热点关注
 |
卡利尔诉碳烟幕弹公司案 CARLILL v． CARBOLIC SMOKE BALL CO． |
|
论香港电影、电视剧中的律师形象及律师伦理：胡惠生先生的主题演讲 |
|
论我国承认与执行外国法院判决的法律依据 |
|
双边投资条约中的几个问题 |
|
国际经济法基本问题论纲 |
|
关于在中国法律教育中进行案例教学的思考 |
相关文章
|
国际贸易争议与仲裁(经济管理类课程教材·国际贸易系列) |
|
如愿意投稿或有什么建议或问题，请致函网站编辑部 版权所有@2005 国际经济法网 |
|
欧盟法中的公共政策及其对国际商事仲裁的影响 |
|||||
|
时间：2013-03-22
点击：
|
|||||
|
【内容提要】本文共分为四大部分。
第一部分研究了欧盟法与其成员国法的关系问题。其主要内容有：欧盟法与成员国法之间相互联系又相互独立的状况；直接效力原则、最高效力原则、辅助性原则与相称性原则，是处理欧盟法与成员国法关系的基本原则；欧盟作为其成员国的政治和经济利益的代理人，其自身亦有独立的公共政策，这些公共政策体现在欧盟法具体规则之中，但是，欧盟公共政策并没有取代成员国公共政策，而是渗入到了其成员国公共政策之中，成为成员国公共政策的一部分。
第二部分研究了欧盟的公共政策在其成员国的贯彻问题。其主要内容包括：欧盟成员国法院在处理有关国际商事仲裁案件时，不仅应适用本国法律，还有义务适用欧盟法，不仅应考虑本国的公共政策，还应考虑欧盟的公共政策；当法院对于欧盟法的适用有疑问时，可以向欧洲法院提出初裁申请，由欧洲法院作出裁判；欧洲法院的判例表明，欧盟的公共政策不仅包括实体性的公共政策，还包括程序性的公共政策；但是，当事人在仲裁裁决执行过程中所作的公共政策抗辩会受到约束与限制，即只有违反欧盟公共政策核心内容的裁决，才会被拒绝承认与执行。
第三部分研究了仲裁庭审理案件时对欧盟法的适用问题。其主要内容有：仲裁庭的裁决应尊重主权国家的公共政策，在仲裁过程中应注意欧盟公共政策的影响，应遵守构成欧盟公共政策核心内容的强制性规则，否则，裁决可能被撤销或不予承认和执行；但是与法院不同的是，仲裁庭不能因欧盟法的适用问题向欧洲法院提起初裁申请。
第四部分析了欧盟法适用的具体范例——Eco Swiss案，并讨论了欧洲法院对该案的裁决以及法国、瑞士对此案的态度与观点。
引言
仲裁与欧盟法律似乎是两颗遥远的行星，其轨道从不发生交错。然而，随着可仲裁事项范围的扩大，仲裁庭开始涉足竞争法、消费者权益保护法等问题，而欧盟已经针对这两个领域中的问题制定了大量的规则。依据欧盟法的最高效力原则与直接效力原则，这些规则在欧盟范围内具有强制适用的效力。然而，欧盟并没有针对欧盟法在仲裁中的适用问题制定专门的规则。其结果是，仲裁机构审理案件的活动可能会无视这些法律规则而按照其固有的轨迹发展。在不断深入的欧洲一体化进程中，如何既能保持欧盟法的权威性，又能避免对仲裁施加过多的干预从而影响其正常发展？这是本文将要讨论的核心问题。
在欧盟内部，欧盟法与其成员国法之间相互独立又相互联系，而在实践中发展起来的直接效力原则、最高效力原则、辅助性原则与相称性原则，是平衡欧洲一体化进程中欧盟与成员国利益冲突的基本原则。目前，欧盟法在公共政策层面上已基本形成，但其具体实施却必须依赖成员国的司法系统。
（一）直接效力原则
欧盟法的直接效力原则是指，在一定的条件下，如果欧盟法为个人直接创设了权利或规定了义务，个人可以要求国内法院对此予以贯彻，使权利得到保护，义务得到履行。根据《欧共体条约》第249条的规定，欧盟的条例具有“整体的约束力和直接的适用性”。依此规定，欧洲法院在1962年的Van Gend en Loos案[1]中确立了《欧共体条约》的直接效力。
确立直接效力原则的理由是：既然欧共体的宗旨是建立一个与私人公民有直接关系的共同市场，该条约就不只是确定了缔约国之间的一整套相互义务。与一般的国际条约不同，《欧共体条约》所建立的是一个构成“国际法中一种新型法律秩序”的共同体。为此，成员国将限制其主权，尽管是在有限的领域之中。在这个新的法律秩序中，其主体不仅是成员国，而且还包括其国民。因此，欧共体法不仅对个人创立了义务，而且还将权利赋予了个人。这些权利并不局限于基本条约明文规定的范围，还产生于基本条约以明确的方式对个人以及成员国和欧共体机构规定的义务。[2]后来，经过欧洲法院的发展，具有直接效力的欧盟法已经被扩大到了欧盟的指令和决定。
从理论上说，直接效力被区分为“纵向直接效力”( vertical direct effect ) 和“横向直接效力” ( horizontal direct effect)。这些条文的直接效力如果是在个人与成员国之间的法律关系中产生，则属于纵向效力；如果是在个人相互之间的法律关系中产生，则称为横向效力。依据具有纵向效力的规则，个人或企业可以请求成员国履行法律义务；依据具有横向效力的规则，个人与企业之间可以相互请求对方履行法律义务。《欧共体条约》及条例不仅具有纵向效力，还具有横向效力。例如在1964年的Defrenne案[3]中，空姐依《欧共体条约》有关男女同工同酬的原则起诉了作为其雇主的航空公司，欧洲法院否定了航空公司关于条约只具有纵向效力的主张。该判决认定，《欧共体条约》也具有横向效力，延伸到集体性地规定劳动报酬的所有合同。但是，指令的效力只是针对于其成员国的，因而只具有纵向效力，不具有横向效力。至于欧盟法中的决定，以个人或企业为对象的决定具有横向效力，针对成员国的决定只具有纵向效力。在仲裁中，当事人的地位平等，体现为一种横向关系，当事人若以欧盟法为依据相互主张权利和义务，就必须考虑这一法律形式是否具有横向效力。显然，仅具有纵向效力的指令在仲裁中是不能被当事人引为主张权利的依据的，针对成员国作出的决定也不可以。
（二）最高效力原则
欧盟法上的最高效力原则是贯彻直接效力原则的必然结果。由于欧盟法直接适用于成员国，当涉及同一问题，欧盟法与成员国国内法发生冲突时，二者孰先孰后？在1964年的Coast案[4]中，欧洲法院确立了欧盟法的最高效力原则。该法院指出，根源于《欧共体条约》的法律，作为一种独立的法律渊源，因其特殊性和原始性，不可能被国内的法律规定推翻；每一个国内法院必须在其管辖范围内完全适用欧共体法和该法赋予个人的各项权利，并且必须排除对任何与该法相抵触的国内法规定的适用，而不论此等规定是先于或是后于欧共体法产生。
（三）辅助性原则与相称性原则
欧盟法的辅助性原则是对欧盟权力的限制。《欧共体条约》第5条第2款和第3款是关于辅助性原则的规定。第2款规定：“在不属于专属权能的领域，共同体应根据辅助性原则采取行动，即只有在以下情况下和范围内采取行动：所拟行动的目标是成员国无法充分实现的，而该目标，就其程度和效果而言，能够由共同体更好地实现。”第3款进一步规定：“共同体的任何行动，均不应超过实现本条约目标所必需的程度。”《阿姆斯特丹条约》在《欧共体条约》后增加了《关于适用辅助性和相称性原则的议定书》，澄清了辅助性原则的该两项标准，而2004年的《欧盟宪法草案》第9条又对辅助性原则作了规定。
相称性原则是与辅助性原则紧密联系的概念，依据该原则，共同体不应采取任何为实现其特定目标所不必要的手段。辅助性原则要求欧盟在非专属性权能领域谨慎地采取行为，而相称性原则要求欧盟在行动时采用的手段应与目的相符。
（四）欧盟公共政策与成员国公共政策
“公共政策”（public policy）是英美法系中的概念，在大陆法系中称之为“公共秩序”（ordre public）。传统的观点认为，公共政策的特征是其本土性。随着国际贸易的发展、国际间相互依赖的加强、世界市场的形成和国际分工的加深，一国在制定与实施本国公共政策时，不得不考虑其他国家以及国际社会的利益。在这样的形势下，公共政策越过了国内法的边界，致使国际公共政策的理论被普遍地接受，与此同时，跨国公共政策（或称真正的国际公共政策）的理论也得到相应的发展。在区域经济合作不断加强、区域经济组织不断发展壮大的新形势下，在这些区域经济组织内部的主权国家之间，也会形成反映其共同宗旨与目的的基本准则。
有人认为，区域经济组织的公共政策，或称共同体公共政策（Community Public Policy），是区域性经济组织为实现其目标，在经济组织内部制定并颁布强制性规则之后的基本原则；这些基本原则体现了经济组织的共同利益和整体政策，不允许成员国政府或其公民排除或违反；其组织内部的成员国负有的义务是，贯彻体现共同体公共政策的条约，而不能仅以本国的价值观念和法律原则为标准，更不能以本国公共政策来对抗或减损共同体的公共政策。[5]
自欧盟于1993年成立之后，随着统一经济政策，创立欧洲货币体系，建立统一预算和政治合作制度，建立理事会、委员会、议会、欧洲法院等一系列步骤的开展，一个较完备的体制已经建立起来，《欧盟宪法草案》也已经形成。尽管欧洲国家依然就诸多问题存在着争议，但欧盟已经无可置疑地发展成为其成员国在经济、政治利益上的代言人。随着欧盟的扩大和欧洲一体化的深入，欧盟公共政策的内容也得到了不断的丰富。例如，《欧共体条约》规定的货物自由流动、人员自由移动、资本自由流动、自由提供与接受服务、自由创立社团“五项自由”原则，都体现了欧盟的公共政策。2004年《欧盟宪法草案》第I－2条（联盟的价值观）中反映的公共政策内容更加广泛，具体包括：尊重人格尊严、自由、民主、法治以及尊重人权、社会的多元化、非歧视，人与人之间的宽容、公正、团结和男女平等，等等。
在欧盟内部，欧盟与其成员国之间以及成员国相互之间存在着一定的利益冲突。欧盟为了尽可能地推进欧洲一体化进程，必然要求成员国让渡更多的主权，而成员国为了保持自身的主权独立，也必然会对欧盟的行动采取一定的对策。“公共政策”长期以来的本土色彩，在日渐推进的欧洲一体化进程中，并没有消失。在某种程度上，公共政策承载着更多的标志性意义——它是国家主权在不断融合的世界里的最终表达方式。因此，即使在欧盟范围内，设想完全地消灭成员国的公共政策，代之以欧盟公共政策，也是不现实的。但这些并不能说明，成员国法院在利用公共政策这一工具时，可以不考虑共同体公共政策。从前述欧盟法的直接效力原则和最高效力原则中不难看出，欧盟的公共政策已经渗入到了成员国公共政策之中，成为成员国公共政策的一部分了。[6]
欧盟层面的公共政策不仅是抽象的欧盟的基本道德准则以及社会、经济、文化等方面的基本准则或平等正义观念，还体现为相当数量的强制性规则（mandatory rules）。[7]在英国的冲突法判例中，强制性规则常常是公共政策的具体体现，即一个国家制定的强制适用的规则表达了该国在特定领域的利益，无论依冲突法应如何确定准据法，这些规则均应得到适用。在有的大陆法系国家，比如法国，采用了“直接适用规则”（lois d’application immédiate，lois de police）的概念，并被作为等同于强制性规则的概念。然而，并非所有的国内法律体系中强行适用的法律规范都属于国际层面的强制性规则。例如，一国政府为行使行政职能而制定的行政法规体现了该国的政府利益，但如果它不是一个国家法律体系中最具根本性的原则，就不属于冲突法上强制性规则的范畴。因此，某一欧盟法律规范是否构成欧盟公共政策的一部分，从而构成强制性规则而直接适用，应由成员国法院在具体案件中，结合欧盟法规，参酌欧洲法院的判决加以认定。成员国法院不能确定时，可以向欧洲法院提出初裁申请#p#分页标题#e#[8]，由欧洲法院认定。
欧盟的成员国法院处理的有关国际商事仲裁案件，是它们在监督、协助和支持国际商事仲裁过程中产生的案件。这些案件主要包括审查仲裁协议效力的案件、撤销仲裁裁决的案件，以及承认与执行仲裁裁决的案件。另外，在仲裁程序中，应当事人的申请，成员国法院应协助当事人指定仲裁员、协助仲裁庭取证、采取财产保全措施。这些都属于成员国法院处理的涉及仲裁的案件。涉及国际商事仲裁，处理案件的法院往往分属不同的国家。它们在处理仲裁案件时，不仅应当适用本国法，还有义务适用欧盟法。
（一）成员国法院适用欧盟法的义务与欧洲法院初裁程序
欧洲法院在Coast案中指出，欧共体法是一种既约束成员国国民又约束成员国自身的法律体系，欧共体法具有最高效力，在适用上优先于成员国法律；《欧共体条约》不能容许各国以单方面的和后续的措施优先于它们已经接受的欧共体的法律制度；欧共体法的特殊性与原始性，不可能被其成员国的国内法推翻。欧洲法院在Simmenthal案[9]中进一步指出，每一个成员国的国内法院都必须在其管辖范围内完全适用欧共体法，并承认该法赋予个人的各项权利，同时，必须对任何与该法相抵触的国内法的规定置之不理，而不论此等规定是先于或者后于欧共体法产生的。因此，法院在审理与国际商事仲裁有关的案件时，必须适用欧盟法的有关规定。
根据《欧共体条约》第234条（原177条）的规定，在有关欧盟法的问题被呈递于成员国法院或法庭（court or tribunal）时，法院或法庭如果认为对该问题的决断对于作出判决是必要的，可以向欧洲法院提出初裁申请。如果有关欧盟法的问题在成员国国内法中没有相应的司法救济手段，法院或法庭必须就该有关问题向欧洲法院提出初裁申请。《欧共体条约》第234条（原177条）的这一规定是确定欧洲法院初裁程序的基本法律依据，而1992年《欧盟条约》（即《马斯特里赫特条约》）和1997年《阿姆斯特丹条约》进一步扩大了欧洲法院对初裁程序的管辖范围。
关于成员国法院可以就哪些欧盟法的问题向欧洲法院提出初裁申请，欧洲法院在Rheinmuehlen案中指出，成员国在这个问题上拥有广泛的自由裁量权，只要成员国法院认为，所请求的内容涉及到欧共体法的解释和有效性问题，且该问题的回答对于成员国法院作出判决是必要的。[10]
除欧盟成员国法院以外，非欧盟成员国的法院在遇到欧盟法问题时，也可以向欧洲法院提出初裁申请，欧洲法院也乐于接受，虽然这种情形比较少见。“事实上, 欧共体法的复杂性常常使许多外国法院在适用欧共体法的过程中感到棘手, 欧洲法院的初步裁决不仅可以帮助这些法院顺利地解决法律争议,而且还能在更大的范围内确保对欧共体法的统一解释。”[11]
欧洲法院基于初裁申请而作出的判决对提出申请的成员国法院或法庭具有约束力。欧洲法院在其判决中指出，已经作出的初步裁决，对于类似案件具有约束力。[12]
（二）公共政策抗辩
公共政策抗辩是当事人请求法院撤销仲裁裁决以及拒绝承认与执行外国仲裁裁决的传统理由。1958年《纽约公约》第5条第2款（b）项明确地将违反公共政策作为法院地国拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由之一。违反公共政策也是法院撤销仲裁裁决的重要理由。[13]
欧盟成员国法院在处理公共政策抗辩时，不仅应考虑本国的公共政策，还应当考虑欧盟的公共政策。“无视这些原则的仲裁裁决，将违背欧盟的公共政策。”[14]在成员国法院无法确定某一原则是否构成欧盟的公共政策时，应当向欧洲法院提出初裁申请。迄今为止，在确定欧盟公共政策内容的司法实践中，已经形成了若干原则。总的来说，公共政策抗辩的运用应当尽可能地受到约束。
（三）对公共政策抗辩的运用应尽可能地受到约束
1．概述
欧盟为了进一步促进成员国之间对判决的承认与执行，实现“判决的自由移动”（free movement of judgment），在将1968年《布鲁塞尔公约》转化为《第44/2001号指令》时，对该公约有关公共政策的规定进行了修改，即仅在“明显地”（manifestly）违背一个成员国公共政策时，该国才能拒绝承认与执行另一成员国的判决。[15]1980年《罗马公约》也规定，对公约规定的任何国家的一项法律的适用，仅在该适用与法院地公共政策明显不符之时，才可以拒绝适用该项法律。[16]欧盟的这些规定，对成员国运用公共政策这一工具的方式进行了约束与限制。
尽管《布鲁塞尔公约》、《第44/2001号指令》以及1980年《罗马公约》均不适用于仲裁，但从理论上而言，在涉及国际商事仲裁的案件中，欧盟成员国法院对采用公共政策抗辩更应该采取严格限制的态度，因为欧洲是国际仲裁的中心，国际知名的仲裁机构，如国际商会仲裁院、伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院，均位于欧盟成员国境内。奉行上述原则有利于防止对公共政策抗辩的滥用，为国际商事仲裁提供稳定的法律环境，从而促进欧洲仲裁事业的发展。况且，从世界的视角看，涉及对国际仲裁裁决的承认和执行，越来越多的国家对公共政策的解释与适用采取了限制的态度，认为那些狭隘的、民族主义的适用公共政策的理由不适宜于国际案件。在这种情况下，尽管公共政策的含义并不确定，但其作为撤销或拒绝承认与执行仲裁裁决的抗辩依据，成功率已经越来越小。例如，美国法院认为，“只有当裁决的执行违反法院地国的基本道德与正义观念”时，法院才能基于公共政策否认外国仲裁裁决的执行力。[17]又如，依照1998年《德国民事诉讼法典》第1059条第2款和第1063条第2款的规定，如果承认一项仲裁裁决，其结果将明显违背德国法的基本原则，特别是不符合德国基本法时，法院才准许公共政策抗辩，从而对仲裁裁决不予承认。
2．欧盟公共政策的具体内容由成员国法院确定
欧盟公共政策的具体解释工作由成员国法院承担。成员国法院虽然不拥有绝对自主地确定欧盟公共政策内容的权利，但是在实践中，成员国法院在确定欧盟公共政策的内容时仍具有相当程度的自由度。例如，在Regie Nationale des Usines Renault SA案[18]中，原告为法国雷诺汽车公司，被告为意大利居民。被告未经许可，在意大利出售雷诺汽车配件，法国法院判被告向原告支付100 000法郎的赔偿金。当原告向意大利法院申请执行该判决时，被告指出，货物与服务的自由流动是欧盟公共政策的内容，而根据意大利法的规定，汽车配件不存在知识产权，因此，该判决违反了意大利的公共政策以及欧盟的公共政策，不应予以执行。欧洲法院在审理该案时认为，成员国法院有权自由地决定本国公共政策的内容，即使该公共政策系源于欧盟公共政策。
3．欧盟的公共政策应当包括程序性公共政策
欧盟的公共政策不仅包括实体性公共政策，还包括程序性公共政策。在Krombach案[19]中，被告是一名德国医生，原告是法国人，原告的家人在接受被告治疗的过程中身亡。之后，原告在法国提起民事及刑事诉讼，被告没有到庭，但向法院请求由律师代理出庭，法院未予准许。后来，法国法院判决被告承担刑事及民事责任，原告向德国法院请求执行判决。德国法院向欧洲法院提出初裁请求，所涉及的问题之一是，《欧洲人权公约》[20]第6条是不是欧盟公共政策的内容。德国法院认为，该公约第6条所保护的使公民受到“公正审判”的权利，构成欧盟程序性公共政策的内容。结果，德国法院的观点得到了欧盟法院的支持。应当指出的是，《欧洲人权公约》并不是欧盟法的内容，但欧洲法院认为，人权公约的规定，构成了欧洲人权保护的最低标准，属于欧盟公共政策的内容。
上述程序性的公共政策在法院处理仲裁案件时也被涉及到了。在欧洲，对程序上公正性的考虑在国际商事仲裁实践中具有重要的意义，且此种公正性构成公共政策的重要内容。1958年《纽约公约》第5条第1款第2项规定，未给予当事人指定仲裁员或进行仲裁程序的机会或当事人由于其他情况未能提出申辩，构成拒绝承认与执行的重要理由。在欧洲，此种程序上的不公正也是撤销仲裁裁决的理由之一。例如，当事人以欺诈方式取得裁决（比如一方隐瞒证据的情况），另一方当事人可以援引公共政策进行抗辩，否认仲裁裁决的效力。对此，1996年《欧洲仲裁统一法公约》[21]第25条规定，裁决是以欺诈方式获得时，仲裁裁决得以撤销。
在欧盟的公共政策层面上，《欧洲人权公约》第6#p#分页标题#e#条是欧盟公共政策的体现。依该公约第6条的规定，强制签署的仲裁协议无效。如今，经常有公司在其与雇员、消费者、小客户订立的合同中加入仲裁条款，将未发生的纠纷限定在特定的仲裁机构解决。从表面上看，这种仲裁协议的订立并不违法，但由于后者对于仲裁程序不甚了了，此种强制性的仲裁在某种程度上造成了对处于弱势的合同当事人的不公平，损害了他们的基本权益。为此，《欧洲人权公约》第6条规定：“在决定某人的公民权利和义务……时，任何人均有理由在合理的时间内，接受依法设立的独立公正的法院公平且公开的审判。”这一公约常常被欧洲法律人士引为拒绝强制性的仲裁、认定强制性的仲裁协议无效的理由。有人指出：“虽然欧洲法院尚没有作出过关于禁止强制性仲裁的判决，但欧洲的律师和学者们都深信，这种做法是不可能被允许的。”[22]1993年欧洲理事会制定的《欧盟消费合同不公平条件指令》规定，未经合同当事人协商的合同条款如果导致消费者承担了明显不平衡的权利义务，则该条款是不公平的，也是无效的。[23]在指令附件中列出的“灰色清单”Q段中，“排除或阻止消费者提起诉讼或请求其他法律救济的权利”被视为不公平合同条件。
4、欧盟公共政策的核心内容必须得到维护
欧洲法院认为，当一项判决或裁决违反了欧盟公共政策的核心内容时，该判决或裁决不能得到承认与执行。至于什么是欧盟公共政策的核心内容，法院倾向于在具体的案件中，由成员国法院结合具体情况加以确定。
在Eco Swiss案[24]中，欧洲法院指出，《欧共体条约》第81条[25]和第82条是欧盟公共政策的核心内容。在Ingmar GB Ltd.案[26]中，欧洲法院认为，欧盟《第86/653号指令》所包含的是欧盟的强制性规则。在该案中，原告与被告签订了一份代理合同，并约定该合同适用美国加利福尼亚州法。后来，因被告撤销了代理合同，原告起诉，要求被告按《第86/653号指令》第16～19条的规定承担赔偿责任。欧洲法院在受理了有关法院的初裁申请后在裁决中指出，《第86/653号指令》第16～19条旨在保护代理人、保障自由竞争，这是欧盟公共政策的核心内容；因此，《第86/653号指令》的第16～19条构成强制性规则，应直接适用于本案，对加利福尼亚州法的适用应被排除。
在现代国际商事仲裁的立法与实践中，当事人意思自治越来越受到尊重，国家对于仲裁的干预和控制日趋弱化。但是，仲裁作为一种实用的国际商事纠纷解决机制，其裁决的可执行性是仲裁庭在审理案件作出裁决之时必需考虑的因素。由于仲裁裁决的执行只能通过各个主权国家的司法系统加以实施，仲裁员在作出裁决时，必须尊重主权国家认可的公平与正义观念和主权国家的公共政策。为此，仲裁员应当在当事人意思自治与尊重国家司法主权这一对矛盾之间，进行适当的平衡。进一步说，在审理涉及欧盟法的案件时，仲裁庭应当遵守欧盟成员国的公共政策。欧盟成员国的公共政策与欧盟的公共政策是相互渗透的，因为欧盟的公共政策归根到底是其成员国公共政策的体现。
（一）仲裁庭与欧洲法院的初裁程序
在现行的欧洲法院初裁机制中，仲裁庭不能作为请求机构提出初裁申请。《欧共体条约》第234条（原第177条）规定，请求机构是成员国的“法院或法庭”（courts or tribunals）。由于仲裁法中常用“tribunal”一词来指仲裁庭，故仅从第234条的表面看，不能确定仲裁庭具有这样的请求机构资格。
在Broekmewlen案[27]中，欧洲法院确立了确定请求机构资格的要素：建立机构的成文法依据、机构的组成、常设性、机构规则与法院程序的异同、强制的管辖权，以及机构依法而不是依公平原则作出裁决的义务。
欧洲法院在Nordee Deutsche案[28]中明确指出，仲裁庭不属于第234条下的请求机构。其理由是：第一，仲裁不具有强制性，当事人可以在诉讼与仲裁之间进行选择；第二，公共权力机构不能以任何直接或间接的方式参与仲裁程序。但这并不表明，所有的仲裁机构都不具有提起初裁申请的资格。在前述Broekmewlen案中，由于荷兰的一个仲裁机构在某些事项上具有永久的、排他的裁决权，欧洲法院认定了该仲裁机构的初裁申请资格。
尽管仲裁庭通常不具备初裁申请资格，但这并不妨碍仲裁庭在遇到具体的欧盟法律适用问题时，向有管辖权的法院提出申请，请求该法院作出裁决，而该法院则可以提起初裁申请。这样，欧洲法院便可以间接地对仲裁庭提出的适用欧盟法的问题给予解释。[29]
这种间接申请的做法受到了质疑。有学者认为：仲裁机构是依照法律对当事人之间的争议进行仲裁的, 其裁决对当事人各方均有约束力，这一点应足以成为欧洲法院接受其裁决请求的依据[30]；况且，在仲裁庭申请的国际商事纠纷中，所涉及的销售合同、代理合同、许可合同、投资协议以及战略合作协议，都不可避免地会牵涉到欧盟法，尤其是欧盟竞争法的内容，而欧盟法院已经认定了欧盟竞争法在欧盟公共政策中的重要地位，与其让仲裁庭间接地通过法院行使初裁申请权，不如直接赋予仲裁庭初裁申请权。
上述观点的不足之处是，仲裁裁决虽然对当事人具有约束力，但仲裁庭与法院的地位具有根本的不同性。笔者认为，与其赋予仲裁庭直接的初裁申请权，不如将这一问题交由国内法院行使，这样做的好处是：首先，一般而言，只有法院才有能力提炼出应由欧洲法院决定的有关欧盟公共政策的问题；其次，在成员国法院就有关欧盟公共政策的问题表达了自己的意见之后，再由欧洲法院发表意见，可以使问题的焦点更为明确，同时，使欧洲法院的裁决在更加深思熟虑的基础上作出；再次，从实际的操作层面考虑，容许仲裁庭对欧盟法院直接提出申请恐怕也是不现实的，因为这样做会使欧洲法院应接不暇。因此，让仲裁机构间接地从欧洲法院得到欧盟法的解释，是一种现实的选择。
（二）仲裁庭是否应主动适用欧盟法
国际商事仲裁庭与法院的不同之处在于，前者是依当事人的协议设立的，并不隶属于任何一个国家的司法系统，因而从一定意义上讲，即使国际商事仲裁程序在某一国举行，仲裁庭也没有义务遵从该国的强制性法律 、遵守该国的公共政策。从某种角度说，仲裁地国的公共政策对于国际商事仲裁庭审理案件不会自动地产生法律强制力，除非当事人约定或仲裁庭选择适用仲裁地法。但是，在国际商事仲裁实践中，仲裁庭一方面应当尊重当事人的合理期待，为当事人作出一份可以得到强制执行的裁决，另一方面，仲裁庭应当尊重国际商业社会的一般准则，维护国际商事仲裁事业存在的合理基础，促进仲裁的发展，因此，仲裁庭不应成为当事人规避法律的工具。[31]
在当事人选择适用欧盟法的情况下，欧盟法中的相关规则应成为仲裁庭审理案件的依据。如果当事人没有选择适用欧盟法，但仲裁地在欧盟成员国或仲裁裁决可能在欧盟成员国执行，仲裁庭也应当考虑欧盟法的规定以及欧盟的公共政策。如果当事人在合同中以明确的约定排除欧盟法的适用，这种约定不能排除欧盟法中某些强制性规则的适用，即那些构成欧盟公共政策核心内容的规则，比如《欧共体条约》第81条和第82条。
在国际商事仲裁中，当合同一方依合同规定提起仲裁，而合同可能因违反欧盟法中的强制性规则而无效时，如果无论是申请人还是被申请人均没有提及合同在欧盟法下的效力问题，仲裁庭应否主动地考虑欧盟法的适用问题？对此，传统的观点会倾向于认为，仲裁员与法官的不同之处在于，法官可以全面地审理当事人的纠纷，而仲裁员只能对仲裁协议中约定的仲裁事项进行审理，在当事人没有依欧盟法主张权利的情况下，仲裁员不能依欧盟法的规则主动行使这样的权力。[32]如果仲裁庭超出了当事人在仲裁协议中的授权，裁决了当事人没有同意提交仲裁的事项，当事人有权请求法院撤销仲裁裁决。
上述这种观点在今天受到了质疑。有人指出：“作为纠纷解决平等的、替代的方式，仲裁应当遵循由法院建立起来的基本法律原则。仲裁庭不能创造适用于仲裁但与法律基本原则相抵触的规则，否则将会导致公平观念的混乱。”“仲裁不是完全独立的替代的纠纷解决方式，法院的裁决是构成它的合法性的基础。”[33]因此，在合同因违反欧盟法而无效的情况下，仲裁庭应当拒绝依合同规定作出裁决。
（三）仲裁庭没有正确适用欧盟法的后果
在欧盟，对于仲裁庭是否正确地适用了欧盟法的问题，应在撤销仲裁裁决或拒绝承认与执行仲裁裁决的程序中，由有管辖权的法院作出判断。仲裁庭没有正确适用欧盟法的情形包括：第一，当事人在仲裁中将欧盟法的有关问题提交了仲裁，仲裁员未予裁决。在这种情况下，裁决可能被撤销，因为仲裁庭没有对所有事项进行裁决。第二，仲裁员对欧盟法的解释发生了错误，并不必然导致仲裁裁决被撤销。仲裁裁决违反了欧盟法的规定，并不等于仲裁裁决违反了欧盟的公共政策，更不等于违反了某一欧盟成员国国内的公共政策。内国公共政策并不等同于国际公共政策或区域经济组织的公共政策。第三，当事人可以在协议中约定，排除那些不具有“直接适用的效力”[34]的欧盟法，这种排除并不影响仲裁裁决的效力。一些欧盟条例规定，如果仲裁裁决与条例的规定发生了冲突，条例不被适用，但要求仲裁机构将仲裁裁决通知欧盟委员会。[35]第四，如果仲裁裁决违反了欧盟的具有“直接适用的效力”的强制性规则，特别是违反了欧盟公共政策的核心内容，则仲裁裁决不应被承认和执行。#p#分页标题#e#
Eco Swiss案是欧洲法院在1997年针对国际仲裁作出的重要判决。依照这一判决，当某一成员国的法院面对当事人以违反欧盟竞争法为由提出的撤销仲裁裁决的申请时，如果该国的国内程序法已经规定，对未能遵守公共政策的仲裁裁决应予撤销时，法院必须批准当事人的申请。欧洲法院通过此案对仲裁的理智思考，对欧洲仲裁的发展产生了重要的影响。它作为欧洲法院的初步裁决，对于提出裁决申请的成员国法院具有约束力，对于其他成员国的法院，这一裁决亦可作为先例被引用。下文将会进一步介绍，2004年11月18日，巴黎上诉法院在Thalès案[36]中也遇到了欧洲法院在Eco Swiss案中遇到的问题。该法国法院在处理这类问题的态度和做法十分引人关注，而瑞士法院在后来的判决中就相同问题表明的立场同样地引人注目。
（一）关于Eco Swiss案的介绍
1．案情
在该案中，Benetton International NV (以下称“Benetton”) 违反了其与Eco Swiss China Time Ltd. (以下称“Eco Swiss”)的许可协议。根据该许可协议，Eco Swiss许可Benetton制造手表与钟表，产品由Eco Swiss销售。该许可协议第26条规定，当事人之间的所有纠纷与争议均按荷兰仲裁中心的规则提交仲裁，当事人约定适用荷兰的法律。1991年6月24日，Benetton通知Eco Swiss提前终止该许可协议。之后，Eco Swiss提起仲裁。1993年，仲裁庭作出部分裁决，要求Benetton向Eco Swiss承担赔偿责任。因当事人无法商定赔偿金额，1995年6月23日，仲裁庭作出最终裁决，判Benetton赔偿Eco Swiss公司23 750 000美元。
2．荷兰法院的意见
1995年7月14日，Benetton向荷兰法院提出不予执行该仲裁裁决的申请。Benetton主张，虽然当事人及仲裁员在仲裁程序中均没有考虑该许可协议是否违反了欧盟法这一问题，但是该许可协议违反了《欧共体条约》第85条[37]的规定，属于无效协议；该仲裁裁决认定其有效，违反了公共政策。初审法院驳回了Benetton的申请，Benetton提起上诉。
上诉法院于1996年3月28日裁决：《欧共体条约》第85条属于《荷兰民事诉讼程序法》第1065(1)条包含的公共政策的范畴，违反这一规则可能使仲裁被撤销。但是，上诉法院认为：法院仍可以审查仲裁庭的“最终裁决”与《荷兰民事诉讼程序法》第1065(1)条的关系；该许可协议实际上是一份分割市场的协议；正如Eco Swiss所承认的，该许可协议并没有向理事会备案，不属于该条约的例外规定涉及的情况。最后，上诉法院认定，对于该“最终裁决”应不予执行，因为其违反了公共政策。
上述判决作出之后，Eco Swiss向荷兰最高法院提起上诉，与此同时，Benetton也提起了上诉。荷兰最高法院认为：只有当仲裁裁决的内容或其执行与强制性的法律规则发生抵触，而此项规则如此地重要以致不存在任何程序性的限制阻止该强制性法律规则的适用时，仲裁裁决才被认为违反了第1065(1)条下的公共政策；事实上，在荷兰法律中，如果因为一份仲裁裁决的内容或其执行，竞争法中规定的限制不能被适用，一般不会认为违反了公共政策；在参考了几个欧洲法院的判决后，荷兰最高法院怀疑，在与本案相同的场合下，《欧共体条约》第85条是否属于强制性规则，且该规则如此重要以致不存在任何程序性的限制能阻止其适用；同时，由于当事人没有在仲裁程序中提出该许可协议是否因违反《欧共体条约》第85条而无效的问题，仲裁员没有必要超出仲裁的范围进行裁决，否则裁决会依法被撤销。荷兰最高法院进一步指出，程序法保护仲裁的有效运行，是符合公众利益的；对欧共体法与国内法的适用应一视同仁。荷兰最高法院还解释道：根据荷兰的程序法，仲裁员所作的中间裁决具有既判力，如果当事人没有及时提出撤销中间裁决的申请，在撤销最终裁决时，因最终裁决是中间裁决产生的最终结果，当事人受到裁决既判力的限制；然而，对这一问题，荷兰最高法院无法确定欧共体法的观点。
为此，荷兰最高法院决定中止审理程序，将以下问题提请欧洲法院作出初步裁决：
(1) 如果有关私法协议的纠纷被提交仲裁而不是法院，当事人没有援引《欧共体条约》第85条，那么根据程序法的规定，仲裁员不能依自己的主张适用《欧共体条约》的规定，在这种情况下，欧洲法院在Van Schijndel and Van Veen案[38]中阐明的规则是否应当被类推适用？也就是说，在当事人没有依欧盟法主张自己的民事权利时，仲裁庭能不能像成员国法院那样径行依欧盟法的规定作出裁决。
(2) 如果法院认为仲裁裁决事实上违反了《欧共体条约》第85条，它是否必须以此为据支持撤销仲裁裁决的申请，尽管国内法对撤销仲裁裁决的条件有明确的限制？
(3)如果《欧共体条约》第85条的适用属于仲裁事项范围之外的内容，当仲裁员未对此进行裁决时，法院应否支持撤销仲裁裁决的申请？
(4)在审理撤销仲裁的申请程序中，如果在部分裁决中认定有效的协议依《欧共体条约》第85条的规定是无效的，对于荷兰法中有关部分裁决的既判力不受影响的规定，是否不应予以适用？
(5) 或者，在诸如问题(4)的情况下，有无必要限制对“中间裁决本质上即为最终裁决”这一规则的适用？
3．欧洲法院的裁决
欧洲法院认为，对于上述问题(2)应先予回答，其主要内容如下：
正是出于提高仲裁效率的考虑，对仲裁裁决的审查范围应受到限制，即对仲裁裁决的撤销或拒绝承认与执行只有在例外情形下才有可能。然而，依照《欧共体条约》第3(g)条（现为第3(1)g条）的规定，第85条是为完成欧共体使命，尤其是共同市场的功能，所必不可少的根本性规则。这一规则的重要性使条约的缔造者们在第85(2)条中明确规定，任何阻止依该条行事的协议或决定均应自动无效。如果成员国依照其国内程序法，因仲裁裁决未能遵守成员国有关公共政策的国内规则，法院将撤销仲裁裁决，那么，成员国法院如发现仲裁裁决不符合《欧共体条约》第85(2)条的规定，也应作相同的处理。鉴于依照《纽约公约》的规定，法院只能以该公约规定的理由拒绝承认与执行仲裁裁决，比如，超出仲裁请求范围、违反公共秩序等，欧洲法院认为，《欧共体条约》第85条的规定可被认为属于《纽约公约》规定的公共政策的范畴。
接下来，欧洲法院讨论了上述（4）和（5）两个问题。该法院主张，对于这两个问题应放在一起解决。欧洲法院认为：依据荷兰国内法的规定，当事人申诉撤销仲裁裁决的期限为裁决交由法院保存之日起3个月，这个期限是合理的；另外，荷兰的国内程序法规定，这一期限届满后，对该后续裁决的撤销应受限制，因为它是基于具有最终裁决性质的、已经具有既判力的中间裁决作出的；这一规定符合国内司法系统的基本原则，比如法律的确定性原则、既判力原则等，因而也是合理的。基于上述理由，欧洲法院裁决，由于Benetton提出撤销裁决申请的时间已经超出程序法规定的期限，该当事人的申请不应得到支持。
销反共同体公共政策的仲裁裁决，应由成员国法院依本国程序法规定予从欧洲法院的上述判决可以得出以下结论：（1）第85（1）条中的规定构成共同体的公共政策，因为这一规定体现了统一市场的必要要求；（2）即使一项仲裁裁决违反了共同体的公共政策，其应否撤销也应由成员国法院依本国程序法规定决定。
（二）法国法院对#p#分页标题#e#Eco Swiss案的讨论
2004年11月18日，巴黎上诉法院在Thalès案中讨论了欧洲法院对Eco Swiss案的判决。
1．案情
依1991年7月21日达成的框架协议，Thalès防空公司授权Euromissile制造某一类型的导弹。 1992年3月31日，当事人双方达成专利许可协议，Euromissile获得了生产和出售该导弹的独占权。1998年，Thalès获得有关此类导弹的订购合同，要求Euromissile提出报价。之后，因双方不能就价格达成协议，Thalès依框架协议中的仲裁协议向位于巴黎的国际商会仲裁院提请仲裁，要求终止合同。仲裁庭于2000年10月5日作出中间裁决，驳回了Thalès基于框架协议提出的损害赔偿请求，判决Euromissile有权因该专利许可协议的终止获得赔偿。法国法院于2001年2月14日认可了这一中间裁决。 2002年10月23日，仲裁庭作出最终裁决，Euromissile因Thalès不当终止该专利许可协议有权获得损害赔偿。
2．当事人在上诉阶段的主张
2002年11月7日，原告向巴黎上诉法院提起上诉，依《法国民事诉讼法典》第1502条第5款的规定请求撤销仲裁庭的最终裁决。依据这一条款，如果对提交法国的国际仲裁裁决予以承认和执行将违反国际公共政策，该裁决可以被撤销。原告主张，该专利许可协议违反了欧盟竞争法，该法的规定属于公共政策的范围，而该仲裁裁决没有主动提出欧盟竞争法的问题，错误地裁决原告因终止专利许可协议而应承担损害赔偿责任；这属于严重违反国际公共政策的情形。
被告认为，因专利许可协议的终止而请求损害赔偿的权利已经被2000年10月5日的中间裁决所确认，具有既判力，因此，以该专利许可协议违反了欧盟竞争法为由撤销该最终裁决，等同于对中间裁决的审查，这将违反既判力原则。被告还主张，原告在仲裁过程中未能提出有关欧盟仲裁法的问题，依据诚实信用原则和禁止反言原则，原告不能再向法院提出这一问题。
3．巴黎上诉法院的判决
关于被告的第一项主张，巴黎上诉法院认为，由于欧盟竞争法的问题未在仲裁程序过程中提出，因此，仲裁庭不能对此作出裁决，所以，在这里不存在既判力的问题，当事人可以在撤销仲裁裁决的程序中首次提出这一问题。该法院还认为，即使欧盟竞争法问题已经提交给仲裁庭裁决而仲裁庭未予裁决，当事人仍可在撤销仲裁裁决的程序中提出这一问题，理由是：法官与仲裁员不同，法院可以将欧盟竞争法的问题提交给欧洲法院进行初步裁决，要求欧盟法院按照《欧共体条约》第234条（原177条）对欧盟竞争法进行解释。
关于被告的第二项主张，巴黎上诉法院认为，涉及对欧盟法强制性规定的履行，法院是否拥有管辖权并不以当事人的主张为前提条件。
因此，巴黎上诉法院认为，法院有权审理当事人的合同约定是否违反了欧盟竞争法。但是，该法院同时指出，在缺乏欺诈或对国际公共政策有现行的、真实的和实在的违反的情况下，主审法官不可以审理涉及欧盟竞争法的合同所产生的综合问题；由于当事人相互的主张和提交的证据未能证明存在明显违反欧盟竞争法的行为，原告的申请应被驳回。
4．评论
从表面上看，法国法院的判决是要遵守Eco Swiss案的判决，认定欧盟竞争法的规定构成了公共政策，并且认为，即使当事人未在仲裁申请中提出双方的协议违反欧盟法的问题，在当事人提出撤销仲裁裁决申请时，法院仍可就仲裁协议是否违反欧盟竞争法进行审查，然而在实质上，法院采取的是对仲裁的最低限度干预原则，即以当事人提交的证据未能证明现行的、真实的和实在的违反欧盟竞争法这一事实为由，驳回了原告撤销仲裁裁决的申请。
这种做法受到了非难。有人指出，有关国际公共政策的规则的目的，是为了保护撤销裁决的国家的根本性的法律原则，因此，审理此案的法院有义务对案件的事实和法律作进一步的分析，以保证仲裁裁决有效地遵守这些法律原则，尤其是在仲裁庭没有论及国际公共政策问题之时。[39]
（三）瑞士法院对Eco Swiss案的讨论
欧洲法院的判决对非欧盟成员国法院是没有任何约束力的。然而有趣的是，作为非欧盟成员国的瑞士，却不得不在下面的案件中对Eco Swiss案发表自己的看法。
1．案情
X和Y是两个意大利公司，是全球性的主要电缆供应商。案件的起因是：两公司签订了一份合同，由双方提出联合报价，为米兰和那不勒斯之间一条新建的高速铁路上的两座桥梁的建设供应电缆。该合同受意大利法支配，合同中含有在国际商会仲裁的条款，仲裁地在瑞士的洛桑。最后，X与其他几家公司组成的集团中标，Y则按国际商会仲裁规则提起了仲裁，请求X承担违约责任。X在答辩中称，依照该合同的规定，该合同应适用意大利法，而根据欧洲和意大利的竞争法，该合同是无效的。2005年9月12日，仲裁庭作出最终裁决，认定该合同有效，X违反了合同义务。据此，仲裁庭裁决X向Y承担违约损害赔偿。
此后，X向瑞士联邦最高法院提出撤销该最终仲裁裁决的申请。X主张，该最终裁决违反了欧洲和意大利的竞争法，应被撤销，因为依据《瑞士国际私法法典》第190（2）（e）条的规定，该裁决与公共政策不符。
2．瑞士法院的判决和理由
瑞士联邦最高法院在审理该案时强调说，从审查仲裁庭对本案适用欧洲和意大利竞争法的情况着手分析本案，是不恰当的。相反，该法院认为，违反了竞争法是否属于不符合《瑞士国际私法法典》第190（2）（e）条规定的公共政策，才是本案首先必须判定的重要问题。该法院认为，对该案进行审理的结果是，欧盟竞争法不属于第190条规定的公共政策的范畴，故当事人X的申请应被驳回。[40]
该法院指出：公共政策作为一种不确定的法律概念，既是难以划定其界限的，又是无法使用任何一般的定义加以概括的。多来年，公共政策的本质、特性和范围一直是飘忽不定的。公共政策的这种难以捉摸的特征是与生俱来的，因为它是一种非常宽泛的概念。关于一项仲裁裁决应否因违反竞争法而被撤销的问题，属于实体性的公共政策问题，并不属于程序性的公共政策问题，而只有当一项仲裁裁决对法律基本原则的违反达到了与法律秩序和法律体系的基本价值不相符合的程度，才违背了实体性公共政策。举例来说，这些原则包括契约神圣、遵守诚信原则、禁止权利滥用、禁止歧视或掠夺措施等等。
该法院进一步指出：《瑞士国际私法法典》第190条中的公共政策概念，并不附着于任何国内法，不论是法院地法、行为地法，还是第三国的法律。另一方面，对第190条的实施是由一名瑞士法官按照瑞士立法者的意图实施的，而瑞士法官并不是生活在属于“真空地带”的法院之中的，而是生活一个国家里。这一国家存在特定的文明，其中，某种特定的价值观会超越其他的价值观念。因此，在解释公共政策时，法官有义务找到符合这一文明的基本价值观的原则。
该法院发现，瑞士和其他工业化国家，甚至一些发展中国家，已经全部认可了竞争法的重要性。正在进行的反对卡特尔的战斗已经被比喻为欧盟的“战马”。然而，认定西方的、欧洲的或瑞士的竞争法规则代表了全球的价值观，将是自以为是的，尤其是在竞争法与单个国家的经济政治结构存在紧密联系的情况下。此外，该法院发现，在调整竞争的不同法律之间也存在分歧，尤其是在瑞士的法律与欧盟的法律之间，因此，在这一领域不存在任何超越国界的规则或国际公共政策。
瑞士联邦最高法院还指出，欧洲法院在Eco Swiss案中所作的判决，强调《欧共体条约》第81条的规定构成了一项公共政策，因为它对欧盟内部一体化市场的运行来说，构成了必不可少的法律规则。然而，由于这一判决理由的范围有限，瑞士法院发现，无法从这一判决中得出一种更加普遍的、没有争议的公共政策原则。此外，瑞士联邦最高法院还注意到，即使在欧盟内部，对#p#分页标题#e#Eco Swiss案的判决也未能产生出这样的效果：将成员国法院的权力扩大到审查与竞争法有关的仲裁裁决，巴黎上诉法院最近在Thalès案中的裁决就是一例。
瑞士联邦最高法院还认为，无论是瑞士的、欧盟的还是其他国家的竞争法的规定，都不能构成依据瑞士普遍的观念应作为法律体系基础的、必需的和广泛认可的价值观。
但该法院认为，仲裁庭有义务在当事人提出有关外国的强制性法律适用问题时予以裁决，否则即构成对第190条的违反。然而，该法院拒绝审查仲裁庭适用强制性法律的方式。该法院称，这二者之间并不矛盾，因为仲裁员裁决仲裁案件时所应依据的公共政策不必与瑞士法院在决定是否依据第190条撤销仲裁裁决时所依据的公共政策相同。
瑞士联邦最高法院还指出，这样的处理方式避免了法院一旦审查仲裁庭适用欧盟竞争法时将会面临的重大的实际困难。与其他欧盟成员国的情况不同，瑞士联邦最高法院不能通过请求欧洲法院对初步问题进行裁决的方式确保对法律的正确解释。因此，由该法院作出有关欧盟公共政策的判决是冒险的，可能会导致与欧洲法院的法学理论不一致的裁决。此外，该法院还认为，它自己拥有的审查欧洲竞争法适用的权利，应当在各个方面受到限制，这是因为，涉及仲裁庭对事实的查明，该法院的权利是受到极其严格的限制的。
基于以上原因，瑞士最高法院判决，欧盟竞争法的规定不构成《瑞士国际私法法典》第190条规定的公共政策。据此，该法院驳回了撤销仲裁裁决的申请。
3．评论
瑞士法官指出，瑞士《国际私法法典》第190条中包含的公共政策概念不是基于任何其他国家的国内法律秩序或社会价值准则体系而存在的，对这一概念的解释只能由瑞士法官作出；瑞士法院将依据它们自己的文化和法律环境依具体的情况对瑞士法上的公共政策进行分析。
瑞士法院不认为Eco Swiss案中确定的欧盟竞争法中的规则属于广义的、在欧盟之外依然有效的、所有法院在审理仲裁裁决时均应考虑的公共政策的范畴。其理由是：公共政策是一种抽象的、本土化的观念；公共政策反映了一国法律体系中最基础性的原则；即使竞争法中的观念在现代市场经济中已经被普遍地接受，也并不一定能构成法律中最具有根本性的原则，尽管竞争法的重要性已经广泛地得到认可，而且，竞争法的内容也越来越多地得到协调，特别是瑞士竞争法逐渐地仿效欧盟的法律。
笔者认为，瑞士法院的上述说法，表明了瑞士法院对仲裁采取的限制性审查原则的态度。在上述判决理由中，一条清楚的思路贯穿于始终：对于瑞士联邦最高法院而言，在审查仲裁庭已经审查过的问题，包括与竞争法相关的事实和法律问题时，必须持非常谨慎的态度。
（四）笔者关于Eco Swiss案及其影响的看法
从对Eco Swiss案以及与其相关的其他案件的讨论中还可以看出，当鼓励和扶植仲裁的政策与主权国家管制经济活动的强制性法律（比如竞争法）相冲突时，法院总会面临困难的抉择，而制定此种法律的国家（比如Eco Swiss案中的法国）或其他政治经济实体（比如Eco Swiss案中的欧盟）的法院与其他国家的法院（比如Eco Swiss案中的瑞士）相比，在决定此类问题时，所持的立场很可能是不同的。当某种管制经济活动的强制性法律由某一国家或实体颁布时，该国家或实体的法院有义务，或者说，总是倾向于，维护这些法律的效力，因而会在更多的情况下将这些法律解释为体现了该国家或实体的公共政策，而其他国家的法院所处的情况却有根本性的不同：一方面，它们通常没有义务维护其他国家或实体的强制性法律，既便是体现了公共政策的法律；另一方面，它们在权衡其他国家或实体的利益与通过鼓励和扶植仲裁实现的利益时，总是倾向于给后一种利益多增加一些分量。
结语
长期以来，在国际商事仲裁理论与实践中，如何解决仲裁的自治性和契约性与仲裁对司法系统的依赖性之间的矛盾，是一个受到普遍关注的问题。现代国际商事仲裁的发展，离不开各国司法系统对于仲裁的支持，因此，仲裁机构在处理仲裁案件的过程中必须考虑执行地的法院将会关注的公共政策问题，同时，仲裁机构也不应无视应当适用的法律之中的强制性规则，使仲裁机制成为当事人规避法律的避风港。另一方面，国际商事仲裁是解决国际商事争议最为普遍、最有效率的一种方式，故支持仲裁和方便仲裁已成为各国司法系统的理性选择。因此，各国法院不应为了法院地或其他实体的利益轻易地否定仲裁裁决的效力，也不应轻易地扩大法院地或其他实体的公共政策的范围，除非，此种利益属于重大的、根本性的利益，因而必须加以维护。
欧洲的法院系统以及仲裁行业在长期的实践中，逐步在欧盟法的强制性与国际商事仲裁自治性和私人性之间建立了一种务实的平衡机制。首先，欧盟法中体现其公共政策的核心内容的强制性规则构成了欧盟法律体系的基石，对这样的公共政策加以维护是欧盟存在和发展的前提。于是，欧洲法院在其判例中，不断地强调欧盟公共政策核心内容的不可违反性。与此同时，为了支持国际商事仲裁的发展，欧洲各国和欧盟的法院越来越强调，对当事人在仲裁裁决执行过程中提出的公共政策抗辩，必须尽可能地严格约束。从本文所述可见，这样的倾向性，无论在欧洲法院的判决中、欧盟成员国法院的判决中，还是在欧洲的非欧盟成员国的判决中，都可以清楚地看到。
（责任编辑：汪友年）
【作者简介】 王军，对外经济贸易大学法学院教授、副院长、博士生导师。 高瑛玮，对外经济贸易大学2007级法学博士生。 [1] Van Gend en Loos v. Nederlande Administratie der Belastingen, C-26/62 [1963] ECR 1.
[3] Defrenne v. Sabena ( No . 2 ) , Case 43 / 75 [ 1976 ] ECR 455.
[4] Coast v. ENEL, Case 6 / 64 [1964].
[6] Haris P. Meidanis, Public Policy and Ordre Public in the Private International Law of The EU: Traditional Positions and Modern Trends, European Law Review, 2005, p.101.
9 Simmenthal Case, Case 106/77 [1978] ECR 629.
[12] Da Costa en Schaake NV, Jacob Meijer NV and Hoechst-Holland NV v. Nderlandse Belastingadministratie [1963] ECR 31, [1963] CMLR 224.
[13]参见1985年联合国贸易法委员会：《国际商事仲裁示范法》第（2）（B）（a）条。根据联合国贸易法委员会网站公布的信息，采纳《国际商事仲裁示范法》的欧洲国家有：奥地利、保加利亚、克罗地亚、丹麦、波兰、德国、希腊、匈牙利、爱尔兰、立陶宛、挪威、俄罗斯、西班牙、乌克兰和英国（包括苏格兰和联合王国的海外领地）。
[14] Maud Piers, How EU Law Affects Arbitration and the Treatment of Consumer Disputes: the Belgian Example, Dispute Resolution Journal November, 2004-January, 2005.
[17] Parsons & Whittemore overseas Co. v. Societe General Del’ Industrie Du Parpier (RAKTA), 508 F.2d 969.#p#分页标题#e#在该案中，由于中东战争的爆发，美国的Parsons公司被迫放弃了在埃及的工程，埃及公司RAKTA提起仲裁并获得了对其有利的裁决，既而申请美国法院执行该裁决。Parsons公司提出了公共政策抗辩，声称该公司是依美国政府的要求中止合同的，执行该裁决将构成对美国公共政策的违反。然而，美国法院最终驳回了Parsons的抗辩。
[18] Regie Nationale des Usines Renault SA v. Maxicar Sp A and Orazio Formento, Case C-38/98 [2000] E.C.R. I-973.
[19] Krombach v. Bamberski, Case C-7/98 [2000] E.C.R. I-1935.
[22] Jean R. Sternlight, Is the U.S. out on A Limb? Comparing the U.S. Approach to Mandatory Consumer and Employment Arbitration to thatof the Rest of the World, University of Miami Law Review, July, 2002，p.850.
[26] Ingmar GB Ltd. v. Eaton Leonard Technologies Inc., Case C-381/98 [2000] E.C.R. I-9305; [2001] C.M.L.R. 9.
[27] Broekmewlen v. Huisarts Registrate Commissie, Case 246/80,ECR 2311 (1981).
[28] Nordee Deutsche v.Rederei Mond, Case 102/81, ECR 1095 (1982).
[29] See: Bulk Oil (Zug) v. Sun International Limited [1986] 2 CMLR 731.
[30] Maud Piers, How Eu Law Affects Arbitration and the Treatment of Consumer Disputes: the Belgian Example Dispute Resolution Journal November, 2004-January, 2005.
[32] William W. Park & Alexander A. Yanos, Treaty Obligations and National Law: Emerging Conflicts in International Arbitration, Hastings Law Journal, December, 2006.
[33] Ibid.
[34]所谓某一法律的“直接适用的效力”，是指无论依国际私法的冲突规则应当适用的是什么法律，以及适用该法的后果是什么，该法律都必须被适用，换言之，这是一种不受国际私法的冲突规则影响的法律。
[35] Article 7, Regulation 2349/84. Article 5, Regulation 4056/86 for Maritime Transport, OJ L 378/4 (1986).
[36] Thierry Thomasi, The Paris Court of Appeal Looks at a Request for the Annulment of an Award for Breach of EC Competition Law: A First Application in France of the Principles Laid Down by the ECJ in Eco Swiss, International Arbitration Law Review, 2005.
[37] 1957年《欧共体条约》第85条是欧盟竞争法的核心内容，该条禁止企业签订限制竞争的协议。第85（b）条明确规定，限制竞争的协议是无效协议。1997年《阿姆斯特丹条约》将该条序号改为第81条。该条规定：
“1. 对下列与共同市场不相容的行为应当予以禁止：企业之间签订的、可能影响成员国之间贸易，且其目的或者效果是阻止、限制或者扭曲共同市场内竞争的各种协议，企业协会的决定和协同做法，尤其是指下列协议或行为：
（a）直接或者间接地限定采购价格、销售价格或者其他贸易条件；
（b）限制或者控制生产、市场、技术开发或者投资；
（c）划分市场或者供货来源；
（d）在同等交易中，对于其他交易方适用不同的条件，因此使这些贸易方在竞争中处于不利的地位；
（e）以对方当事人接受附加义务为条件，与其订立合同，而这些附加义务在本质上或者依照商业惯例，与该合同的标的不存在关联。
2. 任何依照本条应予禁止的协议或者决定，应当自动地归于无效。
3. 但是，在下列情况下，对本条第1 款的规定可以经宣告而不予适用：
——企业之间签订的某项协议或者某类协议；
——企业协会作出的某项决定或者某类决定；
——某种协同做法或者某类协同做法；
如若上述协议、决定、协同做法有助于改进商品的生产、分销或者有助于促进技术进步或者经济发展，并使消费者可以公平地分享到由此而来的收益，并且上述协议、决定、协同做法不会：
（a）向相关的企业施加限制，而该限制对于实现上述目标并非必不可少；
对于实现上述目标而言并使消费者可以公平地分享到由此而来的收益，而（b）向使得上述企业得以对相关产品的重大份额消除竞争。”
[38] Van Schijndel and Van Veen v. SPF, C-430/93 C-431/93 [1995] ECR I-4705. 该案中，欧洲法院认为，在有关民事权利的案件中，即使当事人没有依据《欧共体条约》第85条提出请求，法院仍然应当依欧盟法的规定作出判决。
[39]Supra note 36. See C. Seraglini, note under C.A. Paris, SA Compagnie Commerciale André v. SA Tradigrain France, June 14, 2001, (2001) Rev. Arb. 773 ; P. Mayer, "La Sentence Contraire à l 'Ordre Public au Fond", (1994) Rev. Arb. 614.
[40] David P. Roney, Switzerland: Swiss Federal Supreme Court Holds Competition Law is not Part of Public Policy, International Arbitration Law Review, 2006.
|
|||||
|
|||||