遭受不可挽回的损失,或者因此致使公司的业务和事务已无法根据股东的利益要求而进行下去”。股东会僵局一般指股东在表决中陷入僵局,通常表现为在董事选举中意见不一、僵持不下,但并不只限于此。如《纽约州公司法》规定的“股东间如此分立以至于无法形成选举董事的决议”。其原因一般是存在内部纷争并且两个或更多的分立派别的股东之间的分歧严重到公司解散对股东有利；或者因为股东之间如此分立,以至于他们无法在包括至少连续两次年度会议的期间内,选出继任者以代替已任期届满或在选出其继任者后将期满的董事。《特拉华州公司法》规定的“股东间在任何选举董事的会议上如此分立以至于无法选出继任者,以代替已任期届满或在选出其继任者后将期满的董事”[58]。必须明确的是:首先,股东会僵局并不限于选举董事时的表决僵局,股东会在表决决定公司各类事务时也有可能陷入僵局。因为只要股东之间存在内部纷争或者分立的派别,就有可能对任何提交股东会议表决的事项形成对立而无法形成决议。其次,股东会僵局的表现形式按照表决权行使情况可以分为表决权均等僵局和否决权僵局。前者是指分歧对立的股东双方拥有的表决权是相等的,双方互不相让而使决议无法通过并陷入僵局的状况。“股东间的表决对立不必是完全对等的各占一半,只要是其导致的结果需要法律救济即可”,其典型表现是股东会普通决议要求所有表决权的50%以上通过，而僵局双方各占50%股份或者均无法达到50%股份并且争取不到中间派，即形成表决权均等僵局。后者是指如果对立一方持有行使否决权需要的票数,并一直阻止决议的通过,就能使公司陷入僵局。各国公司法中的特别决议(如公司增资、减资、变更形式等) 大多规定必须由持有超过2/3有表决权股份的股东同意方可通过,而且小股东为了保护自己的权益还可就某些事项的通过事先约定否决权，尽管持股比例远低于50%，仍可造成僵局。最后,股东会僵局(特别是关于选举董事的股东会僵局)将造成现在的董事永久控制公司,并且使持有50%股份的股东被置于一种永远的少数派地位而又得不到救济,从而造成了事实上部分股东对另一部分股东的压迫或排挤（freeze-out）[59]。
美国学者及成文法对美国法院有关公司僵局的相关判例的总结所形成的以上的定义和理解，基本在司法中得以沿用。在没有成文法藉以作为判决基础的情况下，法院有无权利在公司僵局的情况下解散公司，早期的判例中体现出两种截然不同的态度。但在以后的发展中，法院在公司僵局情况下解散公司的权力被认为是法院固有的权力。公司僵局是公司解散的一个“衡平基础”（equitable ground），但是在没有成文法可以依据的情况下，仅仅因为公司僵局，法院没有权利判决解散公司[60]。但是法院在实践中的权力行使的边界是体现在“个案公正”中的，为纠正在个案中因公司僵局所导致的对公平的严重损害，法院在有些判例中谨慎地调整着自己所一直坚持的公司法“一般规则”（general rule）。在一些案例中，如果因为公司僵局导致管理失当、对立的一方控制公司和资产、无休止的争议导致损害公司的正常运作、无法继续经营，而且除解散公司外没有其他的救济方式可以采用，法院可以“公司僵局”作为解散公司的合理基础，这是对“一般规则”地衡平修正。法院获得了一种仅以“公司僵局”为理由解散公司的衡平权[61]，其限制性条件就是成文法没有其他相关的具体规定和法官认为公司解散是惟一合理的救济措施。随着各州司法解散制度的立法完善，法院的这一衡平性权力必须在成文法界定的范围内行使。美国《标准公司法》14.30节关于董事会僵局适用司法解散同时还要求具备：“无法恢复的损害”和解散必须“有利于股东”两个或然性条件，各州在立法中一般也采纳了这一规则。对“无法恢复的损害”和“有利于股东”的界定和司法阐释直接体现了美国法院在司法解散公司中所体现出来的该制度适用的裁判边界。“公司僵局”在很大程度上是作为一个形式要件而存在，“无法恢复的损害”或“有利于股东”则是作为实质要件而存在。在美国的一个判例中，法官认为持续10年的公司僵局本身就足以证明“无法恢复的损害”的存在，无需证明欺诈、非法或压迫的存在，即可据此解散公司[62]。
毫无疑问，寻求司法解散救济的原告股东必须首先证明僵局的存在[63]。在早期的一个判例中，法官认为在决定解散公司的衡平基础是否存在时，应当考虑僵局的严重程度、公司未出现僵局时的盈利能力、对所有股东关于有利益、损害和预期的解散是否会对公共利益造成损害、公司经营的时间、公司存续的目的、最初的公司注册人、公司股东是否计划以损害其他股东的方式或目的接管公司、公司市值、股东相关的议价地位（能力）以及通过股权出售是否更为符合股东的利益最大化等因素[64]。“有利于股东#p#分页标题#e#”在纽约州商业公司法及其相关判例中是一个具有重要意义的考虑因素[65]。如果公司内部不同利益的双方之间不能够彼此妥协以致无法作出任何决定，使得公司无法继续为股东的利益而获得利润，法院可以仅仅因为该情势而解散公司[66]，一些州的判例还要求法院应严格遵循成文法中“无其他替代性救济可得以适用”的条件[67]。公司僵局存在的本身有时也会被认为是对股东利益的损害，因为公司僵局的存在显然不符合股东的预期。公司经营过程中，或许会出现股东层面的分化，有些股东在成立之初或许并不愿积极参与到公司经营中去，其投资的目的或许只在于收取公司分配的红利，但是经营股东之间的僵局也会被认为是对股东利益最大化的损害从而可以据以解散公司。对利益的解释并未见于最近的判例中，原因可能在于有关公司解散制度的完善与重大变革发生于1950年美国《标准商事公司法》制定的前后，以及各州因为对闭锁公司特殊性的认识所导致的对一般公司法原则的修正。在成文法中“利益”的表述用语主要使用“benefit”或者“advantage”,有法院曾对“advantage”在公司解散诉讼中的涵义进行过阐释，认为其意味着“机会、利益或利润以及不会导致牺牲、损害和损失的肯定性建议”[68]。在确定是否“有利于公司”时，法院普遍认为必须考虑公司的类型，大多涉诉的“闭锁公司”的性质在确定是否“有利于股东”和最终司法解散的决定时起到了制约性的意义，特别是闭锁公司的“人合性质”。值得注意的是在司法推理中，类似于英国法院所采用的“partnership analogy”曾被采用[69]。法官认为合伙成员对合伙的有害行为可以致使合伙的解散；合伙成员之间的诚实、忠诚、信任和善意如果已不存在，则事实上的合伙关系也已经不再存在。因此，当上述存在于闭锁公司平等股权或实质上平等的股份持有者之间的诚实、忠诚、善意和信任等因素不复存在，则闭锁公司的经营也不得以“有利于僵局股东”的方式而继续，解散公司可成为法官考虑的救济方式。
此外，法院在实践中重点考虑的因素还包括：解散公司的决定是否会损害公共利益、或导致对公司无法恢复的损害或有无法恢复的损害之虞。还有判例认为，在公司僵局案件中，只有对等数目（even number）的对立股东或董事造成的公司僵局才可以给予解散的救济。笔者认为这些因素的考虑实质上还是对司法裁量权的一种约束，法院的衡平性权力通过对成文法所规定的具体因素的考量得以实现，事实上为法院确定了一种标准，以实现法律的确定性。脱缰的野马最终还是驰骋在预定的驿道上。但是，因为公共利益本身内涵的难以确定，对公共利益的考量将法律的确定性建立在一个弹性的基础上，法院所要实现的还是在法律的确定性与灵活性之间寻求平衡的一种公平。
3.小结
与英国法相反，美国成文法用确定的语言和程序限制着法院衡平权力的范围，并不支持法院对公司事务的直接地、毫无限制地干涉。早期的判例中可以看出通过诉讼的方式来解散公司并不被承认为股东的权利，以判决这种体现司法裁判权的方式宣告国家对市场的干预并不是法院的固有权力。虽然在公司立法的初期，英美作为同一法系国家，在对待法院的司法解散权力上的态度是一致的限制或否定。但是当这种制度成为一种必要，英国法院或者法官则是获得了一种基本不受限制的裁量权，立法所界定的模糊边界并没有在司法的裁判中得到清晰的确定，只是在个案的衡平中，才能看到支离破碎的大致界限。而在美国，成文法对司法解散制度的界定在一定程度上实现了确定性，并通过司法解散制度得以适用所需的具体程序上的要求，使得这种确定性得到现实的实现。所以在具体的判例中就可以看出一种司法裁判权在成文法限定的范围内力图最大限度地扩张的态势，法官通过在具体案件中考量各种相关的因素来实现自己内心认为公平的一种结果。例如，对闭锁公司性质的衡平考量，实际上在公司股东之间引入了公平与善意的因素，在确定是否存在公司僵局导致的对公司股东利益的损害时，难免会对股东的合理期望以及彼此之间法律赋予的信义义务的违反程度进行考量。或者说，虽然压迫与公司僵局分别属于成文法中不同的诉因，但是在司法实践中，法官并不会泾渭分明地隔离这两种诉因之间的内在联系，公司僵局可能导致压迫、欺诈等结果，压迫也可能会在公司造成僵局的态势；不同之处在于压迫所针对的是股东私人利益的损害与保护以及公司作为社会个体其存在所体现的公共利益，而公司僵局所对应的则是以公司独立利益主体为中心的公司利益、股东的私人利益和与公司作为社会个体其存在所体现的公共利益。当然在具体的诉讼中，为证明压迫或者公司僵局的成立，所要求证明的事实也不相同，公司僵局则不必证明股东的过失[70]。
从判例中关于判决解散公司所经常适用的“公平基础”这一语言，也可以看出最终作出解散判决的决定性因素还在于法官对所涉事实是否公平、合理的内心确信。美国判例法中所体现出来的司法解散制度的裁判边界可以说是：成文法所制约的、司法裁判权合理扩张所实现的见诸于个案公平的平衡。成文法所做的具体界定实现了法律所要求的确定性，而司法裁判权在法令已实现的确定性基础之上，通过在个案中对各种具体因素，如在公司僵局案件中考虑僵局的严重程度、公司未出现僵局时的盈利能力、对所有股东的与有利益、损害和预期的解散是否会对公共利益造成损害、公司经营的时间、公司存续的目的、最初的公司注册人、公司股东是否计划以损害其他股东的方式或目的接管公司、公司市值、股东相关的议价能力以及通过股权出售是否更为符合股东的利益最大化等因素；在压迫案件中，考虑股东的正当期望的存在与否，衡平各方的利益以实现一种平衡，并对成文法的确定性进行阐释，实现个案的灵活性与确定性之间的平衡。总之,裁判边界就体现在法官对影响个案公平的各种因素的衡平考量之中。
总而言之，与英国判例法中的“司法裁判边界”相比，美国判例法规则较多地受到了成文法的制约。因为《标准公司法》的影响，各州关于公司司法解散的立法也趋向于统一，法院必须在成文法规定的法定条件满足时，方可判决解散公司已成为共识。虽然成文法需要通过法官在具体案件中的阐释，才能成为具有约束力的规则，但是其存在的本身已经决定了法官只能在成文法所允许的范围内，来阐释和适用成文法的规定作为判决理由。法官所适用的救济必须是成文法所明确规定的，如果在没有明确规定的情况下，法官有无固有的权力判决解散公司成为一个疑问。所以说，美国判例法所体现出来的“司法裁判边界”，可以从成文法的规定中确定其大致的或宏观的范围，法官所进行的阐释是在成文法确定的边界的基础上，通过司法裁量权的行使，在个案中通过对相关的因素进行“公平”考量使得成文法宏观的、抽象的边界具体化、微观化。所以，与英国判例法所体现出来的边界相比，美国法项下股东解散公司制度的“司法裁判边界”更能体现出法律的“确定性”。
结论
综上所述，笔者认为：
第一，以审慎的态度来行使公司司法解散权。新公司法第143条规定了股份公司股东对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议的情况下可以要求公司回购其持有股份。这一制度事实上复制了英美公司法中股东异议评估权的制度内容，在新的公司法架构下，能否适用于有限责任公司以及存在司法解散事由的人合性较强的股份公司，没有明确的司法解释和理论上的探讨。笔者以为，在有限责任公司中，股东之间如果签订有在特殊情势下互相转让或者对外转让股份的协议，则在股东解散公司之诉中优先适用该等协议；如果存在关于股份转让的限制，但是转让或者出售股份存在一定的可行性，法院可以准用公司法“回购股东股份”的规则，作出指令让不愿意解散公司的股东购买原告股东持有的股份，以避免解散公司这种极端的救济方式的适用。审慎地行使司法解散权还要求法院尊重股东之间就出现公司法法定的司法解散事由时所作的其他约定，如通过仲裁或调解的方式解决彼此之间的争议[71]。新公司法明确规定了公司的社会责任，虽然在很大程度上该规定具有的只是一种宣示性作用，但是也应当在作出解散公司的决定时，考虑到公司的存续所起到的社会效益，如对就业的影响，特别是在当前就业形势比较严峻的情况下，公司解散判决也必然会受到英美法中类似于公共政策因素的影响，从而使得解散公司成为一种劣位的救济方式。需要注意的是审慎的态度并不意味着拒绝司法，过去由于我国公司立法的不完善，经常会发现对一些新的问题，当法院发现没有具体的法律规定可供依照时，经常会以无相关法律规定为由拒绝受理。鉴于公司解散之诉往往与严重的利益损害相关，法院应当积极受理，否则只会导致对股东利益或者公共利益的更大损害[72]。
第二，应当出台有关司法解散制度的司法解释以指导具体适用，并完善该制度的内容。应当明确公司解散制度适用的范围，《公司法》在第十章规定了该制度，从立法逻辑上来看，该制度应当可以适用于“股份有限公司”和“有限责任公司”，在大陆法系国家也可以找到这样的立法例。但是应当注意到上市的股份有限公司中适用该制度所造成的不便以及相关的成本，因此对于上市公司适用公司解散制度应当有特别的规定，例如程序上的保证已穷尽其他救济的限定。对于其他类型的公司，也应当明确地规定适用公司解散制度的特殊的程序上的安排，比如上述的确定穷尽其他救济方式的程序安排，可以参考美国法规定的“公司向提起申请的股东以外的其他股东发出的可以购买申请人股份的权利告知”。此外，笔者认为应当规定法官在作出判决时所应具体考虑的因素，以确定一个相对明确的公司司法解散制度的裁判边界，例如：公司的人合性、公司的经营目的和历史、股东的合理期望等在英美法院的判决中所经常考量的因素。法院在作出解散判决时，应一并进行公司清算。
第三、在公司诉讼领域建立“案例借鉴”制度。作为成文法国家，我国无法完全移植判例法的传统，但是可以借鉴判例的指导作用，以引导随后的判决。可以通过现有最高法院典型案例公告的方式对以后的公司法领域的案件进行指导。公司法随着商业实践的变化，规则与制度内涵日新月异，通过对现实具有典型意义的案例的发布和借鉴，可以在保持裁判一致性的同时保持与新的商业实践的合理契合，避免因为个别法官的经验不足而导致的裁判失误。
（责任编辑：王煜） #p#分页标题#e#【作者简介】 王云鹏，对外经济贸易大学2005级国际法学硕士，本文得到了丁丁老师的悉心指导。文中观点由作者个人负责。 【注释】 [2]边界一词在本文中取义于经济学中的“边际变动”、“边际成本”，具体到本文的论述中，是指这样一个“边界”：司法权力细微的扩张或缩小变化带来的、法律影响的社会效益收益和效益丧失相等的、一个抽象意义上的一个理想界限，这里的收益或丧失可以通过立法、或某一具体司法判决所带来的近期和长期的经济和社会效益来衡量，当然也应考虑避免小股东继续受到损害所带来的对投资环境的认同等积极后果。
[3]王妍：“法院判决公司解散——司法裁判权与公司自治的冲突与协调”，载《法学论坛》2006年第2期，第122页，http://e20.cnki.net/kns50/Navigator.aspx?ID=CJFD，最后阅读时间2007年3月15日。
[6]采用这一称谓原因在于：（1）本文公司非自愿解散制度研究的主要判例资料来源于美国，在判例中，主要使用“judicial dissolution”来描述该制度；在《标准公司法》中，也采用了“司法解散（judicial dissolution）”这一词语，沈四宝先生编译的《最新美国标准公司法》也如是翻译。（2）“司法解散”强调了该制度的适用所必须的司法程序背景和解散判决最终作出的决定性因素——法官的司法裁判权或司法审查权的核心“自由裁量权”，“司法”的主体只能是法官。
[8]可以参考： Re Seamerlin Operating Co. (1954) 307 NY 407, 121 NE2d 392; Re Sahara Beach Club, Inc. (1957) 3 App Div 2d 933, 163 NYS2d 315; Application for Dissolution of Whitehall Art Co. (1958) 6 App Div 2d 399, 178 NYS2d 338; Application of Sheridan Constr. Corp. (1965) 22 App Div 2d 390, 256 NYS2d 210，在上述判例中，对股东有利成为法官判决公司解散的决定性因素。
[9] Re Radom & Neidorff, Inc. (1954) 307 NY 1, 119 NE2d 563：“the court asserted that the prime inquiry is, as to the necessity for dissolution, whether judicially imposed death will be beneficial to the stockholders or members, and not injurious to the public.”通过Westlaw系统的检索，在以下判例中，这一规则被肯定，如：Re Seamerlin Operating Co. (1954) 307 NY 407, 121 NE2d 392; Re Sahara Beach Club, Inc. (1957) 3 App Div 2d 933, 163 NYS2d 315; Application for Dissolution of Whitehall Art Co. (1958) 6 App Div 2d 399, 178 NYS2d 338; Application of Sheridan Constr. Corp. (1965) 22 App Div 2d 390, 256 NYS2d 210等。
[10] Foss v. Harbottle (1843) 2 Hare 461. 本案的意义还在于确立了“福斯—哈波特尔规则”，该规则被后世学者称为“公司事务的多数决原则”，也称为“不受司法干预原则”。依照这种原则意味着谁控制公司董事会或股东会半数以上的投票权谁就掌握公司事务的决定权，少数派股东原则上必须接受大多数人的决定，也须承认公司社团成员的大多数合法地享有控制权乃商事生活的现实。严格贯彻这一原则往往造成两种不公正的后果：（1）在闭锁公司（有限责任公司）中，经营董事同时也是公司的大股东，他可以通过行使经营权来自由决定公司业务，也可以通过控制公司股东会的决议权来批准或追认他作为董事所做的任何交易，而少数派股东的利益就很难得到保障。（2）在控股公司、母公司与其非全资子公司的关系中，子公司中的经营董事通常是控股公司或母公司派来的代表，他们往往受其控股公司的指使从事公司集团之间的交易，而交易价格往往是依照对控股公司有利的方式确定，这样势必会在很大程度上使得子公司的独立地位丧失，并且伤害小股东的权利。
[11] “Just and equitable” 条款最早出现于Joint Stock Companies Winding Up Act 1848 的第5节，参见Ebrahimi Appellant v. Westbourne Galleries Ltd. and Others Respondents [1972] 2 W.L.R. 1289。
[12]赵万一、吴长波：“论公司的司法解散”，载《河南政法干部管理学院学报》2005年第6期，第23页，http://e20.cnki.net/kns50/Navigator.aspx?ID=CJFD，最后阅读时间2007年3月15日。
[15]如Cook v. Deeks (1916) PC, Daniels v. Daniels (1978),等英国法院判例，该系列判例的意义在于允许股东直接对有过错的股东起诉，为公司诉讼解散确立了诉因上的可能性，笔者认为公司诉讼解散与以上判例中股东之诉的不同之处仅在于救济方式的不同。
[16]张民安：“公司瑕疵设立效力研究”，原载《比较法研究》2004年第4期， http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=18787，最后阅读时间2007年4月12日。
[17]参见Avery Wiener Katz, Foundations of Economic Approach to Law, 法律出版社2005年版，第65页以下；Lewis D. Solomon, Alan R. Palmiter, Corporations: Examples and Explanation, 中国方正出版社2004年版，第7页。
[18]“公司自治”包含两个方面的基本含义：第一，公司作为私法自治的主体,以自己名义享有自治权利，包括公司本身作为平等的独立的交易主体在私法领域享有与自然人大体相同的广泛自由；第二，公司是股东个人基于意思自治而组成的契约和进行营利的工具,是自律的团体，法律对公司内部关系基本不予干涉，交由股东自治，公司内部借助股东自治由股东自行决定公司事务，自我监督，自我管理，他人一般无权干涉。参见王红一：《公司法功能与结构法社会学分析——公司立法问题研究》，北京大学出版社2002年版，第91页。
[20]关于对“经济人”假设的批驳与辩论，见张旭昆：“经济人、理性人假设的辨析”，http://www.nova.cn/Browse/ShowDoc.aspx?Code=3-1&Id=2005062409142562678，最后阅读时间2007年2月28日。
#p#分页标题#e#[21]关于“理性人”，正如有的学者所指，是法律确定的据以判定责任与权利的一个行为标准，参见刘银：“论英美合同法与侵权法中的可预见标准”，载《国际商法论丛》第7卷，法律出版社2005年版。在不同的部门法领域，法律所拟定的“理性人”或“合理人”有着不同的内涵，关于“理性人”或“合理人”更为详细的分析，参见高建学：“美国侵权法上判断过失的合理人标准”，载《国际商法论丛》第7卷，法律出版社2005年版，第125页以下。
[23]关于“压迫”、“排挤”的详细分析，参见后文“解散公司的司法裁判边界分析”。
[26]其他与司法解散公司相关的理论基础还包括信义义务理论、期待利益落空理论和社会责任理论；参见李曙光：“新《公司法》中破解‘公司僵局’制度安排的探讨”，载《武汉理工大学学报(社会科学版)》2006年第3期，第309－315页。
[27]参见William Meade Fletche，Illegal, Oppressive, or Fraudulent Conduct of Directors or Controlling Shareholders，16A Fletcher Cyc. Corp. § 8046.10；C. Clifford Allen, Dissolution of Corporation on Ground of Intracorporate Deadlock or Dissension，83 A.L.R.3d 458（文中收录了纽约州自1892－2006年间关于公司僵局寻求公司司法解散的72个案例，通过检索和对案例摘要的阅读，笔者发现：涉诉公司为法律或事实意义上的闭锁公司。其他州的判例也表现出同样的特点。）还可以参见Ferdinand S. Tinio，What Amounts to "Oppressive" Conduct under Statute Authorizing Dissolution of Corporation at Suit of Minority Stockholders，56 A.L.R.3d 358.（文中收录了纽约州关于“压迫”的司法解散案例17个，通过阅读案例摘要和对具体案例的全面阅读发现涉诉公司全为闭锁公司。而且与上述公司僵局的案例相同，作为原告方的都是公司股东，也印证了笔者关于公司解散制度的核心内容是股东公司解散之诉的看法。）
[30]参见Harvey Gelb，Fiduciary Duties and Dissolution in the Closely Held Business，3 Wyo. L. Rev. 547。克拉克先生用“fiduciary duty of loyalty”来指称闭锁公司中大股东对小股东所担负的义务。见Clark, Corporate Law, Little, Brown Company，p.792.
[31] Meinhard v. Salmon，64 N.Y.2d 63, 473 N.E.2d 1173, 484 N.Y.S.2d 799，原文：“Joint adventurers, like co-partners, owe to one another, while the enterprise continues, the duty of the finest loyalty. Many forms of conduct permissible in a workaday world for those acting at arm’s length are forbidden to those bound by fiduciary duties … Not honesty alone, but the punctilio of an honor the most sensitive, is then the standard of behavior.”
[34]笔者认为，法定边界是宏观的、具有弹性的，经常因为具体案件和法官智识的不同而表现出相异的范围；而司法裁判边界则是具体的、微观的、确定的。
[35] Ebrahimi Appellant v. Westbourne Galleries Ltd. and Others Respondents [1972] 2 W.L.R. 1289. 相似的案例可以参见：In re Cuthbert Cooper & Sons Ltd. [1937] Ch. 392，In re Lundie Brothers Ltd. [1965] 1 W.L.R. 1051，In re K/9 Meat Supplies (Guildford) Ltd. [1966] 1 W.L.R. 1112等。
[36]“Illustrations may be used, but general words should remain general and not be reduced to the sum of particular instances.”See Ebrahimi Appellant v. Westbourne Galleries Ltd. and Others Respondents.
[37] " In my view, a balance has to be struck between the breadth of the discretion given to the court and the principle of legal certainty.” See O'Neill and Another v. Phillips and Others，[1999] 1 W.L.R. 1092.
[39] O'Neill and Another v. Phillips and Others，Re Guidezone Ltd. Kaneria & Anor v. Patel & Ors, etc.
[40] In re K/9 Meat Supplies (Guildford) Ltd. [1966] 1 W.L.R. 1112.
[41] Lord Hoffman, “Although fairness is a notion which can be applied to all kinds of activities, its content will depend upon the context in which it is being used.” Adapted from O'Neill and Another v. Phillips and Others.
[43] Stephen Acton，Just and Equitable Winding up: The Strange Case of the Disappearing Jurisdiction，Comp. Law. 2001, 22(5), 134-139.
[44]这一程式体现在Lord Hoffmann, “whether the exercise of the power in question would be contrary to what the parties, by words or conduct, have actually agreed”，引自O'Neill and Another v. Phillips and Others。
[45] William Meade Fletcher，Fletcher Cyclopedia of the Law of Corporations Current through September 2006 update 16A Fletcher Cyc. Corp. § 8046.10.
[46]关于压迫行为的定义，美国法中的概念引用了英国1948年公司法中的规定，并在判例中进行了重新的阐释和发展，参见#p#分页标题#e#Kiriakides v. Atlas Food Systems & Services, Inc., 541 SE2d 257 (SC 2001)。
[47] Naito v. Naito, 178 Or App 1, 35 P3d 1068 (2001).
[48]参见纽约州的部分判例：In re Kemp & Beatley, Inc., 64 NY2d 63, 484 NYS2d 799, 473 NE2d 1173; In re Quail Aero Service, Inc., 300 AD2d 800, 755 NYS2d 103 (2002); In re Parveen, 259 AD2d 389, 687 NYS2d 90 (1999); Smith, 154 AD2d 537, 546 NYS2d 382 (1989); Schlachter, 154 AD2d 685, 546 NYS2d 891 (1989); Burack v. Burack, Inc., 137 AD2d 523, 524 NYS2d 457; In re Brach, 135 AD2d 711, 522 NYS2d 612 (1987); In re Imperatore, 128 AD2d 707, 512 NYS2d 904; Gunzberg v. Art-Lloyd Metal Products Corp., 112 AD2d 423, 492 NYS2d 83.
[49] Longwell v. CBPM, 627 NW2d 401 (SD 2001).
[50] 19 Am. Jur. 2d, Corporations §§ 460 et seq., 496 et seq., 1145 et seq., 1271 et seq.
[51] Katz v. Chevron Corp. (1994, 1st Dist) 22 Cal App 4th 1352, 27 Cal Rptr 2d 681, 94 CDOS 1417, 94 Daily Journal DAR 2454.
[52] Royals v. Piedmont Electric Repair Co., 137 NC App 700, 529 SE2d 515 (2000).
[53] Viener v. Jacobs, 2003 PA Super 324, 834 A.2d 546 (2003).
[54] Kiriakides v. Atlas Food Systems & Services, Inc., 343 S.C. 587, 541 S.E.2d 257 (2001).
[55] See Bryan. A. Garner, Editor - in - Chief , Black Law Dictionary , St . Paul, Minn , West Group , 1999 , p. 404.
[56] Merriam - Webster’s Dictionary of Law, Published under License with Merriam-Webster Incorporated, Spring Land, Mass , 1996 .p. 122.
[57]李泫永、官欣荣：“公司僵局与司法救济”，载《法学》2004 年第4 期， http://e20.cnki.net/kns50/Navigator.aspx?ID=CJFD，最后阅读时间2007年3月17日。
[58] Edward P. Welch & Andrew J. Turezyn, Folk on the Delaware General Corporation Law: Fundamentals(1996 Edition) Little ,Brown and Company , Boston NewYork Toronto London , 1996 , p. 475 & 473; 转引自鲍为民：“美国法上的公司僵局处理制度及其启示”，载《法商研究》2005年第3期，第130－136页。
[60]在没有成文法依据下，“法院没有权利仅仅因为公司僵局的存在而解散公司”是作为一个“一般原则”而存在并被司法实践所认可；在Hepner v. Miller (1954) 130 Colo 243, 274 P2d 818中，法官认为在没有“欺诈”被指控的情况下，股东之间所存在的一些意见不一所导致的公司董事会僵局不能够支持公司解散的决定。Hall v. John S. Isaacs & Sons Farms, Inc. (1960, Sup) 39 Del Ch 244, 163 A2d 288，法官认为适当的救济是股东出卖其股票而非解散公司。更早的一个判例Murray v. Requardt (1942) 180 Md 245, 23 A2d 697，法官认为股东之间在经营上的分歧不能支持公司僵局的成立，而且认为在没有欺诈、非法或超出公司经营目的的情况下，大股东有权控制公司。
[62] Gidwitz v. Lanzit Corrugated Box Co., 20 Ill.2d 208, 170 N.E.2d 131：该案是对伊利诺伊州基于《标准公司法》规定的司法解散制度的例释。
[63] Matter of Kaufmann, 225 A.D.2d 775, 640 N.Y.S.2d 569 (2d Dep't 1996)：成文法下公司解散不会在原告未能证明作为另一股东的其哥哥与其之间的异议将对公司的继续经营和发展造成不可调解的障碍。
[64] Henry George & Sons, Inc. v. Cooper-George, Inc. (1981, Wash) 632 P2d 512，该案例还反映了华盛顿州对标准公司法相关规则的全盘采纳。
[65] C. Clifford Allen，Dissolution of Corporation on Ground of Intracorporate Deadlock or Dissension，83 A.L.R.3d 458；Richard C. Tinney，Dissension or Deadlock of Corporate Directors or Shareholders；William Meade Fletcher，Fletcher Cyclopedia of the Law of Corporations，Chapter 65 “Dissolution”.
[66] Re Hedberg-Freidheim & Co. (1951) 233 Minn 534, 47 NW2d 424：在一个“家庭公司”中，存在各持有公司50％股份的对立双方，以致公司无法继续以对股东有利的方式继续经营，法院认为根据成文法的规定，在这种情况下仅仅“公司僵局”即可作为解散的合理基础。
[67] Alkire v. Interstate Theatres Corp. (1974, DC Mass) 379 F Supp 1210：法院认为在该案的情况下，成文法已经赋予法院在对股东有利且无其他成文法救济可以替代的条件下作出解散公司判决的权力。
[68] Re Lakeland Development Corp. (1967) 277 Minn 432, 152 NW2d 758.
[69] Application of Pivot Punch & Die Corp. (1959) 15 Misc 2d 713, 182 NYS2d 459：涉诉公司为一典型的闭锁公司，原告股东持有公司一半的股份，但是在公司机关中已被解除职位，被告股东已控制公司达4年之久。Weiss v. Gordon， 32 A.D.2d 279, 301 N.Y.S.2d 839：法官陈述说闭锁公司中股东与股东之间实质上相当于合伙人之间的关系愈来愈被接受，也可参见：Matter of Surchin v. Approved Business Mach., 55 Misc 2d 888, 890。
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