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[荷] 爱德华. H.P.布兰斯：2004年《欧盟环境责任指令》下损害公共自然资源的责任 |
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时间：2013-04-14
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——起诉权和损害赔偿的估算
【内容提要】本文聚焦于2004年4月《欧盟环境责任指令》（2004/35/CE号指令）（以下称“新《指令》”）。首先，本文研究了新《指令》有关损害赔偿金估算的规定和其计算赔偿金的规则，以及有关起诉权问题的规定。其次，本文将新《指令》与美国《1990年油污染法》、其有关自然资源损害赔偿的规定和有关起诉权问题的规定进行了比较。最后，本文将新《指令》与涉及自然资源损害赔偿问题的若干有关国际民事责任的公约进行了比较。本文指出，新《指令》中有关计算损害赔偿金的规则受到了美国《1990年油污染法》关于自然资源损害的有关规定的启示。本文还指出，关于赔偿金的计算，新指令与现存的有关国际民事责任的公约存在着差异。
本文共分为七个部分。第一部分为前言，介绍了本文研究的重点。作者在本文的第二部分对新《指令》作了简要的概括性的综述。第三部分阐明了作为新《指令》适用对象的自然资源。新《指令》视所涉及的活动的种类，对受保护物种和自然栖息地的损害，对土地的污染，以及，对《水体制指令》所调整的水体的损害，实施严格责任或者以过错为基础的责任。第四部分阐明了国家作为自然资源的受托人的起诉资格的问题。根据新《指令》第6条的规定，如果经营者对新《指令》所保护的自然资源造成了严重损害，公共机构有权要求经营者采取必要的修复措施。发出修复命令的公共机构将考虑所有在该机制保护范围内的自然资源，并将有主自然资源和无主自然资源都纳入进来。第五部分阐明了自然资源受到损害时赔偿金的估算。新《指令》强调对自然资源进行修复，并将修复成本作为首要的和优先考虑的计算损害赔偿金的方式。然而，由于将自然资源修复至“基线条件”需要一段时间，因此，对于在修复期间自然资源及自然资源服务功能的损失，污染者也要承担责任。除了修复成本和“临时损失”之外，责任人还要负责赔偿评估损害赔偿金的费用，以及行政、法律和执行费用，收集资料的费用，监控和监督的费用。第六部分阐明了新《指令》与若干国际民事责任公约的关系和有关规定的异同。根据新《指令》，对于某一导致环境损害的事故，如果其责任或者赔偿恰好由新《指令》列明的国际民事责任公约调整，则新《指令》将不能被适用。然而，只有当调整特定事故的国际公约已经在该成员国生效时，才会出现这种情况。这一部分还指出，国际民事责任公约中有关损害赔偿金的估算与欧盟新《指令》中的相关规定不同，尤其是有关“临时损失”的赔偿问题。第七部分为本文的总结。
一、前言
2004年4月，欧洲议会和欧洲理事会（European Parliament and Council）通过了《关于预防和修复环境损害的环境责任指令》（2004/35/CE）。[1]新《指令》的颁布表明了欧盟在实施保护自然资源的政策的发展过程中又迈出了新的一步。它为欧盟现有的事前（ex ente）自然保护机制（例如由《野生鸟类和栖息地指令》（The Wild Birds and Habitats Directives）所建立的机制）提供了补充规定。[2]
本文的研究重点是，关于新《指令》中的损害赔偿金估算的规定及其计算赔偿金的规则。根据新《指令》，损害赔偿金更适宜根据因采取修复措施而实际支出的成本进行计算。因此，为了使受到损害的自然资源还原至基线条件（baseline condition）（即损害发生之前自然资源所处的状态），以及，补偿自然资源服务功能（natural resource services）（即某一自然资源为了另一自然资源或公共的利益而发挥的功能）的“临时损失”（interim loss），新《指令》为如何确定拟采取的修复措施的标准和性质提供了指南。这些规则决定了责任人的责任范围，因此可以被视为有关计算赔偿金的规则。
由于欧盟的新机制既适用于有主自然资源又适用于无主自然资源，本文还将研究新《指令》中有关起诉权问题的规定。读者将会看到，新《指令》引进了一种受托人模式，这使得公共机构可以对新《指令》所适用的自然资源遭受的损害请求损害赔偿。自然资源的法律地位因此不再成为问题。
新《指令》中有关损害赔偿金的估算、其关于计算自然资源损失的指南和有关起诉权问题的规定，在一定程度上是借鉴了美国的有关法律及其计算损失的规定而制定的。因此，在本文中，作者会不断地将新《指令》与美国的联邦法律进行比较，这些法律允许某些公共机构作为自然资源的受托人，提起所谓公共自然资源损害赔偿的请求，并估算所谓公共自然资源遭受的损害赔偿。本文还研究了适用于自然资源损害的国际民事责任公约。根据新《指令》第4条的规定，如果某种由事故（incident）引发的责任受到有关国际公约的调整，则新《指令》就不再适用。因此，本文探究了根据这些公约能够获得赔偿的损害的种类，以及新的欧盟的责任机制与这些国际责任公约之间是否存在差异，这具有十分重要的意义。本文还谈到了《1998年奥尔胡斯关于信息获取、公共参与决策制定和环境问题的司法救济获取公约》（《奥尔胡斯公约》）（1998 Aarhus Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-making and Access to Justice in Environmental Maters），并讨论了新《指令》中有关公共利益团体和其他团体获取司法救济途径（access to justice）的规则是否与该《公约》的规定相一致的问题。
在进入上述主题之前，本文拟首先对新《指令》作一简要的一般综述。[3]
二、新机制的范畴：一般性综述
新《指令》视所涉及的活动的种类，对职业活动的经营者造成的如下损害，施加了以严格责任或者以过错为基础的责任：对受保护物种和自然栖息地遭受的损害，土壤受到的污染，以及，《水体制指令》（Water Framework Directive）[4]所调整的水体蒙受的损害，但条件是这些损害超过了一定限度。经营者若从事了新《指令》附件3列明的、为欧盟立法所调整的活动，可被判决对于上述3种损害（为此，新《指令》使用了“环境损害”这一核心词汇）承担严格责任。新《指令》附件3中列明的欧盟立法包括：关于综合防止和控制污染的96/61/EC号指令（IPPC指令）、关于运输有危害的物质的立法、关于废物管理作业的立法以及关于向环境中直接排放转基因有机物的立法。被新《指令》列明的欧盟立法所调整的大部分活动可被视为具有环境风险的活动。对于那些从事新《指令》未列明的职业活动的经营者，课以过错为基础的责任。并且，这些经营者只能因对受保护的物种和自然栖息地的损害而被判承担责任，而不对提及的其他种类的伤害承担责任。
在个别情况下，新《指令》被免除适用。例如，如果那些导致环境损害的事故的责任或赔偿应属新《指令》列明的一些国际民事责任公约调整，则新《指令》不适用于这些环境损害。[5]新《指令》也不适用于2007年4月30日之前的排放或事故所产生的环境损害，因为欧盟成员国可最迟在该日将新《指令》转化成其国内立法。[6]新《指令》规定，对于武装冲突、敌对行为或国内战争，或者是异常的、不可避免和不可抵抗性质的自然现象所导致的环境损害，经营者同样不能被判承担责任。[7]此外，经营者如果证明了损害是由第三方造成的且其采取了恰当的安全措施，或者证明了损害是由于其按照某一公共机构的命令或指示行事所造成的，可以被免除责任。[8]如果经营者证明了其没有过错或过失且环境损害是由行政机关明示授权的排放和事件引起的，新《指令》也赋予了成员国在这种情况下可行使的自由裁量权，即可免除经营者的责任。[9]除了所谓的“遵守行政条例的抗辩理由”（regulatory compliance defence）外,如果经营者证明了其没有过错或过失，并且同时证明了，根据排放时或行为发生时的科技知识的状况，造成环境损害的排放或事件被认为不可能造成环境损害，则成员国有权决定免除经营者的责任。[10]
新《指令》规定的责任没有一定的上限。但这并不意味着责任是无限的。正如前文所述，新《指令》包含了一组有关如何选择最适当的修复环境损害的方法的指南。与其它规则一起，引入这些指南的目的是为了防止应承担责任的经营者被迫采取修复成本超过损失的修复方案，或者遭遇数额过多的索赔（参见下文）。根据这些指南，只能采取合理的措施去修复环境损害，因此应当要考虑（与其它问题一起）实施各种可供选择的修复方案的成本。[11]
三、适用于哪些自然资源？
正如前文所述，新《指令》视所涉及的活动的种类，对受保护物种和自然栖息地的损害，对土地的污染，以及，对《水体制指令》所调整的水体的损害，实施严格责任或者以过错为基础的责任。那些从事了新《指令》附件3所列明的某一活动的经营者，可因这3类损害，被判承担严格责任。那些从事新《指令》附件3未列明的经营活动的经营者，只可因对受保护物种和栖息地造成损害被判承担责任，而不因对《水体制指令》调整的水体造成损害或对土地造成污染被判承担责任。
（一）对受保护物种和栖息地的损害
为了指出欧盟机制适用于哪些自然资源，新《指令》的早期文本采用了“生物多样性损害”（biodiversity damage）这一术语。[12]然而，这一术语没有被纳入新《指令》的最终文本。删除这一术语的原因之一是它曾引起过混乱，因为在早期的文本中，有关“生物多样性”的定义不同于更权威的和已被普遍接受的定义，例如在《1992年生物多样性公约》中的定义。[13]在该《公约》中，关于“生物多样性”的定义为：所有种类的植物、动物、微生物以及它们所处于的生态系统的数量、种类和变异性（第2条）。因此，生物多样性的含义并不仅限于在某一特定区域的物种的数量。[14]实际上，评估生物多样性有4个等级（levels），它包括：在某一物种内的基因多样性、物种间的变异性、功能的多样性（指的是生态系统的生物功能的多样性）和生态系统多样性（指的是在特定栖息地内的有机体群落的多样性）。[15]
在新《指令》的早期文本中，“生物多样性”这一术语的定义较为狭窄。例如，新《指令》在2002年的草案文本第2条第1款规定，“生物多样性”是指：
“79/409/EEC号指令的附件1或92/43/EEC号指令附件1、2、4列明的自然栖息地和物种，或者虽然那些指令没有包括，但根据有关保护自然的国内立法已经为其指定保护或保育区域（areas of protection or conservation）的栖息地和物种。”[16]
因此，其突出的重点不是《1992年生物多样性公约》中有关“生物多样性”的定义内容，而是那些（已经）受到欧盟自然保护指令保护的自然资源，且对这些自然资源的保护的目的是为了公共利益，并且根据其保护状况（conservation status），需要设立特别保护区（the Natura 2000 network）。[17]由于最终的新《指令》对其适用范围采用了一个相对起点(comparable starting point)，因此一项关于不再使用“生物多样性”这一术语的决定获得通过。[18]其结果是，《1992年生物多样性公约》定义的“生物多样性”损害不能被新机制所调整。（然而，这并不意味着在筹划将受损自然资源修复至基线条件的修复方案时，不能考虑生物多样性的损失。）
那么，新《指令》适用于哪些自然资源呢？新机制的范围被限定为受到《野生鸟类和栖息地指令》保护的物种和自然栖息地。[19]但是，在一定条件下，欧盟成员国有权选择将不受《野生鸟类和栖息地指令》保护的物种和自然栖息地纳入进来。其中一项条件是：这些自然资源受到成员国国内保护法的保护。综上所述，可以得出这样的结论，即，新《指令》并非适用于所有的自然资源。
在新《指令》的早期文本中，这一机制只限于保护那些位于成员国根据《野生鸟类和栖息地指令》所必须指定的保护区中的自然资源。这些指定的（或将要指定）的保护区共同构成了欧洲生态网（称为“Natura 2000”）。可以期望，最终将会有10%至12%的欧盟区域被归类为“Natura 2000”场所。[20]根据新《指令》的早期文本，即使在有关的物种和栖息地已在《野生鸟类和栖息地指令》的附件中被列明的情况下，新《指令》也不适用于位于“Natura 2000”场所之外的自然资源的损害。非政府组织和其它组织认为，将该机制的地理范围限于“Natura 2000”场所，将严重限制该机制的适用范围。[21]为了回应非政府组织和其它组织对这种限制的反对，一项最后获得通过的决定否决了将该责任机制限定于“Natura 2000”场所的意见。现在，该机制适用于所有受到《野生鸟类和栖息地指令》保护的自然资源，无论其座落于何处（也包括被成员国纳入保护体系的自然资源）。
应当注意到的是，只有在满足了一定门槛的情况下，对以上类别中的自然资源的损害才是可获赔的。根据新《指令》第2条第1款，这种条件是，损害须具有这样的性质：对相关栖息地或物种“达到或维持良好的保护状态造成了重大不利影响”。为了决定某一事故是否具有这种影响，新《指令》规定，这需要通过将事故发生后的自然资源条件与这些自然资源和相关自然资源服务功能的基线条件进行相互比较进而确定。[22]所谓的基线条件是指：如果造成损害的事故没有发生，受影响的自然资源和服务功能本应具有的条件。[23]关于如何决定某一事故是否对自然资源和这些自然资源提供的服务功能造成了重大的不利影响，新《指令》在附件1中提供了指南。其中一个需要考虑的因素是，这些自然资源的自然恢复的能力。
应该注意的是，上述门槛标准是根据《野生鸟类和栖息地指令》确定的。因此可以预见，比如说，涉及对《栖息地指令》相关条款的解释，欧洲法院相关的判例法也将影响对新《指令》的解释。[24]
（二）对《水体制指令》调整的水体的损害
新《指令》还适用于对《水体制指令》调整的水体的损害。[25]根据新《指令》，成员国被要求在河流流域处指定保护区，来保护地表水和地下水，以及保存那些直接依赖这些水体生存的栖息地和物种。虽然没有找到准确的数据，但新《指令》似乎通过将上述水体包括在内，相当大地拓展了其责任机制的地理界线。
根据新《指令》的规定，对上述地区和水体的损害只有在下列情况下才可获赔：其性质达到了“对这些水体的生态状况、生态潜力和（或）化学状况造成不利影响”的程度。（新《指令》第2条第18款）《水体制指令》本身提供了有关用来决定生态状况或水体的潜力是否已受到了不利影响的标准。
应当注意到的是，如果那些从事新《指令》未列明的活动的经营者对《水体制指令》调整的水体造成了损害，新《指令》排除了它们的责任。但对于免除此类经营者责任的原因，新《指令》并未予以解释。
（三）土壤污染
新《指令》还适用于土壤污染损害。然而，这类损害可以获得赔偿的前提是，“该损害造成了使人类健康正蒙受重大不利影响的风险”（新《指令》第2条第1款C项），并且该损害是由新《指令》列明的潜在危险活动导致的。如果不具备后一项条件，经营者将会被免除责任（至少是根据欧盟法律）。
新《指令》或其序言并没有解释为什么从事新《指令》未列明的活动的经营者会被免除土壤污染损害的责任。对于那些对未来机制尚未调整的自然场所造成损害的情形，这样的决定或许是可以理解的。然而，如果会对属于新《指令》调整范围内的场所造成损害，则对土壤污染是由列明的活动造成的还是由未列明的活动造成的加以区分，是没有理由的。在大多数情况下，无论引起事故的原因是什么，在能够采取措施加强修复过程和帮助受损自然资源及其服务功能恢复至基线条件之前，首先有必要采取措施清理污染场所。因此，将新《指令》未列明的活动造成的土壤污染损害从欧盟机制调整的范围中排除，可能会被证明是没有效率的。
新《指令》中有关用来决定土壤污染是否超过了损害门槛标准的规定，是另外一个需要被关注的部分。这些标准并不是非常的具体和准确。新《指令》没有提及对污染物集中的限度（concentration limits of polluting substances）或其它有关的用来决定清理是否有必要的客观标准。[26]进一步说，当就采取相关的清理措施是否有必要这一问题作出决定时，环境污染的后果似乎不起决定性作用。新《指令》对有关清理的目标也不明确。简而言之，新《指令》在这一部分似乎没有增加更多内容（至少没有为在此方面制定了详细立法的成员国，例如荷兰和比利时，增加更多内容）。我并不是说，新《指令》不应当包含有关土壤污染责任的条款。然而在我看来，为了能加强修复过程以及帮助受损的自然资源和服务功能恢复到基线条件，新《指令》要是允许赔偿将要采取的清理措施的成本的话，将会更有效率（见下文）。
（四）有主和无主自然资源
值得引起注意的一个方面是，新《指令》适用于自然资源的损害，但不考虑自然资源的法律地位。如果受影响的自然资源受新《指令》保护而且损害超过了一定门槛（见新《指令》第2条第1款a项至c项），则在原则上，该损害根据新《指令》是可获赔的。新《指令》并没有区分有主自然资源和无主自然资源。从环境角度考虑，这是一种进步。
根据目前各国的侵权法，要使自然资源蒙受的损害获得完全赔偿，的确存在着诸多方面的障碍。[27]首先，对无主自然资源的损害不易归入可获赔的损害种类的范畴中；其不属于金钱损失，也不属于可获赔的非金钱损失或非物质损失。[28]进一步说，由于在无主自然资源受到损害时，没有人遭受直接损失，因此就产生了谁可以对这些自然资源的损害主张赔偿的问题。另一个问题涉及有主自然资源。虽然有关损害赔偿的起诉权问题在此不构成主要的困难，但自然资源为人所有这一事实并不能保证这些自然资源（包括受到自然资源保护法保护的自然资源）将会得到修复。所有人可能不愿意提起损害赔偿之诉，或者不愿将获得的金钱赔偿用于自然资源的修复。
新《指令》通过为其调整的自然资源建立一种受托人制度，来解决上述问题。这意味着，无论涉及的相关自然资源的法律地位如何，公共机构都可以作为这些自然资源的受托人行事，并且有权对造成这些自然资源严重损害的经营者提起诉讼。[29]这些自然资源是否有所有人并不重要。由于有关的自然资源受到欧盟自然保护和保育指令（the EC nature protection and conservation Directives）（以及欧盟成员国国内的自然资源保护和保育法律）的保护，公共机构将作为这些自然资源的受托人行事。由于这些自然资源具有公共价值，公共机构将会付出很多努力来保护和保育它们。
应当注意到的是，新《指令》没有就“传统损害”（人身损害、对物和财产的损害和纯经济损失）作出有关赔偿的规定。由于这些种类的损害根据成员国的责任法已经可以获得赔偿，因此这些损害被排除在新《指令》的适用范围之外。[30]然而仍应注意的是，上述规则存在一项例外情况，即只有当某一不动产由新《指令》调整的自然栖息地组成，或是，包括该类自然栖息地时，根据新《指令》的规定，该不动产蒙受的损害才可获赔。然而，由于该栖息地的功能直接或间接地服务于公共利益并具有公共价值，根据新《指令》的规定，享有提起损害赔偿请求权的并非是不动产的所有人，而是公共机构。公共机构作为被该机制调整的自然资源的受托人行事。正如前文所述，由于任何财产所有人都没有义务为了修复的目的，提起请求或使用获赔的损害赔偿金，因此这些公共自然资源蒙受的损害可能得不到修复，而上述做法的引进就是为了解决这一问题。
四、起诉权：国家作为公共自然资源的受托人
根据新《指令》第6条的规定，如果经营者对新《指令》所保护的自然资源造成了严重损害，公共机构有权要求经营者采取必要的修复措施。作出修复命令的公共机构将考虑所有在该机制保护范围内的自然资源，并将有主自然资源和无主自然资源都纳入进来（从有关自然资源具有公共价值的角度考虑，这是可以理解的）。[31]因此，新《指令》授权公共机构作为有关自然资源的受托人行事。从这个角度而言，欧盟的这一机制与美国联邦的有关法律具有可比性，后者为请求公共自然资源损害赔偿提供了法律基础（也即《综合环境处理、赔偿和责任法》（The 1980 Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act，简称“CERCLA”）[32]和《1990年油污染法》（The 1990 Oil Pollution Act, 简称“OPA”）[33]）。根据这些法律的规定，特定的公共机构有权代表公众作为特定的自然资源的受托人行事，并有权对这些自然资源的损害进行估算以及请求损害赔偿。[34]受影响的自然资源是有主自然资源还是无主自然资源，对此不产生任何影响（前提是这些自然资源在该机制调整的范围内，且该机制对责任方施加了责任）。
如果经营者没有遵守“请求”（request），主管机构(competent authority)可以自己采取修复措施且可以要求赔偿采取措施的成本。[35]如果污染者拒绝采取必要的修复措施，或如果污染者不能被确定，或者污染者被免除了责任，那么主管机构没有义务对损害采取补救措施。[36]
在新《指令》的早期文本中，如果经营者拒绝采取修复措施或者污染者不能被确定，则成员国将被要求采取必要的修复措施。然而，为成员国提议的“辅助责任”(subsidiary responsibility)在成员国之间引起了广泛的争论。[37]由于涉及到费用问题，成员国反对这一提议。也有人提出一项建议，即设立某种基金来为实施修复措施提供资金，但这一建议也没有被接受。因此，如果污染者拒绝采取必要的修复措施，或如果污染者不能被确定，或者污染者被免除了责任，那么成员国目前没有义务对损害采取修复措施。
（一）公共利益团体
与欧盟理事会《环境责任白皮书》（Commission’s White Paper on Environmental Liability）(COM(2000) 66 def.)相比，公共利益团体的地位已得到根本改变。与白皮书的规定不同的是，目前非政府组织无权请求污染者赔偿损失。但适格的非政府组织有权要求主管机构对污染者采取措施（第12条）。如果要求采取行动的请求以及伴随的信息和数据有“充分的可能性”表明环境损害已经发生，则公共机构有义务考虑非政府组织的请求，且必须将其决定通知非政府组织（第12条第4款）。对于公共机构对公共利益团体要求采取行动的请求所作的反馈，公共利益团体有权诉诸法律程序要求进行审查（第13条）。司法审查的对象为主管机构的“决定、行为或不行为的，程序和实体方面的，合法性问题”。虽然没有被明确提到，审查的对象似乎还包括主管机构对以下事项所作决定的合法性，即：修复措施的性质和程度，以及，与责任方和解方案的条款。根据新《指令》第13条的规定，如果没有接到要求采取行动的请求，则审查权并不存在。[38]
除了要求主管机构采取措施的权利和启动司法审查的权利之外，公共利益团体还有权对即将采取的修复措施提请观察(submit observations)。倘若新《指令》第7条第4款和第2款的规定能发挥作用，似乎有权提请观察的也仅限于应当实施何种修复措施这类问题，但不涉及其他问题，诸如应当承担何种伤害决定研究或者发展其他可能的修复方案。[39]关于修复方案（草案）的通知和提请观察的选择权(option of submitting observations)这两个问题，新《指令》没有作相应的规定。
最近一段时间内，欧盟一直在准备批准《1998年奥尔胡斯关于信息获取、公共参与决策制定和环境问题的司法救济获取公约》（以下称“《奥尔胡斯公约》”）。[40]而且，许多成员国已经批准了或是正在准备批准《奥尔胡斯公约》。[41]倘若新《指令》关于公共利益团体的司法救济获取的规定能发挥作用，所产生的问题是：这些规定是否与《奥尔胡斯公约》的规定相一致。总体看来，它们似乎是一致的，但是存在一个重要的例外。
根据《奥尔胡斯公约》第9条第3款的规定，非政府组织（NGOs）不仅有权对公共机构的与环境法不符的作为或不作为提出异议，而且也有权对个人的这类作为或不作为提出异议。根据《奥尔胡斯公约》的实施指南，制定该《公约》第9条第3款的目的是为了赋予市民向法院起诉的权利或是向其他审查机构起诉的权利，从而强制执行环境立法。[42]因此，该条款背后的立法目标是，赋予公共利益团体（或其它组织）参加执行程序的选择权，即使在涉及私人的作为或不作为的问题的情况下。如果将新《指令》关于公共利益团体司法救济获取的条款与《奥尔胡斯公约》进行比较，会发现两者之间存在显著的区别。根据新《指令》的规定，非政府组织无权对私人的作为或不作为提出异议。在没有采取充分的行动的情况下（按公共利益团体的说法），非政府组织只能要求公共机构针对主管机构采取措施和启动审查程序。考虑到欧盟正在准备批准《奥尔胡斯公约》这一事实，新《指令》关于司法救济获取的规定是令人惊讶的。由于新《指令》并未阻止成员国对于防止和修复环境损害保留或是采用更为严格的规定，[43]且许多成员国最终将成为《奥尔胡斯公约》的缔约方，因此成员国自身将会采取适当的措施来防止对《奥尔胡斯公约》的违反。也许情况就是这样。
（二）财产所有人
如前文所述，如果受到损害的自然资源是财产权的对象，例如属于“Natura 2000”区域的一部分，则根据民法，其所有人享有诉权。然而，根据民法，所有人并无义务提起请求，也没有义务将获赔的损害赔偿金用来修复自然资源。为了确保关乎欧盟利益的受损自然资源的修复，一项关于引进有关起诉权的变通规则(deviating rules on standing)的决定获得通过。根据这些规则，即使有关自然资源有所有人，公共机构也有权要求污染者采取恰当的修复措施，或是由公共机构自己采取修复措施，并索赔相关费用。新《指令》并未授予财产所有人提起损害赔偿之诉的权利，但授权他们可以请求公共机构对污染者采取措施，前提是他们受到了环境损害的影响（新《指令》第12条第1款）。如果要在财产所有人的土地或是水域上采取修复措施，则涉及这些措施的性质，他们有权请求进行观察（新《指令》第7条第4款）。
新《指令》并未阻止受到某一特定事故影响的财产所有人基于其国内法对污染者提起请求。但是新《指令》禁止双重索赔（新《指令》第16条第2款）。建议书中尚没有纳入关于如何防止双重索赔和如何区别公共损失和私人损失的规则。[44]从美国的判例法中可以看到，这并不是一个简单的问题，且法院在就这一问题作出决定时可能会遇到困难。[45]例如，如果公共机构和私人财产所有人都对同一种损失，即为私人所有的受保护的自然区域蒙受的损失，提起请求的话，便会遇到这种情况。如果在这种情形下，公共机构根据新《指令》附件2的规定提起修复受损自然资源（包括赔偿“临时损失”）的请求，而财产所有人基于其国内法的规定对受损财产的经济价值损失提出索赔，则有可能会导致双重索赔。此外，新《指令》并未对有关如何区分私人损失和公共损失这一问题提供指南。这一问题留待成员国及其法院去决定。
五、损害赔偿金的估算
（一）赔偿金的估算
新《指令》的一个主要目标是，使遭受损害的自然资源得到修复。因此，新《指令》强调对自然资源进行修复，并将修复成本作为首要的和优先考虑的计算损害赔偿的方式。[46]然而，由于将自然资源修复至基线条件需要一段时间，因此，对于在修复期间自然资源及自然资源服务功能的损失或伤害（“临时损失”），污染者也将被判对此承担责任。[47]除了修复成本（和“临时损失”）之外，责任人还要负责赔偿评估损害赔偿的费用，以及，行政、法律和执行费用，收集资料的费用，监控和监督的费用。[48]
新《指令》中有关损害赔偿的估算方法与美国《1990年油污染法》中有关损害赔偿的估算方法具有可比性。这并不令人感到惊讶，因为欧洲委员会借鉴了《1990年油污染法》及其估算自然资源损害的条例（NRDA规则）[49]中的有关规定。例如，根据美国这部法律，责任方可能被判承担下列费用：
(a) 将受损自然资源和自然资源服务功能修复至基线条件的费用；
(b) 采取如下修复措施的费用，即该措施赔偿了从事故发生时起至自然资源和自然资源服务功能恢复至基线条件之日止所发生的自然资源和自然资源服务功能的“临时损失”；以及
因此，两种损害赔偿金的估算方式具有相同之处。[51]然而，差异也是存在的。例如，与欧盟新《指令》不同的是，《1990年油污染法》还对许多私人索赔(private claims)作出了规定。[52]除此之外, 笔者的印象是，与欧盟新《指令》相比，《1990年油污染法》及其NRDA规则更强调修复期间“供人类使用服务功能”(human use services)的损失。这些损失包括消遣性海滩(recreational beach)使用功能或消遣性垂钓功能的丧失。自然资源服务功能的损失在新《指令》中被定义为“指某一自然资源为了另一自然资源或公共的利益而发挥的功能的丧失”。 [53]不可否认的是，这种损失属于新《指令》损害赔偿金的范畴。[54]但是笔者认为，新《指令》似乎不太强调，对于在采取行动将受损自然资源和自然资源服务功能修复至基线条件期间“供人类使用服务功能”的损失，予以赔偿。然而，应该予以说明的是，新《指令》附件2中的指南并没有《1990年油污染法》中的NRDA规则那样详尽。[55]
（二）“基础性”、“补充性”和“赔偿性”修复措施
自然资源的损害、丧失或毁灭常常会产生严重的副作用。例如，自然资源的损害可能导致在其自然恢复期间自然资源服务功能的丧失或损失。自然资源服务是指某一自然资源为了另一自然资源或公共的利益可具有的功能。例如，海岸湿地或河流流域能为鸟类和其他物种提供食物和筑巢的栖息地、为鱼类提供干净的水源并且对于维持生物多样性和种群同化具有重要作用。人类通过诸如海岸湿地或者河流流域等自然资源而获益的例子包括娱乐用垂钓和划船、海岸的使用、野生动物的观赏、远足、水道航行和猎食。[56]因此，如果排放的有危害的物质造成了海岸湿地或者河流流域蒙受损害，则可能会影响生态的服务功能，或者资源之间的服务功能，以及会影响自然资源“供人类的使用或服务的功能”。
新《指令》规定，损害赔偿的估算将以“为将受损的自然资源和（或）受损的自然资源服务功能修复至基线条件应采取的措施”作为根据。新《指令》使用“基础性”修复措施(primary restoration)这一术语来描述这类措施。[57]《1990年油污染法》的NRDA规则同样也使用了这一术语。
当没有采取行动直接修复受损的自然资源和服务功能时，新《指令》要求承担评估自然资源损害以及决定采用何种“基础性”修复措施任务的公共机构，考虑将自然恢复作为一种恰当的“基础性”修复行为。[58]再在别处建造一处替代的自然栖息地或者在事故发生的地点之外采取其它措施也是允许的。[59]新《指令》使用“补充性”修复措施(complementary restoration)这一术语来指称这些措施。《1990年油污染法》的NRDA规则并没有使用这一术语。但是，NRDA规则同样允许在事故地点之外采取修复措施；但是它被视为一种“基础性”的修复措施。
由于“基础性”修复措施（或“补充性”修复措施）并不赔偿修复期间的生态损失和“对人类服务功能”的损失，则采用“赔偿性”修复措施(compensatory restoration)来补偿那些损失（第2条第11款和附件2第1段d项）。例如，如果油泄漏或者其他事故造成大片湿地受到严重损害，而自然恢复成为最恰当的方案，则在恢复期间，（一些）湿地的服务功能将丧失或受到损害。根据新《指令》的规定，污染者必须赔偿这一湿地服务功能的临时损失。这可以通过提供与那些损失的服务功能种类相同的额外服务功能来实现，例如另行建造湿地或者提高退化的湿地的价值。[60]人们可以期待这些新增加的湿地（在它们的功能性寿命期内）将从污染物泄漏之日起至受损害湿地得到完全恢复之日止，提供与那些丧失的服务功能相同的服务功能。[61]建造或者提高湿地价值的费用就是应当支付的恢复期间服务损失功能的赔偿费用，也就是“临时损失”。
本段涉及关于如何确定恰当的“赔偿性”修复措施规模大小的问题。新《指令》对此问题规定了一些指南。[63]然而，由于这些指南不是非常具体，笔者还将考察美国有关计算自然资源损害的规定。这些规定是对《综合环境处理、赔偿和责任法》和《1990年油污染法》的补充，并且这些规定的制定是为了指导美国的受托人如何计算自然资源损害赔偿以及如何发展和选择修复措施的方案。如前文所述，涉及这些损失的损害赔偿的计算问题，美国的方法与新《指令》具有可比性。实际上，新《指令》这一部分的规定是在借鉴《1990年油污染法》及其NRDA规则的基础制定的。新《指令》附件2使用的术语也与美国NRDA规则非常相似，该附件提议的计算损害的程序的结构也与美国NRDA规则非常相似。
2、修复措施的规模衡量
“赔偿性”修复措施的种类和规模大小取决于，根据“基础性”（或“补充性”）修复措施，受损自然资源和自然资源服务功能的修复水平和速度。例如，如果“基础性”（或“补充性”）修复行动加速了受损自然资源的自然恢复，则“临时损失”很可能会比没有采取这些措施时少。[64]在决定“赔偿性”修复措施的规模大小时，需要决定某一“基础性”（或“补充性”）修复措施的效益。只有对采取一项或多项特定的“基础性”（或“补充性”）修复措施后的服务功能损失的程度和持续期间已被确定后，才有可能决定，采取何种规模的“赔偿性”修复措施足以补偿“临时损失”。因此，在衡量“赔偿性”修复措施时，应保证已被确定的修复方案适当地补偿了“临时损失”。 [65]
衡量规模大小的工作涉及如何调整“赔偿性”修复行动的规模，以确保该行动所产生的收益与事故引起的、在修复期间的服务功能方面的“临时损失”相等。[66]有两种基本方法被用来决定“赔偿性”修复措施的规模大小：“服务对服务的方法”(service-to-service approach)和“估值的方法”(valuation approach)。
3、“服务对服务的方法”
“服务对服务的方法”被用来决定“赔偿性”修复行动的规模大小问题。这些“赔偿性”修复行动提供了与那些由于事故而蒙受损失的自然资源和服务功能的种类和质量相同以及在价值上具有可比性的自然资源和服务功能。[67]如果损失的自然资源和服务功能与通过“赔偿性”修复行动所获得的自然资源和服务功能是等值的，则使用这种方法。在这里，可以运用“栖息地等值分析法(HEA)”这一方法。这一方法背后的主要理念是：“通过替代栖息地项目来另行提供种类和质量相同的资源，可以补偿公共的栖息地资源的‘临时损失’”。 [68]下列范例可以用来说明这一方法（仅用一般术语）：如果由于某一事故导致大片湿地被油严重污染，出于成本/效益的(cost-effectiveness)考虑，不能采取“基础性”修复措施，则在自然恢复期内会产生自然服务功能损失。假设在受损区域附近种植盐沼泽植物（salt marsh vegetation）是适当的“赔偿性”修复行为，理由是这一手段是最划算的、替换与那些受损自然资源和自然资源服务功能实质相似的自然资源和资源服务功能的手段。这些种植的盐沼泽植物被期待为鸟类和多种水生物种（其中许多具有娱乐和商业上的重要价值）提供栖息地。可以使用“栖息地等值分析”来决定“赔偿性”措施的规模大小，以致“赔偿性栖息地在其功能性寿命期内所提供的全部服务功能等同于损害所造成的全部服务功能损失（从事故发生时起至受损区域获得恢复时止）。[69]为了决定“赔偿性”修复工程的大小，需要考虑（综合其他事项）如下问题：损失的服务功能的种类和水平、将受损湿地修复至基线条件的途径、“基础性”修复工程（如果采用的话）的效益及新造的栖息地的再生能力。为补偿自然资源服务功能的“临时损失”所种植的盐沼泽植物的成本即是应当估算的损害赔偿。
现在，“栖息地等值分析法” (HEA)经常被用来决定“赔偿性”修复措施的规模大小。事实上，据估计，在近期50%至80%的涉及自然资源损害的美国联邦案件中，“栖息地等值分析法” (HEA)都已被使用。[70]
4、“估值方法”
在不适合使用“服务对服务方法”的情况下，或者当受托人不能够提供如下修复方案，即：该方案能够提供的自然资源或服务功能与受损自然资源或服务功能种类和质量相同或者在价值上具有可比性时，则受托人可以使用“估值方法”。 [71]根据“估值方法”，有两种可供选择的计算方法：“价值对价值法”(value-to-value scale)和“价值对成本法”(value-to-cost scale)。[72]
采用“价值对价值法”时，受托人计算自然资源和服务功能蒙受损失的美元价值，并寻求“赔偿性”修复行动，该行动产生的利益与那些损失的美元价值相等。根据“价值对价值法”，责任方有义务赔偿的是实施“赔偿性”修复工程的成本，该工程预计产生的收益与损失的美元价值相等，而不是已计算出的“临时损失”的货币价值。[73]应该注意到，实施所选择的修复工程的成本不必等于计算出的“临时损失”的价值。估算某一修复工程的收益的美元价值和“临时损失”的美元价值需要“经济价值技术”(economic valuation techniques)的帮助，包括“旅行费用方法”（the travel cost method）、“快乐定价法”（hedonic pricing）、“联合分析法”（conjoint analysis）及“或然价值法”(contingent valuation)（然而后者极少被使用）。[74]如果某一“赔偿性”修复行动所提供的自然资源和服务功能的估值不能在合理的时间内或者以合理的成本得到实现，则可使用“价值对成本法”。在那种情况下，受托人应估算自然资源蒙受的损失和自然资源服务功能蒙受的损失的美元价值（在前述提到的“经济价值技术”的帮助下），并基于这个美元价值选择某一“赔偿性”修复行动。[75]将这一方法作为一种最后手段予以推荐，是因为所选择的修复工程是否将提供与受损自然资源服务功能相同的服务功能并且充分地赔偿了自然资源和服务功能的“临时损失”，是不确定的。“价值对成本法”是计算自然资源损害赔偿的较为“传统”的方法。
5、展望
新《指令》估算损害赔偿金的体制，以及美国的NRDA规则，把焦点集中在发展和实施修复受损自然资源和服务功能的方案，而不是估算这些自然资源和服务功能蒙受的损失的美元价值。新《指令》没有取消经济估值方法，但该方法现在却主要用于“决定哪种规模的‘赔偿性’修复措施提供了与受损服务功能等值的东西”（引用美国法的规定）。[76]责任方只是赔偿实施“赔偿性”修复工程的成本，而不赔偿“临时损失”的货币价值（除非使用了“价值对成本法”）。这样做的好处之一是，使“经济估值技术”的使用存在较少的争议（因此使潜在的责任方更能接受）。
上文描述的估算损失的方法已经在美国被证明是成功的，并已被法院采纳。[77]从这个角度看，新《指令》借鉴美国的方法是可以理解的。然而，新《指令》有关计算损害赔偿的指南并没有美国《1990年油污染法》的NRDA规则那样具体。由于对自然资源损害赔偿的估算仍然是一个高度复杂的任务，因此应该考虑进一步完善新《指令》附件2的规定。
6、选择更适宜的修复方案
根据新《指令》有关计算损害赔偿的指南，并且与美国《1990年油污染法》的NRDA规则相类似，应当发展一系列在合理范围内的修复方案（每种方案都由“基础性”和“赔偿性”措施组成）。[78]成员国的主管机构必须根据一套选择标准来选出最为适当的修复措施（新《指令》附件2第3.2.1段）。
对可供利用的修复方案必须基于如下标准进行评估，即：这些措施的技术可行性、成功的可能性、每种方案被预计将受损自然资源和服务功能恢复至基线条件的程度及赔偿“临时损失”的程度、以及修复方案的费用成本。[79]如果两种或更多的修复方案同样都可取，公共机构必须选择成本效益最好的修复方案。[80]在选择标准之间并无等级差别，且对修复行动的选择是针对具体事故作出的。当修复成本变得显然与损失不成比例时，确定、评估和选择修复方案的全部过程也是十分重要的。新《指令》未确定一项特别标准（或量化比率）用来确定在什么位置上决定修复措施的成本与受损自然资源的货币价值显然不成比例或者与某一特定的修复方案的利益显然不成比例。取而代之的是，一项有关决定已获得通过，该决定要求主管的国内机构在选择最适当的修复方案时，权衡前述及其他的所有标准。[81]
在美国，与此同样的一套标准不仅被用来选择适当的修复方案，而且还被用来决定某种修复措施是否是最划算的。在美国，这样做的期望是，如果考虑所有列明的因素，则可以构成量化的成本利益分析，并且确保选择的方案是划算的。[82]有人认为，这一方法将保护责任方，从而“避免了选择成本不适当的方案”，并确保更适宜的修复行动“与自然资源损失价值的成比例”。 [83]
（三）任命主管机构
要估算自然资源损害的性质和程度，以及确定某一合理范围内的适当的修复方案，并使每个修复方案都包括“基础性”和“赔偿性”修复措施，是一项十分复杂的任务。因此，新《指令》要求成员国任命主管机构，并由其承担估算自然资源损害的严重性和决定适当的修复方案的任务（新《指令》第11条第2款）。新《指令》附件2中的指南被发展为指导这些主管机构如何执行这些任务的原则。
有关任命主管机构并将上述任务委派的决定，以及有关损害赔偿的估算的指南的规定，可能被证明是事关新《指令》成功实施的至关重要的因素。在美国，在《综合环境处理、赔偿和责任法》和《1990年油污染法》之前的制定法，都没有任命特定的公共机构并赋予其索赔的权力，以及让其承担使受损自然资源修复的职责。“缺乏特定的被委托的责任意味着，没有一个公共机构具有发展所需的结构化程序的动机或授权，从而在通常的基础上进行损害赔偿金的估算。”[84] 根据《综合环境处理、赔偿和责任法》和《1990年油污染法》，特定的公共机构得到了任命，作为特定自然资源的受托人，并获得授权对损害赔偿金进行估算、为获得损害赔偿金提起索赔以及负责使用赔偿金。给我的的印象是，这种受托人制度的建立，以及《1990年油污染法》的NRDA的详细指南可供利用，共同造成了美国NRD的请求的增加。与此相关的还有，建立地区损害估算团队来协助受托人估算自然资源损害，发展和评估修复方案，以及通过谈判或诉讼的方式获得损害赔偿。[85]这些小组由生物学家、资源经济学家和律师组成。由于经常开展自然资源损害的评估工作，他们在决定自然资源损害的性质和程度、发展和评价修复方案和实施修复战略方面经验十分丰富。为了新《指令》的成功实施，欧盟应当考虑建立类似的团队，或者应当考虑交给欧洲环境机构（the European Environmental Agency）一项任务，即支持成员国的主管机构评估损害以及发展和评价修复方案。
（四）合作评估
促进合作评估是美国《1990年油污染法》的NRDA规则的一个重要组成部分。[86]不久以前，大多数自然资源损害的评估都动辄通过诉讼解决。这通常导致进入这样一种损害评估过程，即：责任方和受托人分别开展不同的评估研究，这种方式极其浪费时间和费用。而且，在诉讼进行过程中分别开展研究，已被证明将影响研究的质量。
《1990年油污染法》的1996年NRDA规则鼓励采用合作模式，取代以诉讼为导向的模式。目前要求受托人给责任方参与损害估算的机会。[87]然而，参与的程度随事故不同而有所不同，且要根据事故本身的特殊情况。责任方和受托人可以共同承担估算损失的活动并且以密切合作的方式发展修复计划。但是，也可将责任方的活动限为评价受托人的文件和计划。[88]
事实证明这一方法是成功的，且目前它已被经常适用。[89]该方法的积极作用是：节省成本、缩短修复时间以及减少诉讼的机率。[90]然而，这一方法也要归因于《综合环境处理、赔偿和责任法》和《1990年油污染法》这两部法规的中的程序规定鼓励当事人采用和解的方式了解案件。[91]欧洲委员会也支持合作估算的理念。[92]但是，新《指令》未对合作估算作任何规定，也未对某一可能的合作的性质和程度提供任何指南。新《指令》也没有清楚地规定在何种情况下或要满足何种要求，责任方可以参与损害的估算。而《1990年油污染法》为以下事项提供了指南，即：何时邀请责任方，如何决定参与的标准、正式协议的签订、估算研究的资金提供、在评估过程中用决定进行证明以及在整个估算过程中的公众的参与。在笔者看来，新《指令》没有提倡合作估算是令人遗憾的，因为合作估算可能会使新机制更加有效和节约成本。
六、国际公约
根据新《指令》第4条第2款和第4款的规定，对于某一导致环境损害的事故，如果其责任或者赔偿恰好由新《指令》列明的若干国际民事责任公约进行调整，则新《指令》将不能被适用。[93]然而，只有当调整特定事故的国际公约已经在该成员国生效时，才会出现这种情况（第4条第2款）。新《指令》列明的国际公约包括：《1992年油污染民事责任国际公约》、《1992年建立油污染赔偿国际基金的国际公约》（下文称《1992油污染公约》）、《2001年燃油污染损害公约》和《1997年核污染补充赔偿公约》。某些由新《指令》列明的国际公约尚未生效，这意味着新《指令》在目前将适用于由这些公约所调整的事故。[94]
大多数涉及环境损害的国际民事责任公约对损害的定义是相同的或几乎是相同的，即，环境损害是可获赔的，但“对环境损害的赔偿仅限于实际采取的或者将要采取的合理复原措施的成本”。 [95]这个定义发展于1984年，并且是1984年《议定书》的组成部分。该《议定书》的起草是为了修改《1969年关于石油污染损害的民事责任国际公约》和相关的《1971年基金公约》而进行的，但并未生效。[96]该关于污染损害的定义最终被并入了1992年《议定书》，它修改了上述石油污染公约。[97]
大概是因为近些年来，这些关于石油污染的公约已经得到了成功的检验，其他许多涉及环境损害的国际公约也运用了相同的或可比的“损害”定义，例如：《1989年CRTD公约》、《1996年HNS公约》、《1989年控制危险物质跨境移动和处置的巴塞尔公约》的《1999年议定书》及《2001年燃油污染损害公约》。[98]
1984年关于损害的定义存在的问题是，只有去采取措施来复原受损环境且实施这些措施的成本被证明是合理的，对自然资源的损害才能获得赔偿。[99]如果对受损害的环境进行修复实际上是不可能的，或者如果没有人愿意采取修复措施，或者涉及的修复成本太高，则污染者不能被判决对其造成的损害承担责任，从而将可逃避责任。根据该损害的定义，如果采取“基础性”修复措施并且完全修复受影响的自然资源（使用欧盟新《指令》的术语）被证明是不可能的，则似乎也不允许采取补充性修复措施（使用欧盟新《指令》的术语）。
一项有趣的发展是，最近起草的一些公约允许采用“补充性”修复措施。这些公约对损害的定义与上述定义相同，但是增加了一项规定，使得在某些特定条件下，如果由于技术上或金融上的原因不可能采取“基础性”修复措施，则可以引入与受损或遭受毁灭的自然资源相当的自然资源。[100]例如，这些公约的确允许采取措施，在其它地点再造一个栖息地，以补偿受影响区域的栖息地的损失和损害，前提是这些措施是合理的和适当的。有趣的是，用来执行《1992年油污染公约》的《1992年国际油污染基金》的政策近期也已经发生了改变。现在“在距离受损地域一定范围内但是仍在受损地域附近内”采用的修复措施的成本原则上是可获赔的，其前提是可以证明这些措施实际上加快了受损环境的恢复，并且采用的措施或者即将采用的措施及其成本是合理的。[101]因此，根据一些国际责任公约，“补充性”修复措施的费用成本是可获赔的。
很显然，根据国际民事责任公约，“临时损失”是不可获赔的。根据近期起草的公约也是如此。《关于<1992年国际油污染基金>的索赔手册》也没有提及“临时损失”或者“赔偿性”修复措施。可以推断，当选择恰当的修复方案时，可能会考虑根据各种各样的可供选择的修复方案将自然资源修复至基线条件所需的时间。但是，这些公约本身并不允许对补偿“临时损失”（“赔偿性”修复措施）所采取措施的成本进行赔偿。
大多数国际民事责任公约与欧盟新《指令》的另一个区别是，它们未对有关如何决定修复措施的合理性提供指南，[102]而且，修复措施的目标并不确定。例如，当选择修复措施时是否要考虑对人类服务功能的损失是不清楚的。
因此，如果将上述方法与新《指令》进行比较，则显然欧盟机制采用了不同的对损害赔偿的估算方法，并且还就如何评估损失和赔偿金提供了更多的指南。然而，最为明显的区别就是“临时损失”的赔偿。与欧盟新《指令》不同的是，根据国际责任公约，污染者不能被判对修复期内自然资源或自然资源服务功能的损失承担责任。涉及大多数国际机制，也可能会发生这样的情况，即如果不能采取“基础性”修复措施，无论出于何种原因，污染者将会逃避责任。如前文所述，如果采取“基础性”修复措施显然是不可能的，似乎新《指令》附件4和附件5列明的所有公约没有全都允许采用“补充性”修复措施。
七、结论
本文的中心内容是有关损害赔偿的估算和新《指令》中有关计算损害赔偿的体制。基于上文的分析，可以得出这样的结论：涉及这些问题，在某种程度上，新《指令》与美国有关授权美国的受托人对自然资源损害提起请求并评估损害赔偿的法律具有可比性。这些美国法律显然优先考虑根据修复措施的成本来计算损害赔偿。同样显著的是，新《指令》明确解决了“临时损失”是否可获赔的问题，这与2000年《环境责任白皮书》建议的责任机制相反；涉及自然资源和服务功能的“临时损失”的损害赔偿计算问题，新《指令》在一定程度上参照了美国《1990年油污染法》NRDA的规则。
另外，本文指出，国际民事责任公约中有关损害赔偿的估算与欧盟新《指令》中的相关规定不同，尤其是有关“临时损失”的赔偿问题。根据这些公约，“临时损失”是不可获赔的。然而，这些公约，有的的确允许在距离受影响区域的一定范围内采取复原措施，从而允许采用“补充性”的修复措施，这一发展是有趣的。
新《指令》也存在一些消极的方面，表现为它对以下问题的指南并不具体（至少与《1990年油污染法》的NRDA规则相比），即：如何估算自然资源损害的程度和自然资源服务功能损失的程度，以及如何确定修复措施的合理规模。这对于适用这一机制的那些当事方，例如成员国的主管机构，也许会被证明是一个不利因素。它们可能会发现适用新《指令》存在困难，尤其是涉及如下问题，即：如何决定自然资源损害和自然资源服务功能的损失的程度和性质，以及，为了补偿损失，如何确定拟采取的修复措施的水平和性质。另外，公共利益团体和其他团体（包括法院）可能也会发现，对成员国是否遵守了新《指令》的规定进行检查是较为困难的。
（责任编辑：王军）
【作者简介】
爱德华 H. P. 布兰斯（Edward H. P. Brans）为荷兰著名的环境法学者。其代表作品为《对公共自然资源损害的责任——起诉资格、损害赔偿和损害赔偿的计算》（Liability For Damage to Public Natural Resources-Standing, Damage and Damage Assessment）。其电子邮箱为: ehp.brans@prdf.nl。此篇论文是对其在2002年《环境责任》第135页至147页上发表的一篇文章的更新和修改。
戴萍（译）北京市华贸硅谷律师事务所律师，对外经济贸易大学法学院2003级国际法学博士研究生。
王轩（校）对外经济贸易大学法学院2006级国际法学硕士研究生，2007年被选拔为“硕博连读”博士生。
【文章简介】
此文的英文原文的名称和原载刊物为：Liability for Damage to Public Natural Resources under the 2004 EC Environmental Liability Directive ——Standing and Assessment of Damages，Environmental Law Review，（2005）90-106，P.90-109。译者将原文中的“摘要”改为“内容提要”并对该部分的内容作了扩充。本文为对外经济贸易大学法学院王军教授承担的2006年国家社会科学基金项目——“我国侵权损害赔偿制度的构建”的中期研究成果之一。
【参考文献】
[1]Directive 2004/35/CE (OJ 2004 L143/56 21.4.2004)（Directive 2004/35/CE of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on environmental liability with regard to the prevention and remedying of environmental damage）.欧盟成员国须于2007年4月底之前将该指令转换成国内法。
[3]更为详细的介绍，请参见V. Fogleman，“The Environmental Liability Directive”, Env. Liability 2004, 101-15， L. Kramer，“Directive 2004/35/CE on Environmental Liability”, in G. Betlem和E.H.P.Brans(eds)， “Environmental Liability in the EU”。
[12]关于此问题，请参见the 2000 White Paper on Environmental Liability( COM(2000) 66 final) 和 the EC’s 2001 Working Paper on Prevention and Restoration of Significant Environmental Damage，两者都可于〈Europe.eu.int/comm../environment/liability〉查到。
[13] (1992) 31 ILM 818.
[14]J.L. Harper and D.L. Hawksworth, ‘Preface’ to D.L. Hawksworth (ed.), Biodiversity. Measurement and Estimation (Chapman & Hall: London, 1996) 7–10.
[15]J.L. Harper and D.L. Hawksworth, 同上, 6; UNEP, Global Biodiversity Assessment (CUP: Cambridge, 1995) 27 et seq.; B. Thorne-Miller, The Living Ocean. Understanding and Protecting Biodiversity (Island Press: Wash. D.C., 1999) 6–7; P.A.L.D. Nunes, J.C.J.M. van den Bergh and P. Nijkamp, Ecological –Economic Analysis and Valuation of Biodiversity (Timbergen Institute: Amsterdam/Rotterdam, 2000) 3–5.
[16] COM(2002) 17 final.
[17]有关指定保护区的程序、迟延指定保护区的后果、相关案例法等问题的具体细节，参见J. Scott, EC Environmental Law (Longman: Harlow, 1998) 111 et seq.; Ch.Backes, ‘Nature Conservation’, YEEL 2001, pp. 331–8; G. Betlem, E.H.P. Brans, ‘The Future Role of Civil Liability for Environmental Damage in the EU’, YEEL 2002, pp. 194–5; E.H.P. Brans, Liability for Damage to Public Natural Resources. Standing and Damage Assessment (KLI: The Hague/London/New York, 2001) 195–9. 请参见www.europe.eu.int/comm/environment/nature/home.htm上的文件.
[18]新《指令》在序言中使用了这一术语，并未在正文中使用。
[22]同上。
[27]参见COM(2000) 66 final, p. 12; A. Carette, Herstel van en vergoeding voor aantasting aan niet-toegeëigende milieubestanddelen, (Springer: Antwerp, 1997); M.-L. Larsson, The Law of Environmental Damage (Intersentia: London, 1999); Brans, above n. 17, pp. 241 et seq.
[28]Brans, above, pp. 28 et seq.
[29]根据新《指令》的规定，公共机构可以要求对自然资源造成严重损害的经营者采取必要的修复措施，或者公共机构自身采取这些措施并要求经营者补偿费用（第6条第2款c项、第3款和第8款）。如果经营者拒绝，主管机构没有义务采取修复措施。起初有人建议对成员国施加这样的义务，但是事实证明成员国不愿接受这个建议。
[30]新《指令》的早期文本包括一项对这些种类损害课以责任的建议。例如，参见the White Paper on Environmental Liability, COM(2000) 66 final.
[31]不区分有主自然资源和无主自然资源的决定是符合逻辑的，因为这种区分会使该机制及其缺乏可行性。然而，应该承认的是，已经完成的机制构建可能会对土地所有者造成法律上和经济上的影响。参见 Brans, above n. 17, pp. 26–8.
[33]33 USC §§ 2701 et seq.
[34]OPA 33 USC §§ 2701(20); 2702(b), 2706(a); CERCLA 42 USC §§ 9601(16), 9607(a)(4). 更多细节问题，参见Brans, above n. 17, pp. 65 et seq.
[37]Minutes of the 2439th Council Meeting, Environmental, Luxembourg, 25 June 2002, 10013/02 (Press 180).
[38]然而，根据成员国的法律，这种审查权是可能存在的。
[39]在美国，公众也有机会对提议的修复方案提出意见。然而，在特定条件下，公众也有权在和解方案被法院通过之前对其提出意见，61 Fed. Reg. 441, 442 (1996). 参见 Brans, above n. 17, pp. 91–2 and 233–4.
[40]公约的文本可以在<unece.org/env/pp>查到。对于欧盟批准该公约所采取的行动的综述，参见<europa.eu.int/comm/environment/aarhus/index.htm>.
[42]ECE, The Aarhus Convention. An Implementation Guide (United Nations: New York/Geneva, 2000) 130.
[44]美国的自然资源损失评估条例为如何区别公共损失和个人损失提供了一些指导。参见61 Fed. Reg. 445, 459, 484–5 (1996) and Brans, above n. 17,pp. 87–90.
[48]参见第2条第11款、第13款和附件2第1段(c)、(d)。
[51]参见L. Burlington, ‘Valuing Natural Resource Damages: A Transatlantic Lesson’, in Betlem and Brans (ed), above n. 3.
[55]这超出了本文的研究范围。但是，根据附件2第1、2、3段，在决定为补偿自然资源和自然资源服务功能的中间损失所采取的修复措施的规模时，在修复期间人类使用的丧失将可起一定的作用。下文即将表明，新《指令》使用“赔偿性”修复措施这一术语来表示这些类型的措施。参见附件2第1段(c)。
[56]关于自然资源所提供服务功能的介绍，参见R.S. de Groot, Functions of Nature, (Wolters-Noordhof: Amsterdam, 1992) 15 et seq.
[59]参见附件2第1.1.2段。所谓“赔偿性”修复措施的目的是：提供相似水平的自然资源和（或）服务功能，如同受损场所被修复至基线水平所能提供的一样。附件2第1.1.2段规定，如果可能，替代场所应与受损场所相连。
[61]C.A. Jones and K.A. Pease, ‘Restoration-Based Compensation Measures in Natural Resource Liability Statutes’ (1997) 15 Cont. Econ. Pol. 112; M.J. Mazzotta, J.J. Opaluch and T.A. Grigalunas, ‘Natural Resource Damage Assessments: The Role of Resource Restoration’ (1994) 34 Nat. Res. J., pp.170–3; and B.E. Julius and T. Osborn, Wetland Compensation Analysis. Greenhill Oil Spill (NOAA: Silver Spring, MD, 1992) 2.
[65] OPA NRDA规则表明，确定规模的方法同样适用于涉及替换和获取相同资源的“基础性”修复措施，15 CFR 990.53(d); 61 Fed. Reg. 452–3 (1996).欧洲委员会是否认为该方法是必须的，尚不清楚。
[66]由于损害的持续期间与替代措施的时限不同，等价措施的计算将基于：由于自然资源损害所导致的服务功能价值的现实减损和由于赔偿性修复措施所产生的服务价值的增加。D. Chapman et al., Calculating Resource Compensation: An Application of the Service-to-Service Approach to the Blackbird Mine Hazardous Waste Site, Techn. Paper No. 97–1 (NOAA: Silver Spring, MD, 1998) 2. 更多细节内容，参见NOAA, Discounting and the Treatment of Uncertainty in Natural Resource Damage Assessments, Tech. Paper No. 99–1 (NOAA: Silver Spring, MD, 1999) (<www.darp.noaa.gov>, 10 August 2004).
[67]15 CFR § 990.53(d) (2).
[68]NOAA, Habitat Equivalency Analysis: An Overview (NOAA: Silver Spring, MD, 1995) (rev. 1999) 1 (<www.darp.noaa.gov>, 13 October 2004).
[69]B.E. Julius, USA v Melvin A Fisher (NOAA: Silver Spring MD, 1997), 2–3 (damage assessment report/ testimony). 由于损失和收益发生于不同的时点，将对所有项适用贴现率，将其转换为在现实年份所应具有的价值。贴现方法是HEA的一个重要组成部分，并可以与利率相比较。更多细节内容，参见NOAA, above n. 66。
[70]参见 T. Tomasi, M.J. Kealy and M. Rockel, ‘Scaling Compensatory Restoration under the 1990 Oil Pollution Act’ in Proc. IOSC 1999, p. 247 (CD Rom).
[71]61 Fed. Reg. 442, 452–3 (1996).
[74]关于这些方法和其使用条件的更多信息，参见C.D. Kolstad, Environmental Economics (OUP: Oxford, 2000); R. Perman (et al.), Natural Resource & Environmental Economics, 2nd edn (Addison Wesley: Essex, 1999); 58 Fed. Reg. 4601 (1993); Brans, above n. 17, pp. 103–8, 154–62.
[79]同上。
[82]61 Fed. Reg. 490 (1996).
[83]61 Fed. Reg. 454, 490 (1996).
[84]W.D. Brighton and D.F. Askman, ‘The Role of Government Trustees in Recovering Compensation for Injury to Natural Resources’ in P. Wetterstein (ed.), Harm to the Environment (OUP: Oxford, 1997) 182.
[86]61 Fed. Reg. (1996) 443.
[88]61 Fed. Reg. (1996) at 443–4.
[89]更多具体内容，参见D. Helton, The Benefits of Cooperative Natural Resource Damage Assessments, (NOAA: Silver Spring, 2000), <www.darp.noaa.gov> and Brans, above n. 17, pp. 145–7。有关合作评估的文件，参见www.darp.noaa.gov。
[91]Brans, above n. 17, pp. 232–4.
[94]尚未生效的公约的例证有the 2001 Bunker Fuel Oil Pollution Damage Convention and the 1989 Convention on Civil Liability for Damage Caused during Carriage of Dangerous Goods by Road, Rail and Inland Navigation Vessels. See further on the relationship of the Directive with international conventions: M. Faure and H. Wang, ‘Liability for oil pollution – the EU approach’, Env. Liability 2004, pp. 64–6.
[95]关于国际民事责任公约和其对损失的定义的介绍，参见e.g. L. de La Fayette, ‘The Concept of Environmental Damage in International Liability Regimes’, in M. Bowman and A. Boyle (eds), Environmental Damage in International and Comparative Law, (OUP: Oxford 2002), pp. 181 et seq. and Brans, above n. 17, pp. 311 et seq.
[96]Resp. (1970) 9 ILM 45 and (1972) 11 ILM 284.
[97]International Transport Treaties, Suppl. 17, I-459/476 (Sept. 1993). See further on the oil pollution conventions, W. Oosterveen, ‘Liability for damage resulting from oil pollution. From the perspective of an EU member state’, in Betlem and Brans (eds), above n. 3 (forthcoming).
[99]关于这些国际公约的缺陷（及其对损失的定义）的更为具体的分析，参见Brans, above n. 17, pp. 318–404 and de La Fayette, above n. 95, pp. 181 et seq.
[100]参见 the 1997 Protocol to the Vienna Convention on Nuclear Damage and the 2003 Protocol to the UN/ECE Convention on the Transboundary Effects of Industrial Accidents. 同样参见the 1993 Lugano Convention on Civil Liability for Damage Resulting from Activities Dangerous to the Environment.
[102]一个例外是the international oil pollution conventions. 在the 1992 Fund’s Claims Manual中，列明了判断修复措施合理性的标准(同样参见 the Annex to 92FUND/A.7/4, 15 June 2002). 在1997 Protocol to the Vienna Convention on Nuclear Damage (Art. 2(4))中也制定有一些指导原则。参见Brans, above n. 17, pp. 351 et seq.
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