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[德] 沃尔夫冈. 多伊普勒：企业评级是一个法律问题吗？ |
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时间：2013-03-17
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【内容提要】企业评级可以提高市场透明度和降低交易成本，因而对现代市场而言是一种必要的服务，正确的评级不仅可以降低投资者的资讯费用，而且也可以减少发行者的筹资费用，对于那些在美国等大市场上投资和发行的人尤为如此。如此获得的市场透明度在欧洲尚具有另外一个附加效益，这就是不同的民族国家之间虽然存在着差别，但它们原则上已经被考虑到企业评价之中。
如果一个企业以某种方式被评级，那么这将自动地对企业在资本市场上的地位产生影响，最直接的体现就是融资费用的不同，企业被评级别越低，融资费用越高。但这种评级服务仅由为数不多的、控制世界市场的机构来完成。寡头地位使得评级机构本身难以通过市场的充分竞争得以促进和完善。尽管评级对于有关企业又或者是对于投资者可能会产生重大的后果，但在这方面却没有有效的监控手段。评级机构所采取的各种方法和程序中也存在着无数的评价余地和空间，这通常使得事后检查几乎就是不可能的。滥用的危险也是一个重要因素，而且是一个即使凭借常年的积极经验也不能够排除的因素。
评级影响到被涉及企业在竞争中的地位，评级机构的活动可能会对各个企业和整个国民经济产生影响。由于无法从内容上实现完全的公正性，人们希望在程序上的实现公正性。然而国家方面并不存在成文的注意标准；在这方面，同样不存在专门职业法。对于此种服务，至今为止在德国既不存在法定的框架，也不存在特定的判例法框架。在商品检验方面所建立的原则能够提供重要的支撑，但也需要由评级程序所应具有的广泛透明性原则来补充。违背程序和评价原则的行为将使评级机构负有撤回自己所作出的评价、不作为直至赔偿损害的义务。
一、经济视角
（一）何谓“评级”？
从字义上看，“评级”是指在一个确定的准则范围之内作出评价。传统上指对由银行和大型企业所从事的发行活动（如债券发行活动）进行评价：在这一框架下，如果买受人，也就是投资者，能够确实地保证自己准时获得利息和本金，那么这样的项目就是被良好评级的项目；相反，如果或多或少地存在着不确定性，那么项目就是差的。
被评级的不单单是债券，金融服务者提供的其他产品，如保险合同等，同样在评级的范围之内。[1]以一般性问题为内容的个别企业评级，如按照现今的认识水平，企业在多大程度上有能力在可以预见的将来履行自己资金方面的义务，现在变得越来越重要。[2]当前甚至在考虑也将其他一些问题，如数据保护方案的品质问题，纳入到评级的框架之下。[3]
评级的结果用一个由字母组成的符号来表示，也可以用一个由字母和数字组成的符号来表示。作为美国两家具有主导地位的评级机构之一，标准&普尔公司将AAA作为最好的评价，而将D作为最差的、发生支付迟延或者已经开始破产程序的评价。AA和A介于二者之间，表示良好乃至很好的评级；用B评级的对象能够满足平均程度的要求，这里应当注意的是，与即兴的理解不同，BBB要好于B，其与A已经相去不远。C水平表示对支付迟延的敏感程度，相较于CC或者C而言，CCC表示的忧虑程度要小一些。[4]除AAA和D之外，在其他任何评级之前都可以加注一个正号或者负号，以此表示其与向上或者向下的最近一级的逼近程度。按照此种方法，一共可以产生26个不同的评级级别。[5]
受托进行评级的企业通常被称之为“评级机构”，而委托人则典型地为发行人，或者为意欲使用资本市场的其他经济单位，又或者是出于其他原因而对信誉评价具有利益的其他经济单位。在接受委托之后，评级机构通常首先是对自己已经占有的被评企业资料或者以公开方式获取的资料作出处理；然后向被评企业寄送问卷表，对于这些问卷表，被评企业应当在1-2周之内作出回答；接着与被评企业的管理层和专家进行对话，在评级机构方面，这种对话典型地由两名分析师进行，这里主要是要澄清一些尚未得到解决的问题；最后由评级机构下设的一个评级委员会对评级的“具体称号”作出决定。以没有作出其他的约定为限，评级结果将以不同的途径公布于众；而且，任何一个有意者都可以索要5-10页篇幅的论证理由书，当然，这里所反映的仅是那些可以以公开方式获取的评价资料和结果。[6]
委托评级属于典型情况。除此之外，还有所谓“未定购的评级”（Unsolicited Rating），这是由自由选择的对象所进行的评级，如为满足大投资者的利益所进行的评级。这方面存在着一些特殊的问题。[7]
（二）传统适用范围
截至到目前为止，被评级的只是那些大型的、通过资本市场来融资的企业。[8]当然，对于这些企业，评级已经是一个“必修科目”，[9]这是因为如果不是这样，它们必须要支付很高的利息。在极端情形下，它们通往资本市场的一切通道都已经被封闭。[10]缺乏评级被评价为是不良信誉的标志。[11]
评级首先是在美国发展起来的，具体地说，是在简单的征信活动中产生的。[12]标准&普尔公司自1923年以来即已经开始进行评级活动，而在评级机构中作为市场第二主导者的摩迪公司，甚至从1909年就开始了评级活动。[13]在过去的15-20年中，德国的银行和大型企业在评级的程度上也得到了加强。
正确的评级能够给大的投资者带来利益，对于那些在美国等大市场上投资的投资者尤为如此：投资者无须自己耗费巨额支出来获得各个发行者的必要资讯，掌握并阅读评级机构的正规出版报告即可。这样不仅可以降低投资者的资讯费用，而且也可以减少发行者的筹资费用，因为发行者无须再面对那些无法计数的询问。[14]如此获得的市场透明度情况在欧洲尚具有另外一个附加效益，这就是不同的民族国家之间虽然存在着差别，但它们原则上已经被考虑到企业评价之中。[15]
获得良好评级的企业不仅可以作为“可靠的债务人”而仅须支付低的利率，而且在与供货者和其他交易者的交往中，还可以得到“红利”，并进而获得竞争上的利益。[16]而较差的评价则会引起较高的利息，并且可能因此引致“弱点分析”，[17]以求在下一轮评级中重新占据一个较好的位置。
（三）通过“巴塞尔II”实现一般化
自从1988年起，对于自己向银行领域之外的私人企业发放的信贷，银行必须按照8%的自有资本比率“配置”自有资本。[19]此举旨在防止下述情况出现：即个别信贷无法收回就可能引起银行陷入支付困境。到将来，将视客户信誉的不同，对应当置备的自有资本数额作出不同的规定。这里的信誉需要以评级的方式来认定。例如，如果借款人经过评价被认定为比BB要差，则需要配置12%的自有资本；对于得到“良好评级”、结果介于A+与A-之间的企业，这种“预先忧虑”可以减至4%。[20]预计这些规则将在2006年底在法律上具有约束力，[21]但没有人可以禁止银行从现在开始即按照此种规则从事自己的活动，[22]至少是扩大自己现存的资料储备，并使其能够适合于评级。[23]
评级可以采取“内部评级”的形式而由银行自己作出，但也可以采取外部的、由独立于银行的评级机构进行评级。[24]自从#p#分页标题#e#1998年以来，除那些国际上运作的评级机构之外，主要是在德国也设立了一些评级机构。[25]在将来，优先顺序可能会表现在内部评级之上；[26]至于说下限位于何处（以2百万营业额为限？），目前尚不能够确定。在由10国银行监督机关举行的巴塞尔谈判的框架范围之内，对于应当如何对待长期信贷和“中小企业信贷”的问题，还存在着意见歧异。[27]
银行对于“恶劣风险”必须配置较高自有资本这一事实，将引起下述情况的发生：即相应的借款人必须支付“风险金”，也就是必须支付较高的利息。[28]相反，那些得到特别好评级的企业则可以实现自身条件的改善。总体上讲，这些企业将会得到比较大的发展。从结果上看，这意味着：强者将更加强大，弱者将更加弱小，而这又将加速市场的淘汰过程，并可能引起在少数几个“幸存者”身上出现比较快速的集中。
评级普遍化清楚地表明，无论是在评级中所实践的程序方法，还是所采用的决策性准则，都应当给予足够的重视。此举之所以为必要，还有另外一个原因，这就是评级的存在和内容在“巴塞尔II”框架之外同样具有意义：在购买外国债券方面为投资者提供咨询的银行，必须要进行评级方面的调查，甚或在必要时指出评级方面的欠缺；否则的话，银行可能会使自己负有损害赔偿方面的义务。[29]当然在我们这里，还没有不容许机构投资者例如购买评级低于BB的证券的规则，[30]但像《德国民法典》第1807条第1款保护被监护人投资之类的规定，在将来是完全可以想见的。
二、评级的问题
从专业文献对这一现象的论述情况来看，一般是突出强调其在实践中的正常运作。而对于中小企业来讲，评级程序在费用和成本密集程度上必须保持在一个较低的水平之上。[31]但也存在着批评的声音，这种声音之所以能够引起关注，是因为评级本身已经不再仅是涉及知道怎样实现自我保护的大型经济单位的程序性问题。[32]
（一）评级之作为调控手段
如果一个企业以某种方式被评级，那么这将自动地对企业在资本市场上的地位产生影响。相较于没有得到较高级别评定的竞争对手来讲，得到良好评级的企业对于自己的债务仅需要支付较低的利息。每向下一个级别走近一步，发行人的融资费用都会随之增加。[33]这一效应是各个市场参与者无法躲避的：即使人们将评级产生的评价认定为是一种单纯的预计性判断和意见表达，那么这也丝毫不能够改变评级带来的实际效应。就是在将来中小企业评级的框架范围之内，在银行作出的反映方面，也不会是另外一个样子。这就是说，单个的企业已经被置于一个不受法院“规范性审查”的事实性规范之下。
（二）调控级别
如果有谁打算利用国际资本市场，那他（她）就要将自己置于一个狭小的评级机构寡头垄断之下。[34]不受争议的“市场主导者”为标准&普尔公司和摩迪公司，[35]在欧洲新发证券方面，它们占有的市场份额在90%以上。[36]这是由下述因素决定的：即无数的企业都将自己的评级工作委托给这两个公司来完成，在美国，并且是在某些特定的情况之下，这两个机构的介入甚至是法律规定的。[37]遥居这两个公司之后的是Fitch公司和Duff & Phelps公司，但它们的工作主要集中在一些特定的分片市场。[38]除此之外，还有一些仅具有地方性意义的评级机构，如法国的Euronotation公司，其仅是为法国企业开展活动。[39]有关方面要求创设一个欧洲评级机构，以此实现与两大“巨头”的并驾齐驱，[40]但遗憾的是，这一要求最后不仅无果而终，[41]而且是无任何确且原因而终。这样一来，将评级市场称之为“双头垄断”，或者再加上Fitch公司而将之称作为“三星聚会”，都是可以的。
至于说受“巴塞尔II”推动的中小企业评级市场是否同样被这些行业主导者所占领，目前尚不能够作出比较可靠的判断。由于价格比较高，[42]故应当认为，在这种效益－成本关系比较恶劣的情况下，还是将这一领域交付给地方性企业去做。就这一方面来看，自1998年以来在德国已经有了这样的一些企业。[43]已经有报告指出，预计将来在许多情况下人们都会满足于银行的内部评级。
如果将视野集中到大型企业和银行，那么就会存在对上述两个巨头的高度依赖性。如果有谁不提供全部所希望的资讯，那么他（她）就会面临被较差评定的危险，[44]而不会拥有任何申诉的可能性。如果有谁拒绝接受一个评级机构的评级要求，――就像1993年Jefferson County School Districts 所表明的那样――，那么他（她）可能会面临下述危险：即在证券发行之前不久，将会公布所谓的无委托评级，这种评级中包含有比较恶劣的评定结果，因此将会显著地妨碍销售。[45]
这种力量不能够得到市场内在机制的制衡。真正的竞争企业几乎是不能够产生的，在欧洲作出的一系列尝试已经证明了这一点。[46]这与下述情况存在关联：即两大巨头拥有几十年积累的丰富经验和知识，这些经验和知识反过来又使评级方法更加细微化。[47]机构投资者进行的监控也仅是能够有限度地保障评级程序的正确性。[48]它们虽然可能拥有一定的手段，并以此长时期地对评级的可靠性进行检验，但这并不能够避免此或彼“出界者”（企业担心这一点）。在当前的实践中，已经不再只是涉及证券发行的评价问题；一般性的企业评级现在起着一个越来越重要的作用，而对此进行检验，一个美国的养老基金组织未必会感兴趣。再者说，机构投资者自己也可能被置于评级之下，而这或许就会限制对两大巨头的批评。[49]在德国还要加上一个因素：即不存在可以与美国那些大型机构投资者相提并论的机构投资者，因此“拒绝服从”实际上对于所有的人而言都是不可能的。
（三）决策准则
如果市场控制失灵，那么关于具有法律约束力的决策标准的问题就更加迫切了。存在将主权性的评价权力连同其后果都保持在一定界限之内的规则吗？又或者夸张一点讲，我们必须要靠一些专制性制度来生活吗？
评级机构所采用的评价标准在文献中已经得到了详尽的论述。[50]一个企业所在的国家同样也受到评价；[51]这里被赋予的称谓通常构成企业评级的上限。[52]企业所属的行业领域以及其康采恩属性，同样具有显著的意义，这是因为就算一个子公司的运行情况十分良好，其在评级上永远也不会高于自己力量薄弱的母公司。[53]在企业中，人们通常将那些数量性参数同质量性参数区别开来，前者如现金流量和销售额变动情况等，后者则涉及市场战略的可信程度和管理的质量问题。在这里，主观因素起着一个重要的作用，并且涉及到估定和预测问题，这是显而易见的。[54]最后还要指出的是，各个因素所占据的份量并不清楚。[55]例如，如果摩迪公司声称要“对质量性因素进行稍微加强程度的加权”，[56]那么这在实践中可以有完全不同的解释。
想想那些口语性的评级符号表达，不确定的成分就更加多了。作为标准&普尔公司所给出的最高级别的评级，AAA是指“具有异常大的利息支付和本金偿还能力”；而#p#分页标题#e#AA则表示“具有很大的利息支付和本金偿还能力”，这与最高的评价级别相比仅具有轻微的不同。A则是指“具有大的利息支付和本金偿还能力，但针对外部情况和经济条件变动引致的不利影响，较之于高级别评定的债务名义具有较高的敏感性”。如果再考虑到AA和A都还可以加附正负符号，那么就会让人觉得清楚地将这些定义区别开来几乎就是不可能的。[57]在这种情况下，怎么样才能够预见正确的评价？又或者说，如何沿着内容正确性的方向对评价进行控制？
（四）滥用问题
截至现在所说的情况，都是指评级程序的正常情形，即是指由诚实的工作人员依据自己的知识和良知所进行的评级情形。但在例外情形，有可能会离开这个行为框架。一般性地说，下述各种情况都是有可能发生的。
1. 泄露秘密
这两个评级机构中的代表通常要对被评级的企业作出分析，并且要与管理层和企业内部专家进行对话，因此相较于监事会成员来讲，其大多具有更为详尽的内幕人知识。[58]这可能会构成一个巨大的诱惑，因为知情者通过一定的伪装手段可以将这种知识用于交易所的内幕人交易，或者将这些知识出卖给竞争对手。但这种作法在实践中似乎并没有起到多么大的作用。根据施纳伯先生的报告，[59]这两大机构至今尚没有此类情况发生。而埃沃林[60]则提到了一个情况，这一情况的发现是关闭该（欧洲）机构的实质性理由。
2. 错误
评级机构的工作人员也可能会发生错误。肩负的巨大责任并不能够阻止在个别的情况之下出现对数字和事实的错误感受。但这并不意味着总是会出现像经纪人公司那样的严重后果，即代之以销售四百万张股票，而销售四十亿张股票，并由此引起股市的巨大动荡。[61]
3. 有意识的缺失决定
通过一定的评级而有意识地损害企业之利益，同样是可能的。这可能涉及到不受欢迎的批评者，也可能涉及到“要好”公司的竞争者。通过有意识的过高评级而给投资者造成损害，同样不能够排除，这是因为评级的情况不能够与此前作出的积极估定形成太大的矛盾。去年在股票分析师那里即出现过这种情况：企业为股票分析师支付报酬的方式给股票分析师带来了额外的激励，以致于就在股市即将崩盘之前，其还在为某些企业“高唱赞歌”。[62]
4. 政策上的考量
最后一点是，有些国家（包括在这些国家设立的企业）被做出了较低的评价，这是因为从美国的角度看来，一些不被看重的政治力量可能会变得强大起来，甚或可能接管政府。某一个国家的债务名义会被“建议降下”两个或三个级别，理由是该国总统在一段时间之前曾经要求给予一般性的债务延期，这会是不可信的吗？就算评级机构知道这是一个纯粹的反诘疑问，并且知道事实上会采取行动来维持自己的信誉，那么这样的决定就不能够被接受吗？当然，单单出于对经济被“不良评价”的担心，尚不能够影响被评国家作出的选举行为；至此，这两大评级机构也拥有了一定程度上的政治势力，但却没有人对其民主资格问题提出任何疑问。
（五）无委托的评级
所谓无委任评级则是一种特殊情况：其系由评级机构由任意选定的单位作出。[63]上文所述的Jefferson事件[64]让人对这种作法的正当性进行思考。被“降级”的公共团体对摩迪公司提出诉讼，但却无果而终，原因是具有管辖权的美国法院认为，评级是一种言论表达，故从宪法角度看是不能够受到限制的。[65]按照德国的法律理解，这一问题还要复杂得多：按照《德国基本法》第5条第2款，言论自由同样是受到限制的，联邦高等法院在一则判决中甚至认为系统地将一个在《联邦法律公报》上公布的资产负债表用作为教学材料属于是违法行为。[66]
（六）暂时的结论
尽管评级对于有关企业又或者是对于投资者可能会产生重大的后果，但在这方面却没有有效的监控手段。评级机构所采取的各种方法和程序中也存在着无数的评价余地和空间，这通常使得事后检查几乎就是不可能的。滥用的危险也是一个重要因素，而且是一个即使凭借常年的积极经验也不能够排除的因素。
三、法律评价
（一）法律规则缺失
尽管评级机构的活动可能会对各个企业和整个国民经济产生影响，但就所采取的程序而论，在国家方面并不存在成文的注意标准；在这方面，同样不存在专门职业法。[67]与美国不同，也不存在国家的准许程序。而且就所能够观察到的情况来看，还没有（被公布出来的）判例存在，这使得“规范缺失”更加显得严重了；无论如何，如果涉及银行对准备投资者负有说明的义务，那么评级将会出现在法院的裁判之中。[68]
早在10年之前，埃本罗特－道姆[69]即已经提出建议，要按照《信贷事业法》的模式来颁布“《评级事业法》”，以此消除法律框架条件上存在的不确定性。但在实际转化步骤方面，就什么都不清楚了。布劳尔的建议[70]中也包含有一个新的因素，这就是赋予当时拟行设立的欧洲评级机构以一个多元构成的承担人资格，具体言之：除那些专门负责销售经济信息的企业外，还要有发行者和投资者方面的代表。还可以构想按照商品检验财团的模式来解决：其虽然能够同样地影响消费者和生产者，但最终还是由那些由国家方面选定的、仅是以社会公共利益为取向的人来做出决定。[71]
对于这些建议和构想，本文在这里不予继续探讨，而是要提出一个问题，即从反不正当法的角度，特别是从《德国反不正当竞争法》第1条的角度，以及从侵权行为法的角度，能否为评级机构划出一个界限，如果能够划出界限，那么界限又在哪里？由于在此方面尚缺少判例，而且这方面的讨论也不充分，因此这里的讨论还只是一些初步性的考虑。在这里，对于那些外国评级机构的活动，同样以德国法为思考基础，这是因为这些机构的子公司是在德国开展活动，而且在与被评企业所订立的合同中，并不包含有法律选择条款。仅以考虑侵权责任为限，根据《德国民法典施行法》第40条第1款第2句的规定，受损害人可以选择致损结果发生地所在国家的法律。
（二）对正确程序的要求
对一个企业的信誉所作出的评价，必然包含有预测的成分在内，正如任何人都知道的那样，这种预测的内容到后来可能被表明为是不正确的。就此而论，缺失性的估定是在所难免的。就是那些主观性质的因素，同样也不能够从评价基础中完全消除；管理活动具有“高”的品质抑或仅具有“平均”的品质，是无法像数学那样表白得非常清楚的。如果人们不想在总体上放弃评级——从提高市场透明度和降低交易成本的角度看这几乎是不可能的——那么仅存在一种可能性，即减少评级方法对误差的敏感程度，亦即代之以无法实现的内容上的完全公正性，至少实现程序上的公正性。
1. 商品检验之作为平行制度
按照法院的观点，商品检验具有与评级相类似的使命。在商品检验中，同样不能够完全排除主观因素的影响。例如，如果要求产品的安全标准必须超过有关DIN标准（德国工业标准）的规定，并且认为只有符合该较高标准的产品才是“值得推荐”的，那么这种作法合法吗？[72]如果准确地划定“值得推荐”与“很值得推荐”之间的界限？考虑到这些情况，判例发展出了一些程序性的原则，而且也为评价裁量划出了一定的界限。
商品检验必须交给一个中性机构来进行。[73]如果哪怕只是存在外部影响的可能性，例如使用的是被评价生产者中的一个生产者的特殊实验室，那么这就不符合中性机构的条件了。[74]如果检验杂志的出版者同时又是生产者或者是经营者而与被检验的产品构成竞争，那么连中性机构的前提条件都不能够满足了。[75]
最后，检验必须是客观的，这是指检验者必须为客观上的正确性作出努力。[77]在这里，以涉及到基础性的事实情况为限，提出了非常高的注意要求。例如，如果要在不同的商业链之间进行价格比较，那么即使没有特殊的原因，商品检验协会也必须要对下述问题进行研究：即在统一称谓之下出现的各个超级市场是否真的属于同一个企业。[78]如果有不妥当的事实主张进入到了检验之中，那么在必要情形，被涉及的生产者可以要求停止进一步的传播和要求损害赔偿。[79]
如果这些程序性原则得到了维持，那么根据《基本法》第#p#分页标题#e#5条第1款的言论自由原则，检验机构被赋予一个显著的评价余地。在其遇到界限的场合，主要应当视具体情况而定。无论在哪种情况之下，有意识地作出的错误评价、有意识地作出的扭曲、以及一切不再能够站得住脚和不再能够被讨论的作法，都是违法的。[80]就商品检验协会而言，商品检验协会具有相对比较大的内容裁量余地，这是因为商品检验协会的章程和无数的保障措施能够保证所做出的评价无论如何都是比较妥当的。[81]
2. 能否转用于评级？
商品评价与证券或者企业评价具有结构上的类似性，这是勿庸质疑的，然而必须认识到，二者之间也存在着一系列的很大的不同。
一方面，通常并不只是涉及一个产品，而是涉及到一个企业。这就是说，积极的抑或消极的结果将涉及到整个经济上的存在，而并非仅是涉及到特定的产品。尽管只是涉及到所发行的个别证券，发行人的“站立”总是要受到妨碍。再者说，评价过程是一个非常复杂的过程，因此包含有很多很多的评价性因素在内。
与商品检验机构不同的是，评级机构并非依法负有出于公共利益而为消费者或者投资者释明的义务。其虽然也追求这样的一个目标，但这却不是在法律上以同等方式给定的。
二者之间最大的差别系在于：程序仅具有——请允许采用银行业的婉转表达——部分程度的透明度。被评价的企业虽然必须要将所有的内部情况全部都拿到桌面上来，但在具体的问题上并不清楚和明白应当适用何种评价标准和加权标准。在两大评级机构中，至少有一个评级机构连何人在评级委员会中具有席位和投票权都不清楚。能够推测，与管理层进行对话的这两个分析者在管理层那里是出现的，再进一步的情况就不得而知了。设想一下一个评级评价所具有的“规范同一”效力，人们或许会联想到“秘密法庭”。与此相反，商品检验中的作法基本上是公开的；而这一点恐怕连公布出来的法院裁判都无法完全做到。
3. 自己原则的建立
商品检验中通常所采用的程序性原则，如中立原则、专业原则和客观性原则，对于评级而言也都是合适的；采用这些原则有助于减少错误判断的危险。可是为了要让这些原则能够发生效力，为保障被评价企业的利益，首先应当保证具有透明度。如果真正的决策过程都是暗箱操作的，那么被涉及者又怎样能够评价程序操作很专业？如果不正确的事实基础在仅为几页的理由陈述中并没有被列举出来，那么这又怎么样能够得到修正？如果打算认真对待那些针对影响并不深远的商品检验所提出来的原则，那么评级程序首先必须成为讨论的话题：无论是作为基础的事实，还是由此产生的（评价性）结论，不仅应当让被评价者所知悉，而且还应当与其进行讨论。只有当其自己能够再一次地对自己的认识作出广泛的陈述时，错误评级的风险才真正地被最小化了。在笔者看来，这还要求下述条件：即任何一个决策者都应当被纳入到论证性的讨论之中；不只是两个分析者，而是整个评级委员会，都必须面对讨论。
这里所主张的程序方式可以归结于国家检查权方面的一个平行制度。例如，在法律考试中，如果要对许可执业以及（通过分数）对“市场化可能性”的范围作出决定，那么这与评级存在着某种程度的效力同一性，这是应当认识到的。决策的路径虽然在法律上已经被先行结构化，但同样显示出了显著的类似性：这里的重点同样在于程序，检查者必须保持中立，必须在行，并且必须努力作出妥当的评价。其在内容上同样具有显著的评价余地。该评价余地原本是极端广泛的，以至于只有那些显然的和处于任何理性框架之外的不当评定才能够得到更正，[82]联邦宪法法院现在已经对此作出了限定，具体言之，“可行并且具有重大论据的解决方案不得被评价为错误”。[83]而程序性的错误、以不正确的事实情况为出发点的作法以及脱离事实情况本身所作出的考虑，向来都在评价余地的范围之外。[84]法院审查限制引起的直接结果是，[85]必须将基本权利保障提前，因此要求程序应当尽可能地不具有错误敏感性。这特别是意味着，被涉及者被赋予有效坚持自己立场的可能性。由此得出下述结论：被涉及者不仅必须知悉理由，而且也必须获得一种可能性，一种通过相反观念而对所计划的或者对已经采取的决定进行修正的可能性。[86]
尽管并不涉及国家程序，但由于与法院裁判程序具有平行性，故在评级程序中也应当采取这些原则。作为由《基本法》第12条第1款产生的国家保护义务的具体化，可以认定相应的判例法规范：即为了弱小的市场参与者的利益，国家应当作出修正性的干预，并采取自己认为是适当的措施。
4. 合同上的重新形成？
这里所述的程序规则通常是保护依附方。这就排除了下述情况：即宣布这些规则是任意性的，从而在与评级机构订立的合同中放弃适用专业原则和客观性原则。此类问题在实践中亦无人考量。大型评级机构的中立性在原则上同样是不受质疑的，原因是其与被评价的企业并不存在资本上的联系。[87]变更上必须体现出透明；就此而论，也不能通过合同来建立秘密程序。采取讨论性程序将会带来比较高的费用，这在今天基本上可以通过通常的价格[88]来解决。
5. 制裁
评级影响到被涉及企业在竞争中的地位。如果这种效果是有意识地被引起的，那么常常会出现《反不正当竞争法》第1条的情况，这特别是指中立原则没有得到维持的情况。[89]如果《反不正当竞争法》第1条的规定不适用，则在消极性主张的情况下，将具备《民法典》第824条第1款的适用情形；如果评价是通过不法程序成立的，则会在《民法典》第823条第1款的意义上构成不法并且通常是有过错的营业权侵害。[90]在所有这些情况之下，都可以要求撤回已经被发表的评级评价、在将来停止相应的主张、以及赔偿能够得到证明的财产损害。当然，这还不能够使被涉及的企业处于正确评级时所应处在的情况之下：作为“不当评级者”，其在资本市场上应当接受不利益。在没有被另外一个机构正确评级的时间之内，这些不利益也应当能够作为损害而得到赔偿；将这尽可能快地纳入正确轨道，是《民法典》第254条第2款规定的一项对己义务。
（三）滥用情形的处理
在评级机构的工作人员离开通常的“行为程式”的（罕见）情况下，在法律上并不会造成很大的困难。如果出现泄密的情况，则将会引致损害赔偿的责任。[91]这一责任系基于《民法典》第280条第1款第1句和第278条，另外基于第831条，在必要情形甚至基于第823条第1款。
如果评级所根据的事实并不妥当，则可以要求修正。在涉及对所给予的评级级别的影响问题上，不得由评级机构单独决定；同第一次评价时一样，这里也应当进行意见交换。如果损害已经发生，那么在存在过错的情形，这些损害必须能够得到赔偿。
如果一个企业有意识地受到不利益，则构成《民法典》第826条的情况，这在法律上是不成问题的。如果系出于情意或者出于对以前估定的考虑而给出了一个过高的评级，后来因此产生支付问题，并由此而给投资者造成了损害，那么情况是一样的。
如果出于政治上的考虑而有必要将一个国家或者一个企业进行低级评价，那么这同样可以使之负有损害赔偿的义务。当然，相较于前述的情况而言，这种情况在举证上要困难得多；如果内部文件被公布于众，而这些文件的真实性是不容质疑的，其中的原因和理由也是真实的，那么从根本上讲，只能够靠“特派员意外事件”来解决问题。[92]
如果在评级机构所采用的标准合同中有关于责任免除的规定，那么在故意和重大过失的情形，这种合同上的免责无论如何都是不被允许的。[93]新文本《民法典》第309条第7项（《一般交易条款规制法》第11条第7项）虽然不能够直接适用于商人之间的法律行为，但依照通说见解，在《民法典》第307条一般条款的框架范围之内，可以作出相应的考虑。[94]即使在轻微过失的责任免除方面，由于与“市场主导者”无论如何都存在着突出的依存关系，因此同样存在显著的疑虑。[95]
（四）无委托的评级
如果作出了一个评级，而又没有被评价企业所给予的相应委托，则还要区分不同的情况来处理。
如果评级在客观上服务于下述目的，即促使企业将来给予委托，则构成《民法典》第826条所称的背俗侵害。[97]这特别是指下述情况：告知进行无委托的评级，并同时在不加任何评注的情况下而寄送一份只等签字的格式合同。如果在作出评级之后提出要约，要求对于合同中的情况重新进行考虑，以此“可能”获得一个比较好的结果，那么这也是一样的。#p#分页标题#e#
如果一个无委托的评级在公布时并没有作出相应的说明，那么这也是不被允许的。由于在此种类的情况之下，评级机构并不拥有接受委托情形所拥有的资讯基础，因此市场将因这种机械式的同等对待而受到妨碍。
在其他的情形之下，还应当区分为评级所“开辟”的市场与尚未被涵盖的市场。对于第一种情况，冯·朗道先生提出了一个初视之下令人诧异、但却具有充分理由的见解：无委托评级应当按照《反不正当竞争法》第1条的标准来衡量，这是因为在评级机构方面，存在着潜在的偏颇意见。[98]但这并不会使评级的公布为不法，这是因为在存在充分理由的情况下，并且在不超出必要限度的情况下，企业的批评性意见在竞争中也是可能的。[99]这是指向各方利益的权衡，但这种权衡对于评级机构而言可能是一个消极的结果。[100]在这些情况之下，扩展自己经验的需要，提高市场透明度的需要，都是不够的：特别是市场主导者拥有充分的经验，市场透明度是得到保障的，原因是没有被评级将会被公告，而且被涉及的企业将会承受经济上的不利益。[101]如果已经采用了《反不正当竞争法》第1条的标准，那么系由存有疑问的评级机构进行评价，还是由一个直接的竞争者进行评价，二者之间是有区别的，但缘何会有区别，是无法认识到的：后者将会妨害竞争，这是没有任何疑义的。即使不去考虑这些——评级机构资讯情况的边际性改善和市场透明度的边际性改善——无委托评级给有关企业带来的经济上的不利益是不能够得到正当化的。
如果在有关市场上评级尚未普遍，那么就是另外一种情况了。在这种情况下，如果所有比较重要的企业全部都接受评级而没有相应的委托，那么情况与商品检验情形并没有什么不同。这似乎不是以竞争为目的的行动。有疑问的情况仅可能见于下述情形：即考虑到企业承担人一般人格权的存在，无法在所公布资料的基础上进行“弱点分析”。[102]在本文范围内，出于对市场透明度的考虑，是否也应当进行这样的认定，疑问极大。在此方面，准许进行无委托评级应当要好一些。当然，对于无委托评级——这里仅是重复而已——应当作出相应的标示，并且在可能的范围之内，应当尽到通常的注意。单纯地对某些经济主体的信誉进行估定是不被允许的，这就像不问系出于何种原因拒绝付款而对债务人的情况作出评价一样。[103]
四、结语
企业评级是一种必要的服务。但这种服务仅能够由为数不多的、控制世界市场的机构来完成。对于此种服务，至今为止在德国既不存在法定的框架，也不存在特定的判例法框架。在商品检验方面所建立的原则能够提供重要的支撑，但也需要由评级程序所应具有的广泛透明性原则来补充。违背程序和评价原则的行为将使评级机构负有撤回自己所作出的评价、不作为直至赔偿损害的义务。
（责任编辑：沈雨青）
【作者简介】 [德] 沃尔夫冈·多伊普勒，德国不来梅大学法学教授。 卢谌（译），对外经济贸易大学副教授；杜景林（译），对外经济贸易大学教授。 纽约1997年版, 第138页。
以下；下文亦请参见这些内容。
式将一个客体归列于一个品质等级的行为”（同前注，第140页）。冯·朗道则采取一个不太容易理解的
形式而将评级定义为“标准化的、对按允诺履行债券付息义务和本金偿还义务的几率作出估定的行为”
（《企业顾问》，1995, 第140页）。
姆文，载《有价证券资讯》（特刊），1992年第5期，第3页。
年第5期，第4页。
第2433页；纽伦堡州高等法院裁判，载《经济法杂志》，1998年，第380页；亦见于《经济法杂志》，
2002年，第611页；阿斯曼文，载《经济法杂志》，2002年，第640页和第643页。
以下。
一段时间之后即为标准&普尔公司所收购。
欧元的费用（瓦姆巴赫－吕德尔书，同注8，第132页）；而标准&普尔公司对于首次评定则要求支付50
000欧元的费用，对于此后每年进行的重复评级每次要求支付30 000欧元的费用（瓦姆巴赫－吕德尔书，
同注8，第139页）。
[49]值得注意的是，冯·朗道氏提及的批评意见仅涉及到他人的批评，详见冯·朗道文，载《企业顾问》，
1995, 第141页，注解16。
[54]希尔施氏在一篇文章中所用的《评级具有客观性和主观性》这一标题，即能够说明这一点，详见希尔施
文，载毕施根－埃沃林主编：《评级手册》，威斯巴登1996年版，第657页以下。
数表”，见于柏普林格文，载毕施根－埃沃林主编：《评级手册》，第96页以下。有关情况汇编亦见于瓦
姆巴赫－吕德尔书，同注8，第60页以下。
其股票亦被推荐购买，而在这些企业的内部文件上，这些企业已经被称作为“破烂”。有关进一步的情况，见《德国商报》，2002年6月3日，第29页：一个投资银行家在Global Crossing公司提出破产申请前两个月还在将该公司评定为“卓越”，尽管他作为董事会的顾问非常了解该公司的经济状况。
年，第4章，边码57。
第417页。
1997年，第2594页。
1989年，第1923页。
判，载《新法学周刊》1997年，第2593页。
由无数的不可考量事件决定的，而这些因素在行政法院诉讼中是很难、在某种程度上甚至是根本不可能
被考虑在内的。检查者的主观印象和专业性质的意外都将会影响分数构成。”
第84卷，第59页。
业顾问》，1995, 第148页注解73。
的案件；联邦最高法院裁判，载《工业产权保护与著作权》1990年，第1012页、第1013页，系关于新闻责任的案件。
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