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沈雨青：医疗过错责任中违约与侵权的竞合 |
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时间：2013-04-10
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【内容提要】本文首先对医疗过错所导致的侵权责任与违约责任的竞合予以说明和介绍，并对医疗过错的概念进行了界定；在第二部分，对医疗过错引起的合同与侵权的竞合关系,从归责原则、举证责任、诉讼时效、赔偿范围、责任承担方式、免责范围几个方面进行了比较。进而指出了，就同一事实提出违约之诉和侵权之诉的差异，以及在赔偿范围、免责范围等方面的最新发展和趋势,并在归责原则中对于两种类型不同的医疗合同分别作了分析。文章的第三部分介绍和评析了侵权责任与违约责任竞合的主要学说和处理模式，以及我国的处理模式。文章在最后对我国相关立法的完善提出了建议，即，在允许受害人自由选择侵权之诉或违约之诉的前提下，对我国现行合同法的违约责任作扩大解释，将医疗过错的赔偿范围扩大至受害人的非财产损失，同时，以有名合同规范医患之间的医疗服务关系。
一、合同责任与侵权责任的竞合
医师的职业,要求他们必须照料其患者。由于医师的这一职责，在英美法上，法院认为医患之间形成的是一种信义关系（fiduciary duty）。[1]在德国法上，医患间的关系被归类于雇佣关系，同样是以信赖为基础的。[2]这是因为，医师是有专业知识的、熟练的、有经验的，而患者对医学知识所知甚少，同时，医生的执业活动是与患者干系重大的活动。[3]因此“这种关系的实质，已经超出了合同关系的性质。现代医疗过错理论已经发展成为融合了合同理论与侵权理论的混合体”[4]。在美国的Dingle v. Belin一案中，马里兰州上诉法院的Wilner法官强调，医疗过错诉讼，实质上是一种合同关系，但在传统上是以侵权为基础的，然而这种侵权是以潜在的合同关系为前提的。[5]简言之，在英美法中，如果医师没有明示或暗示地接受某人为其患者，医方对受损害方的注意义务并不存在。[6]
我国有学者归纳说，医疗过错责任，通常是指医疗机构及其人员在诊疗、护理过程中，因过错而误诊、误治，给接受诊疗护理的人造成人身或财产上的损害，因而应承担的损害赔偿的责任。[7]在英美法上，医疗过错通常被定义为：医师没有付诸这样的谨慎：在相同或类似情况下，与其处于相同地位的一个合理的、称职的执业者，依其所应具有的相应技能所会给予的注意。[8]我国学者梁慧星和王利明在他们各自主持的中国民法典草案建议稿中所表述的关于医疗过错的认定标准，[9]将医疗过错归纳为：医疗机构及其工作人员违反有关法律法规、医疗行业和医院各种管理规章制度和操作规程进行诊疗护理操作，或未履行告知义务，给接受诊疗护理的人造成人身或财产上的损害的行为。
医疗过错所导致的责任竞合,在具体案件中会看得更清楚。比如：患者在医院进行胆囊切除手术后，由于医生将一块纱布遗留在其腹内，在之后的一年多里，经常腹痛并伴有低烧，几次辗转到其他医院看病，直到再次手术取出纱布（以下简称“遗留纱布案”）。在这样的案例里，医生将遗留纱布在患者腹内，无疑是一种医疗过错，医生或者医院应该承担医疗过错责任，即对患者所遭受的损害承担民事赔偿责任。当医院通知患者要进行胆囊手术，患者表示同意时，在医院和患者之间就形成了合同关系。在遗留纱布导致损害的情况下，医方显然违反了其在合同项下承担的义务，故患者可以以违约为由追究医院的民事责任。同时，实施手术的医生，违反了其应尽的注意义务，没有以合理的审慎为患者实施手术，造成了患者人身和财产上的损失，因此，患者也可以以侵权为由追究医生或医院的民事责任。在此，违约责任与侵权责任发生了竞合。那么，以两种不同的诉因来追究民事责任各有何异同和利弊，各国又通常是如何处理的呢？
二、医疗纠纷领域违约责任与侵权责任的差异
在违约责任与侵权责任竞合的情况下，对于两种不同的诉因所导致的诉讼效果上的差异，学者多有讨论，但是具体到医疗过错所引起的侵权责任和违约责任的差异，则鲜有讨论，甚或忽略了医疗合同的特殊性，将其放在合同项下泛泛而谈。
（一）归责原则和举证责任
1、归责原则
一般而言，对合同规定的义务应当严格地遵守，未履约的当事人不能以自己没有过错作为免责的理由。在请求因为违约造成的损害赔偿时，债务人的违约原因是无关紧要的。[10]因此，当债权人请求债务人承担违约责任时，债权人只需证明债务人没有履行或没有完全履行债务，至于债务人是否有约定的或法定的免责事由，则由债务人举证。进一步说，在原则上，如果债权人并未主张损害赔偿，在此也不要求债权人证明有违约所造成的损害发生，只要有违约行为存在，就会导致违约责任的承担（如支付违约金等）。比如：卖方比约定晚1天交付货物，买方可能并未受到实质性的损害，但其依然可以根据约定要求卖方支付约定的违约金。但就侵权法上过错责任原则而言，受害人通常要证明加害人有过错，并且要证明有该过错造成的损害存在，仅有过错没有损害，或仅有损害没有过错，再或者过错与损害之间没有因果关系，则加害人的损害赔偿责任都不可能成立。
在医疗事故领域，当受害人对医方提起侵权之诉时，各国均适用过错归责原则。那么，在医疗过错引发的损害赔偿案件中，如果受害人以违约为由起诉，能否获得更为有利的结果呢？这要从两种不同类型的医疗服务合同分别说起。
（1）一般医疗服务合同的归责原则——过错责任原则
医生提供医疗服务，患者支付相应费用，这里形成的是医疗服务合同关系。一旦合同关系建立，正如有学者表达的：“医生的职责就是运用其技能并履行注意义务去改善患者状况,并且在公众看来，这是与其职业的本质和操守不可分的”。[11]与货物买卖合同追求货物的交付使用，借贷合同追求本息的偿付等特定结果不同，由于医学问题的复杂性、高度专业性以及医疗结果的不确定性，医疗服务合同所要求的履约结果不可能是一种非常确定的结果，比如疾病的治愈或病情的减轻。虽然这样的目标是医患双方共同追求的，但如果以此作为履约的一般标准，会造成诸多的负面后果，比如，对于较为复杂的病情，没有医生敢于接诊。
《国际商事合同通则》第5.4条规定：（1）如果一方当事人的义务涉及获得某一特定的结果，则该方当事人有义务获得此特定结果。（2）如果一方当事人的义务涉及在履行某一项活动中应尽最大的努力，则该方当事人有义务尽一个与其具有同等资格的、通情达理的人在相同情况下所应尽的义务。可见，合同按义务类型可分“结果义务（duty to achieve a specific result ）”和“尽力义务(duty of best efforts)”这两种合同，所涉及的义务又叫结果义务（obligation de resultat）和手段义务（obligation de moyens）[12]。
一般的医疗服务合同是典型的尽力合同或手段义务合同。考量医方是否适格履约的标准是：他是否尽了最大努力。这个标准的具体化就是，医生作为专家，是否履行了高度注意义务和忠实义务（关于专家责任则不在此多加论述）[13]。在我国，可以将这个标准细化为：医疗机构及其人员的医疗行为是否构成违反医疗卫生法律、行政法规、部门规章、地方性法规以及诊疗护理常规所要求的技能和注意义务的行为，以及，患者的损害后果是否由医疗机构的违约行为所引起。显然，以此为标准，就不可避免地要用医生是否有过错来衡量。正如英国学者阿狄亚所说：“提供某种专业服务的人员很少在无过错的情形下而被判令承担责任。换句话说，专业人员并不对其所提供的建议或提供的服务产生满意结果承担‘担保责任’。他们一般并不‘保证’达成某种结果。”[14]这是因为，“有的风险是无法避免的，因此要求专业人员承担超出其最大职业技能与注意之外的义务是不合理的。”[15]另一个原因是，人们“不愿对职业技术人员在没有过错的情况下施加过大的责任。……医师仅对其未能尽到应尽的注意义务及职业技能承担相应的责任”。[16]德国学者迪特尔·梅迪库斯在“医疗合同的特殊之处”一节中写道：“医疗合同差不多一般性地被列为雇用合同。就医师通常不能并且也不要承诺治疗结果，而仅是为此付诸努力这一点这无疑是正确的”；“医师通常对任何过错都负责任”，并且“合同上的注意义务与侵权行为的注意义务之间不应存在差别。”[17]
由此可见，对于以手段义务或尽力义务为特点的一般医疗服务合同，其归责原则为过错责任原则，这一点与医疗过错的侵权归责原则并无不同。
（2）劳务性医疗服务合同归责原则——严格责任原则
一般来说，医疗合同属于“尽力合同”或“手段义务”合同，适用过错归责原则。但随着医疗行业的发展，多种多样的医疗形式不断出现。对于安装义齿、义肢、修补牙齿等偏重于劳务性质的医疗合同，应当认定其是以“结果义务”为内容的合同。对于此种合同，如果可预期的效果未能实现，就应当属于违约。故这样的责任属于严格责任。
有德国学者指出，在德国法上，“以涉及在技术上制作假牙为限，联邦法院意欲适用承揽合同上的瑕疵担保权法……对于以制作物为内容的其他医疗上的从属给付，似应作出相应的裁判”。[18]对医方允诺可以治愈或达到某一效果的合同，只要不是根本无法实现或不可能履行的，也应适用严格责任。
在美国密歇根州法院判决的被堪称经典的Guilmet v. Campbell[19]案中，虽然被告医师没有任何疏忽或过错，但是因为他事先承诺可以治愈患者的胃病，而事实上却没有做到，法庭判决，其承诺已构成明示担保，根据合同法理论，判决被告承担违约责任。
综上，对于安装假牙等以追求一定结果为目的的、带有劳务性质的医疗合同，以及承诺和保证特定治疗结果的医疗合同，鉴于其结果的可以实现具有相当程度的确定性，患者有理由相信医方在合同中的许诺已经构成了合同的条件，其违约责任均适用严格责任。显然，对于这类医疗纠纷，从患者的角度，追究医方的违约责任，由于无须证明医方有过错，要比追究对方的侵权责任便利得许多。
2、举证责任
在确定了过错归责原则之后，在医疗损害案件中，由谁来承担“医师未尽到应尽的注意义务及职业技能”的证明责任，是一个复杂的问题。
在民法领域，过错归责原则所对应的举证责任，一般为“谁主张，谁举证”，故举证责任通常在患者。然而在医疗损害案件中，鉴于医疗服务的高度专业性，患者在证明医生的过错时，明显处于劣势，因而各国在举证责任分配上发展了一些特别条款。
首先，涉及到对手术后果的已经告知，有许多国家（包括德国、奥地利、意大利、法国等）的法院认定，医生必须证明，在进行破坏患者身体完整性的治疗手术之前，已经对患者做了充分的说明。[20]在英格兰，对于医生侵犯患者人身的诉讼，医生必须证明手术前已得到患者同意，而对于患者是否已经获得充分信息，仍然由患者举证他未被充分告知的事实。
可是，医生并没有一般性的证明自己无过失的义务。在德国，宪法法院在1979年7月25日的基石性判决中宣布，要求医生举证他并无过失这一做法是违宪的。[21]在欧洲，对于患者在手术后出现了手术前未出现过的症状本身就间接证明了存在不当医疗的观点，各国法在原则上自始至终都极为谨慎。除了所谓第一表面证据的普遍规则外，原则上患者都必须证明医生有过失。也就是说，仅在现有的事实构成的表面证据可以推断医生有过失的情况下，证明自己无过失的责任可以转移到医方。但其中也有例外的情况。比如，荷兰法院和意大利法院解决这类问题的途径是，倘若患者已经举证说，本来采取必要措施并不困难，而由于医生的行为，他的健康状况恶化了，医生就必需对自己并无过错负举证责任。[22]西班牙在过错责任上虽然在总体上倾向于举证责任的倒置，但对医生的责任却规定，“只有在未能预见正常情况下的治疗失败时方考虑证明责任倒置”。[23]荷兰法则是“根据案情确定举证责任，但至少在重大或高风险手术中当然适用举证责任倒置”。[24]
由此看来，在侵权领域，在医疗损害案件中，大多数国家对于举证责任的分担都没有简单地采取“谁主张，谁举证”或者“举证责任倒置”，而是兼而有之。一般的原则仍然是，让患者承担医方存在过错的举证责任，与此同时，涉及医方已履行“告知同意义务”的问题，举证责任由医方承担。此外，对重大、疑难的治疗措施或方案，由医方解释或证明其并无过错。
具体到合同诉因项下，基于手段之债和结果之债的划分，法国、比利时、卢森堡都认为，对于手段之债，债权人需要证明债务人并未采用合同约定的履行手段，或者由债权人证明债务人存在瑕疵履行。[25]意大利学者根据《意大利民法典》第1176条认为，“手段之债以过错为基础，债务人未尽注意义务应由债权人承担证明责任”。[26]西班牙法在医生过错的举证责任上，实行的也是由债权人举证债务人有过错。[27]
关于违反合同义务的举证责任，《德国民法典》第280条第1款规定：“给付因可归责于债务人的事由而致不能的，债务人应向债权人赔偿因不履行而发生的损害”。该款被认为确立了合同责任中的举证责任倒置。但该法在619（a）条规定，对于雇员责任不适用举证责任倒置；在276条第1款规定，其他责任标准可根据债务的具体内容尤其是担保和风险承担的情形推出。[28]由此可以确定的是，在德国，得到采纳的是以过错为违约责任的一般归责原则，在证明责任分配上，实行举证责任倒置。但是并不完全如此，雇佣合同、医疗合同即是特殊的。对于医疗合同而言，虽然其归责原则是过错责任，但是通过判例所形成的举证责任却是兼有“谁主张，谁举证”和举证责任倒置。“判例多对受害人表示出谅解，手段是方便举证直至完全倒置举证责任：在有重大治疗错误的情形可以推定对于这种损害后果具有因果关系”。[29]
笔者认为，医疗服务合同，作为一种典型的手段义务合同，确定其违约责任的核心是认定医方有过错。在归责原则相同的情况下，除非合同另有约定，就医方过错的认定标准而言，违约和侵权并没有什么不同，在证明过错的举证责任分配上，也不应有何不同。医疗损害案件是复杂的，规定完全由原告或被告承担举证责任恐怕都是不妥的。即便是判决让医生证明自己无过失违宪的德国，也判定由医生承担已履行告知义务的责任，在医生和医院违反病历记载和保存义务时，可减轻患者的举证义务。[30]在确定了过错责任原则之后，以患者证明医方有过错为一般原则，在某些领域，诸如“告知同意”和重大、疑难的病征的治疗措施，辅以举证责任倒置，无论从侵权法的角度，还是从合同法的角度，都不失为一种较合理的举证责任分配方式。
我国2002 年4 月1 日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对医疗侵权案件实行过错推定归责原则和举证责任倒置，从侵权角度出发，更利于对患者利益的保护，然而却过分地加重了医方的责任，会导致“防御性”医疗泛滥，并可能使医疗费用高涨，同时，过大的风险还会束缚医事科学的发展，最终还是损害了患者的利益。考察各国对医疗侵权案件的归责原则，几乎都适用过错责任原则，这似乎值得立法时斟酌和借鉴。
（二）赔偿范围的差别与变化趋势
在传统上，违约责任通常意味着对财产损失的赔偿，赔偿数额相当于违约造成的损失，即合同项下的利益，包括合同履行后的“期待利益”，[31]但不能超过违约方订立合同时预见到的或应当预见到的损失。在这样的制度下，违约损害赔偿通常不包括对精神损害的赔偿。而对于侵权责任来说，奉行的是“填平原则”，损害赔偿的范围是侵权所致的所有损失，因而不仅包括财产损失，还包括精神损害赔偿，不仅包括直接损失，还可包括间接损失，且不一定限定在“可预见”的范围之内。由于作为一般原则，违约损害赔偿的主要目标是补偿受损害方的“期待利益”，因而在一些国家，在侵权行为法上认可的“非经济损失”，在合同法上得不到认可。
然而值得关注的是，近些年来一些国家和地区在违约损害赔偿范围上的扩张，使得侵权与违约在损害赔偿范围上的差别，不再那样泾渭分明了。在英美法上，合同法对人身损害也给予赔偿，其中包括身体上的不适，但对于违约行为导致的痛苦折磨或精神上的压抑而造成的损害，一般不予以赔偿。[32]然而在某些侵权与违约竞合的情况下，对此种诉求可以支持，因为在此种情况下，在合同与侵权之间并没有明确的界限。[33]不过在英国，一般医疗过错导致的损害赔偿不能以违约为基础提出，因为绝大多数医疗行为都是在国家医疗服务体系下进行的，依照英国法的理论，在公法背景下，医方和患者之间不存在合同关系。[34]
《欧洲合同法通则》第9：501条第2款明确规定：“可获赔的损害包括：（a）非经济损害……”。这就决定了，在违约之诉中，也可以主张对“非经济损害”的赔偿。
比利时和法国的有关情形与《欧洲合同法通则》完全一致。比利时的有关学说指出，合同债权人有权要求债务人对债务不履行导致的所有损害承担赔偿责任，包括精神损害。根据法国采用的原则，债权人遭受的精神损害也可获得赔偿。目前，无人对此提出质疑。因此，合同责任和侵权责任原则上没有差别。[35]对于医疗过错引发的违约损害赔偿，也可就疼痛和痛苦作出赔偿。
1992年的新《荷兰民法典》于“债法总则”编中明文规定了精神损害赔偿制度。该法第6：106条第1项规定：“受害人同样有权就非财产上损害提起请求，只要：a.如果责任人故意引发损害；b.如果受害人的身体、荣誉以及尊严遭受到损害；c. …”。[36]
从以上介绍可以看出，就医疗过错引起的损害赔偿而言，无论是以违约还是侵权角度起诉，各国法发展的总体趋势是，合同法和侵权法在赔偿范围上的差异正在缩小。然而在我国，所实行的制度依然是，违约损害赔偿不包括精神损害。
（三）诉讼时效
各国法对合同之诉和侵权之诉的诉讼时效均有不同规定。在我国，因身体受到伤害而产生的赔偿损失的请求权，诉讼时效为1年。违约之诉的诉讼时效一般为2年。一般来说，各国的合同之诉的诉讼时效要长于身体侵害的侵权之诉，例如在美国阿肯色州，合同之诉的诉讼时效为3年，[38]而医疗过错的侵权之诉的诉讼时效为2年，[39]原告常常利用合同之诉的诉讼时效较长而对医疗过错提起合同之诉。[40]对于这一现象，美国的一些法庭已经开始施加限制，判决该医疗合同关系必须是明示的或者书面的确认。[41]
我国目前尚没有这方面的限制性规定。在上文的“遗留纱布案”中，如果诉讼时效已超过1年，患者则不能以侵权为由获得救济，但是仍然可以提出违约之诉。
（四）免责范围
对于违约损害赔偿的范围或数额，当事人可以事先在合同中约定。作为约定免责的一般原则，《欧洲合同法通则》第8：109条建议：“对合同不履行的救济可以加以排除或限制，除非对此进行排除或限制违背诚实信用原则和公平交易原则”。但也有学者认为，对侵权损害赔偿来说，当事人预先作出的限制赔偿责任的约定，因为在本质上违反了法律规定的任何人不得侵害他人财产、人身的强行性义务，同时也违背了社会公共道德，故应该是无效的。[42]
不得侵害他人财产、人身的强行性义务，同时也违背了社会公共道德，在发生侵权与违约竞合的情况下，合同中约定的减轻责任的情形，在侵权诉讼中是否也适用？在德国法上，如果适用减轻责任只具有轻微意义，则通常肯定这一点。但在以一般交易条件减轻责任的情形，依照判例，如果将减轻责任扩及侵权行为请求权，则必须将这一点明确表达出来。[43]然而我国，合同与侵权是截然分开的，即便当事人在医疗合同中对损害赔偿责任作出了限制，也仅会在违约之诉中有效，而侵权虽然在民法的范围之内，但鉴于它具有强行法的性质，当事人的约定，对其应不会发生影响。
三、违约责任与侵权责任竞合的理论与处理模式
（一）三种竞合学说
1. 法条竞合说
该学说的主要观点是，当同一事实具备数个规范要件时,它们之间具有位阶关系,或特别关系,或吸收关系,或补充关系,因此只能适用一种规范。有人主张，侵权行为的规定为一般规定,违约责任的规定为特别规定。也就是说，违约行为是侵权行为的特殊形态：侵权行为系违反权利不可侵害之一般义务,而违约行为违反的是基于约定而产生的特别义务。因此，当同一不法事实既符合侵权责任的构成要件又符合违约责任的构成要件时，依特别法优于一般法的原则,只能适用违约责任。[44]目前，已很少有人赞同此说，但法国的判例学说至今仍倾向法条竞合说，这与法国民法关于侵权责任采概括规定，有密切关系。[45]
2. 请求权竞合说
该说认为，一个具体事实，具备侵权行为与债务不履行的要件时，应就各个规范加以判断，所产生的两个请求权独立并存。请求权竞合说又分以下两种理论：
(1) 请求权自由竞合说。此说认为,基于侵权行为及债务不履行而产生的两个请求权独立并存,其在成立要件、举证责任、赔偿范围、抵销、时效等方面均不相同,故对这两项请求权,债权人可以择一行使。若其中一项请求权的行使已达目的而消灭时,则另一请求权也因此而消灭;若其中一个请求权因达目的以外之原因而无法行使(如因时效届满而消灭) ,则另一时效尚未届满的请求权仍然存在。此种学说承认请求权可以让与,认为两个请求权既然独立并存,则债权人得以分别处分,或让与不同之人,或自己保留其中一个而将另一个请求权让与他人。[46]
(2) 请求权相互影响说。此说认为，关于两个请求权完全独立的理论，与实际情况不符,且有违法规的目的；两个请求权应当是可以相互作用的,合同法上的规定可适用于基于侵权行为而生的请求权,反之亦然。此学说的目的在于克服承认两个独立请求权所引发的不协调或矛盾。[47]
有学者指出，请求权竞合说加强了对债权人的保护，但却忽略了债务人的利益。一方面，根据该说，享有请求权的不同主体可以就不同的诉因分别起诉，致使债务人面临多次请求和判决，并可能承担双重责任，这显然是不公的。另一方面，根据该说，即使法律有特别减轻债务人责任的规定，或合同当事人之间有特别约定减轻债务人的责任，债务人仍然有机会通过对诉因的选择使此种减责归于无效，这会使法律的规定或当事人的特别约定失去意义。[48]因此，该学说也有值得完善之处。
3. 请求权规范竞合说
该说认为，同一事实既符合侵权行为的构成要件又符合债务不履行的构成要件时,并非产生两个独立的请求权,其本质上仅产生一个请求权,只是有两个法律基础,一为契约关系,一为侵权关系。因此，债权人仅有一个请求权,只能进行一次起诉或一次让与,而债务人只负一次履行义务。[49]
这一学说的缺陷也是明显的，因为如果只产生一个请求权，则会产生难以判断该请求权性质的问题，是按照侵权法还是合同法加以认定呢？[50]并且，如果债权人只能起诉一次，倘若债权人以一个诉因起诉被驳回，则不能再以另一诉因请求救济，这恐怕是不合理的。
（二）各国对竞合的处理模式
1、禁止竞合模式
责任不叠加原则是法国法上的一项独特制度。除了法国，比利时、卢森堡实行的也是法条竞合原则，以此作为确定合同法和侵权法关系的起点。在这些国家，损害赔偿责任不能同时是合同责任和侵权责任；两者发生重叠与冲突时，合同法优先适用。[51]进一步说，在法国，医疗过错责任原则上被视为合同责任，[52]而且作为一种典型的手段式义务合同，诉讼的要点在于由患者证明医方存在过错。
2、允许竞合模式
德国民法是允许竞合的代表。德国法和意大利法上的一般原则是，合同责任在原则上并不能替代并列的侵权责任；若同一行为会同时产生合同责任和侵权责任，受害人可以选择主张合同责任或侵权责任；这时适用请求权竞合原则。[53]
3、有限制的选择诉讼模式
此为英国法上的模式。依英国法，如果原告为双重违法行为的受害人，那么他既可以获得侵权之诉的附属利益，也可获得合同之诉的附属利益。但在选择时要同时满足一些限制性规定，比如，其中的一项例外是，当事人的疏忽行为和非暴力行为造成财产损失时，不构成一般侵权行为。[54]
（三）我国对竞合的处理
我国《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。显然，我国法律承认合同之诉和侵权之诉的竞合，在解决这一问题时采用的是“请求权竞合说”；对于医疗过错引起的损害赔偿，受害人可以提起违约之诉，也可以提起侵权之诉，即拥有自由选择的权利。
然而，与请求权自由竞合说不同的是，我国立法者的本意，在于保护受害人的诉权，而非容许滥诉。因此，我国法律不允许受害人分别处分两个请求权，或将其让与不同的人，或自己保留一个而将另一个让与他人，因为这样做会不合理地加重侵害人的负担从而导致不公。从这点上说，我国采纳的是有限制的“请求权竞合说”。在这样的制度下，如果提起的合同之诉被驳回，受害人依旧可以提出侵权之诉，但显然不能同时根据两个诉因，提起两个诉讼。
梁慧星教授的《中国民法典草案建议稿》对责任竞合的建议是：加害行为既构成侵权责任又构成对当事人之间合同的违反的，受害人应当依据违约责任提出诉讼请求，但损害涉及受害人的生命、身体、健康或者其他人格权的，受害人或者死者的近亲属可以选择根据侵权责任或者根据违约责任提出诉讼。[55]
可见，无论依据现行立法还是学者的建议，在涉及生命、身体、健康或其他人格权时，都应当允许受害人在违约或侵权之诉中选择。当然，我国法律承认违约责任与侵权责任的竞合，并不意味着完全放任当事人的选择请求权而不作任何限制：如果法律直接规定在特定情形下只能产生一种责任，排除责任竞合的发生，那么就应遵守法律的这种规定。[56]
四、我国医疗过错责任立法的完善
（一）归责原则和举证责任
如上文所述，从原则上说，医疗服务合同是一种“尽力合同”或者说“手段合同”。被普遍采纳的观点是，它的归责原则是过错责任原则，与侵权之诉没有差别。这样的观点应当为我国采纳。
从举证责任上看，，大多数国家对于举证责任的分担都没有简单地采取“谁主张，谁举证”或者“举证责任倒置”，而是兼而有之。笔者认为，基于上文的研究，关于医疗事故领域的举证责任，我国不应采用一种一成不变的模式，而应当在深入研究的基础之上制定出一系列针对不同情况的规则。
（二）应在合同法中增加对非财产损失的赔偿
除了诉讼时效的不同外，侵权和违约之诉的重大差异是在损害赔偿的范围上。但如前述，许多国家和地区开始在侵害生命、身体、健康或者其他人格权的合同之诉中，容许就当事人的非财产损失作出赔偿。在欧洲，赔偿仅适用于侵权案件中的痛苦和疼痛而不适用于违约案中的痛苦和疼痛的规则现在已经鲜见。只有德国和希腊还有这样的规则。根据比利时、法国和卢森堡的民法典，法院通常会判决对非金钱损失的赔偿。在西班牙、荷兰、丹麦、芬兰、瑞典、奥地利和普通法国家，情况也相类似。”[57]在日本和我国台湾地区，也开始在违约责任中赔偿当事人的非财产损害。
违约损害赔偿的原则是使被侵害方在合同项下的期待利益和依赖利益均受到保护。后者指受损害方因签约而改变了其地位因而蒙受的损失。[58]毫无疑问，在医疗损害案件中，患者承受的身体伤害、财产损失以及病痛的折磨，都可能表现为依赖利益的损失。同时，人为地在侵权赔偿与违约损害赔偿之间划出界线，规定仅在侵权案件中才能对非财产损失进行赔偿也是没有必要的。再次，如果在合同之诉中仅对财产损失予以补偿，会导致对受损害方的保护不利。例如在前述“遗留纱布案”中，即便是受害人提起的是违约之诉，医方也应就患者一年多经常腹痛、低烧、手术所招致的痛苦作出赔偿。
然而，根据我国目前主流的法学理论和司法实践，对于疼痛和痛苦这样的非财产损害只能在侵权法中得到救济。基于相同事实的侵权与违约竞合案件，仅因为诉由不同即产生判决结果上较大的差异，这难以体现法律的“公平”和“公正”。毕竟法律的功用体现在价值判断和对当事人之间利益的分配与平衡。
值得注意的是，即使在我国立法上，也可以找到对违约损害赔偿作扩大解释的依据。例如，我国《合同法》113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”依据该条，在医疗损害案件中，只要医疗过错造成的患者疼痛和痛苦是可以预见的，就属于可赔偿的范围。鉴于我国法律、法规及最高人民法院司法解释中已有关于违约责任中“死亡补偿费”、“死亡赔偿金”、“残疾赔偿金”的相关规定，跨越这一藩篱，容许违约之诉中就医疗过错导致的非财产损害进行赔偿，会更有利于对受害人权益的保护。
（三）以有名合同规范医患关系
在美国，虽然对于医疗过错案件，可以选择提起违约之诉或者侵权之诉，但其法律在这一领域的发展也存在诸多问题，例如，在对于疼痛和痛苦的补偿经常数额巨大，并且部分州在侵权之诉中还可判以惩罚性损害赔偿金，导致人们多提起侵权之诉。在这样的机制下，高额的赔偿导致医生责任保险的高费率，转嫁到患者身上，形成高费用，并且使“防御性”医疗盛行，最终损害了患者的利益。目前，美国的一些州（比如加利福尼亚州）已经开始实施侵权法改革，限定对疼痛和痛苦的最高赔偿额。另一方面，也有学者提出用合同来规范医疗服务关系。相对于侵权法的强行性法律的性质，医患双方可以通过合同，根据各自不同的情况，灵活地约定双方的权利义务，对医疗过程中出现的损害赔偿责任予以约定，以便让医生和患者有针对性地将更多的精力和金钱投入到治病中去，而不是消耗在为避免将来承担医疗侵权责任而做的“防御性”医疗上。[59]
近年来，我国医疗纠纷剧增，医疗费用高涨，医患关系紧张。如何能平衡医患之间的利益，让患者在有限的财力下获得最大限度的救治，这不仅是美国人面临的问题，也是我们面临的问题。生病看病是生活中最常见的事，虽然挂号、缴费等一些列行为构成合同关系，但却少有具体的条文对这种合同关系予以规范。许多纠纷是可以通过在合同中明确医患双方各自的权利义务或加入免责条款（只要不违背强行法和损害社会公德）来避免的。“合同自由”也能使医患双方的意志得到充分体现。因此，在合同法的有名合同中，增加医疗服务合同，实为必要。同时应该规定，当医疗过错导致侵权与违约责任竞合时，可以按侵权起诉，也可以以违约为由起诉。在合同中对违约责任有明确的限制性条文的，只要不违反强行法和社会公德，对原告提起的侵权之诉同样适用。
（责任编辑：王军）
【作者简介】 沈雨青，对外经济贸易大学法学院2005级博士研究生，本文写作得到导师王军教授的悉心指导，诚致谢意。 【注释】 [3] David M. Harney, Medical Malpractice 8 (1973), at 6-7.
[4]J. Gregory Lennon, Easing The Medical Malpractice Crisis: Restricting The Creation Of Duty Through An Implied Doctor-Patient Relationship, 7 J. Health Care L. & Pol'y 363, at 364.
[8]Shilkret v. Annapolis Emergency Hosp., 276 Md. 187, 200, 349 A.2d 245, 252 (1975).[9]梁慧星编著：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第314页。王利明编著：《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》，中国人民大学民商事法律科学研究中心，2003年3月，内部资料，第283页。
[11] James L. Rigelhaupt, Annotation, What Constitutes Physician-Patient Relationships for Malpractice Purposes, 17 A.L.R. 4th 132, 135-36 (1982), at 136.
[15]同上。
[31]在英美法上称之为“期待利益”（expectation interest）。关于这一问题，可参见王军：《美国合同法案例选评》（第二版），法律出版社2006年版，案例95：“沙利文诉奥康纳案”及其“评析”。
[32] Addis v. Gramophone Co Ltd [1909] AC 488; Bliss v. SE Thames Health Authority [1987].
[36]转引自宁红丽：“大陆法系国家的医疗合同立法及其对中国大陆的借鉴意义”， http://www.fatianxia.com/paper_list.asp?id=14662，2007-9-14访问。
[40] Richard B. Lillich, The Malpractice Statute of Limitations in New York and Other Jurisdictions, 47 Cornell L.Q. 339, 347 (1947).
[41] James W. Shaw, Jr., Annotation, Recovery Against Physician on Basis of Breach of Contract to Achieve a Particular Result or Cure, 43 A.L.R.3d 1221, § 2, at 1226 (1972).
[45]同上。
[59] Jennifer Arlen, Private Contractual Alternatives to Malpractice Liability, from Medical Malpractice and the U.S. Health Care System, William M. Sage, Rogan Kersh (ed.),Cambridge University Press (2006), p.245.
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