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曾青：论美国法上的共同侵权 |
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时间：2013-04-15
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【内容提要】本文通过制度研究和实例分析的方法，总结了美国普通法和成文法的立法经验，对美国共同侵权法律制度的基础性法律概念和原则进行了介绍和归纳，以为我国共同侵权行为法律领域相关内容开辟新的思路，提供一定的借鉴价值。
本文共分为七个部分：第一部分介绍了传统普通法规则下的共同侵权责任形式——连带责任。第二部分围绕美国《侵权行为法（第二次）重述》的规定，具体分析了共同侵权行为所导致的损害的可分割性问题。第三部分介绍了在存在多个可能的侵权责任人的案件中，由于某些不能归责于受害者的原因，原告无法找出作出特定侵权行为的真正责任人时，美国法院发展出的几类允许因果关系举证责任转移的原则，包括选择责任原则、企业责任原则和市场份额责任原则。第四部分阐述了传统普通法上存在的“放弃权利”和“同意不予起诉”这两种截然不同的和解协议，并介绍了近年来和解协议在美国的新的发展趋势。第五部分首先介绍了起源于英国普通法的禁止追偿规则，然后通过案例分析的形式阐述了当代美国法上允许非故意共同侵权人之间追偿的原则，并介绍了两种计算多个侵权责任人之间分摊赔偿金额的方法——均摊原则和按过错比例分摊原则，最后指出了限制追偿的几种例外情形。第六部分通过与追偿的比较，界定了美国法上的补偿的涵义，将补偿的类型归纳为明示契约型补偿、默示契约型补偿和衡平默示型补偿。第七部分首先回顾了美国侵权法历史上从促成过失理论到比较过失理论的变迁，继而阐述了侵权法改革中比较过错责任占据统治地位对连带责任原则产生的影响及其在各州的修正，最后介绍了侵权法学界对于适应纯连带责任原则的修改所提出的一些对策和建议。最后一部分对美国法上的共同侵权责任做出了几点归纳和总结。
引言
共同侵权行为是指加害人为两人或者两人以上共同侵害他人民事权益，共同加害人应当承担连带责任的侵权行为。无论是在大陆法系还是英美法系，连带责任都是共同侵权的经典责任形式。我国侵权法的发展起步较晚，侵权法的内容和体系还需要不断完善。在我国民法典的起草制定这一背景下，有必要借鉴世界各国的成熟制度和先进经验来构建一个合理和完善的侵权法律体系。近年来，在共同侵权责任领域，我国学者对于大陆法系各国民法典有关共同侵权的法理和学说已经有较深入的研究，但对于英美法系的共同侵权理论却少有涉及。
本文通过介绍传统普通法下的共同侵权责任及其归责基础，着重分析了美国侵权法下的共同侵权制度中损害的可分割性、因果关系举证责任的转移、和解、追偿、补偿等一系列基础性法律概念和原则，以及近年来的美国侵权法改革对传统连带责任原则的影响和修正，旨在对美国的共同侵权法律制度有一个整体上的介绍和了解。或许对于我国而言，近二十年内才发展起来的侵权法律体系与业已成熟的美国侵权法律制度相比还很不完善，基于不同国情的一些指导思想和制度目前也不适合移植，但笔者仍希望能够通过本文，介绍和开辟共同侵权理论领域一片新的视野，从而为未来我国侵权法的相关内容提供新的思路，希望能够有助于设计出更合理的制度和解决相关的实际问题。
一、普通法下共同侵权概述
（一）传统普通法规则下的共同侵权责任
当同一受害者遭受了来自多名侵权人的侵害，向法院提起侵权之诉时，共同侵权责任的问题即产生了。共同侵权责任的广义定义，是指两个或者两个以上（即多数）赔偿义务人对同一损害后果共同承担损害赔偿的连带侵权责任。在普通法的历史上，共同侵权人之间的责任应当如何划分的问题，随着历史的演进历经了多次变化与更新。
在英美法上，传统共同侵权方面的责任方式是连带责任（joint and several liability）。连带责任和共同侵权这两个概念是紧密相关的。布莱克法律词典对共同侵权人(joint tortfeasors)的定义为：“共同侵权人指为其对他人的人身或财产造成的同一损害，共同地或个别地承担侵权法上责任的两个或者两个以上的人。其中，在侵权行为中采取了一致行动的人，应当承担相应的连带责任。”[1]
共同侵权中的连带责任是指由法律专门规定的应由共同侵权责任人向受害人承担的共同的和个别的责任。在英美侵权法领域，对传统连带责任原则的表述是：每一个共同侵权人都应该为其造成的不可分割的损害承担责任，只要该共同侵权人的过失是这一损害的近因。连带责任包括两个方面的内容，对外是共同行为人对受害人的责任，对内是加害人之间的责任分担与追偿。于对外责任而言，受害人有权向共同侵权责任人中的任何一人或者数人请求承担全部侵权的民事责任，共同侵权责任人之间各自过错的分配对于原告向其中任何一个人请求全部损害赔偿没有任何影响；于对内责任而言，任何一个共同侵权责任人都有义务承担全部侵权的民事责任，如果其中一个被告替其他共同侵权人承担了超过自己责任份额的赔偿金额，根据早期英国普通法，故意侵权的被告无权从其他共同侵权人处获得部分返还。当代美国各州的司法机关已经普遍允许非故意的共同侵权人之间基于各自过错比例的追偿。
普通法上阐述连带责任规则的第一个案例是1691年英国法院判决的Smithson v. Garth案。在该案中，三名被告袭击了原告，一个人抓住他，另一个人殴打了他，第三个人则偷走了他的银纽扣。法官评估了非法拘禁、殴打和侵犯动产所造成的损害后，判决每一个被告都应为原告的全部损害承担责任，并特别指出该财产返还理论（theory of recovery）适用的前提是全部被告在侵权过程中是一致行动的。受害者可以起诉任何一个侵权人，向其主张全部损害赔偿，尽管该原告只能获得一次全额的赔偿。[2]
在Smithson v. Garth案之后，连带责任规则在共同侵权责任领域逐渐得以运用起来。根据普通法下的连带责任规则，首先，任何一个共同侵权人的行为必须是原告所遭受损害的近因（proximate cause）；[3]其次，数个侵权人造成的损害必须是不可分割的（indivisible）。[4]如满足以上两个条件，在传统普通法规则下，每个被告都应当为共同侵权行为所导致的全部损害承担赔偿责任。遭受多个侵权人侵害的原告有权自由选择起诉其中一个或多个，或是所有的潜在被告；被起诉的被告既不能要求原告追加其他共同侵权人作为被告，也不能针对其他共同侵权人提起第三方诉讼。然而，这并不意味着原告可以依据一份判决书从多个负连带责任的侵权人那里（例如A和B）分别获得一份全额的赔偿，而是指，原告仅仅能获得一次全额的赔偿，赔偿来源可能是A，或者是B，或者由两个人各承担一部分责任。如果其中一个被告仅支付了部分损害赔偿，原告可以继续起诉另一个被告，要求其承担剩余部分的损害赔偿责任。
（二）评价
普通法上传统的连带责任规则最大的效果是，如果一个被告陷于无偿付能力的窘境或者被宣告破产，这种无偿付能力的风险是由其余的共同被告承担的，而不是由原告承担的。我们可以通过以下的事例来更清晰地说明这一点：
被告A与被告B驾驶着各自的汽车在公路上行驶，在一个十字路口，由于两名被告均违反了交通规则，两辆汽车相撞了。撞击产生的强大冲力把被告B的汽车掀向人行道，对原告行人C造成了人身伤害。法院判决原告应获得的损害赔偿金为100,000美元。在一个遵循传统连带责任规则的司法辖区，原告既可以请求被告A承担部分赔偿，被告B承担剩余部分的赔偿，也可以请求被告A或者被告B承担全部损害赔偿，即使在该起事故中，被告A的过错程度要比被告B大得多。如果被告A无偿付能力，也未购买任何保险，原告将从被告B处获得全部损害赔偿。
这种连带责任规则体现了传统普通法上的一个普遍原则，即侵权行为人应当为成为原告损害的近因的过失行为所造成的任何损失承担责任。尤其是在多名侵权人各自独立的行为共同造成受害人单一的、不可分的损害结果的情形下，任何一名被告承担侵权责任的原因，不是因为他必须为其他侵权人同样导致了损害的独立行为承担责任，而是因为他自己的过失是造成原告损害的近因，因此，他必须为自己的过失行为所导致的全部损失承担责任。[5]其中的某些共同侵权人无偿付能力、已经破产或是具有豁免权，虽然对承担全部赔偿责任的侵权人造成了不公，但这不能成为免除他为自己的过错所直接导致的损害承担责任的理由。
然而，以上传统的连带责任规则仅仅适用于原告遭受的损害无法在多个侵权人之间分摊的情形。如果有合理基础显示，损害的某一部分是由某一个侵权人的行为导致，而剩余部分的损害是由其他侵权人的行为所致，该损害就具有可分割性，而每个侵权人也只需为自己所造成的那部分损害承担责任。在此情况下，存在着合理的基础来判断每个侵权人的作用在总体损害的形成中所占的比例。
二、损害的可分割性及其分配
正如前文所提到的，侵权所导致的损害是否具有可分割性可以决定数个侵权人之间是否应负连带责任。但损害的可分割性并没有一个绝对的、一概而论的划分标准。在研究《美国侵权行为法（第二次）重述》中有关共同侵权的连带责任和损害赔偿的分配问题之前，让我们先来看看Landers v. East Tex. Salt Water Disposal Co.案对于美国法上连带责任规则的表述。
（一）Landers v. East Texas Salt Water Disposal Co.案
1．案由及判决
原告拥有一个小湖，他花费了大量成本将它排干、清洗并养上了鱼。原告声称，大约在1949年4月1#p#分页标题#e#日前后，被告“东得克萨斯盐水处理公司”的管道破裂，大约10,000到15,000桶盐水从管道溢出，流入原告的土地及湖里，导致湖里的鱼死亡，并造成了其他损害。原告进一步主张，大约在同一天，即1949年4月1日前后，另一个被告“太阳石油公司”，一个油井的所有者，也发生了管道爆裂，使大量的石油和盐水流入原告的湖中，成为鱼的死亡和其他损害的另一个原因。原告对两个被告提起了侵权行为之诉，请求两个被告对其损失承担连带责任。此案最后上诉到得克萨斯州最高法院，卡尔维特（Calvert）大法官就连带责任问题提出了他的法律意见。
卡尔维特大法官指出，此案首先要解决的法律问题是，原告是否能够举出有证据支持的事实，来证明两名被告应当为原告的损失承担共同的和个别的责任？他引用了由一个先例创立的法律规则，这个规则阐述了对于连带责任的存在与否具有决定意义的条件。从本案表面上看，这两名被告在实施被指控的侵权行为之时既没有一致的行为（concert of action），也没有共同的计划（unity of design），而按照这个先例确立的规则，如果没有这些共同之处，就不存在连带责任的问题。这个在1930年作出的先例判决，即Sun Oil Co. v. Robicheaux案，[7]对于该规则的表述如下：
“这项规则不仅在本州得到确立，而且几乎得到全国所有司法辖区的广泛支持，即：如果每一个被告的行为都是独立的行为，被告之间没有一致的行为或共同的计划，那么法院就不会判决这些被告承担连带的侵权赔偿责任。如果每个被告的行为是单独的，那么就不会因为后来其行为的结果与其他多个侵权人造成的损害后果相联系，而承担连带责任。每一个侵权行为人只对他自己造成的那一部分损害承担责任；……如果他的行为是独立的，与其他侵权人的行为不存在共同性，那么他只对自己行为所造成的直接的和最接近的（directly and proximately）结果承担责任。”
卡尔维特大法官说：毫无疑问，Robicheaux案确立的具有普遍意义的规则已经被许多权威典籍所支持，但随着时间的推移，逐渐产生了一些呼声，要求重新考察该案所确立的规则。法学家威格莫尔（Wigmore）认为，侵权法确立连带责任的目的在于，减轻令原告难以忍受的举证责任负担，即证明两个或两个以上的不当行为人对原告的损害承担多少比例的责任。这位大法官指出，如果严格遵循Robicheaux案中确立的规则，本案的原告就不能在一个诉讼中同时对两个被告提出主张，要求其承担连带责任，因为虽然这两个被告的不当行为共同导致了原告的损失，他们的行为却是相互独立的。从理论上讲，原告所受到的损害是可分的，而从实际和现实的角度考虑，原告的损失是单一的、不可分的。根据该州民事上诉法院的解释，原告也无权单独对任一被告要求一个判决，因为原告不能足够肯定地证明每一被告应当分摊责任的比例。
换言之，上诉法院持有的哲学观点是，宁可让受损害的一方得不到任何损害赔偿，也不能让任何不当行为人多承担他不应该承担的责任。从正义的角度看，这条规则不应当成为法律，以后也不应视为法律。这位大法官说：对Robicheaux案所确立的规则应当予以推翻。卡尔维特大法官继而阐述了新的规则：
“如果两个或两个以上的不当行为人的侵权行为共同造成了不可分的损害，也就是说，如果对于该损害，在性质上不能合理划分出每个不当行为人应该承担责任的比例，那么，所有不当行为人都将对整个损害承担共同的和个别的责任，受害方可以单独起诉任何一方，也可以在一个诉讼中起诉所有的侵权方。”
但是，不适用Robicheaux案规则的前提是，造成原告损害的过失行为，应当同时进行。得克萨斯州法院长久以来，对于车辆过失碰撞案件一直允许连带责任的适用，而在这些情形下，既没有一致的行为，也没有共同的计划。然而在车辆过失碰撞案件中，造成损害的过失行为都是同时进行的，而在本案中，原告并未主张从两个被告的管道里溢出的盐水是同时进入湖中的。因此，该大法官得出的最后结论是，在被告东得克萨斯盐水处理公司管道里溢出的盐水进入原告的湖之前，不存在损害赔偿的连带责任。
2．评价
Landers案的最后结论并没有肯定侵权的被告之间的连带责任，但是十分准确地解释了美国早期侵权法上承担连带责任的重要条件之一，即要求共同侵权人之间有着一致的行为和共同的计划。这一点可以参见布莱克法律词典对共同侵权人所下的定义：“……其中，在侵权行为中采取了一致行动的人，应当承担相应的连带责任。”[8]后来，连带责任规则在美国扩展到了“同时侵权”(concurrent torts)的情形，即多名侵权人在同一时间作出的独立的侵权行为产生出一个单一的、不可分割的损害结果。此时不需要考虑多名侵权人是否具有“一致的行动”。
在美国侵权法上，数个侵权人共同承担连带责任的另一重要条件是损害的不可分割性。在Landers案中，从理论上讲，原告所受到的损害是可分的，而从实际和现实的角度考虑，其损失是单一的、不可分的。从两个被告的管道里溢出的盐水共同涌入原告的湖中，造成同一损害，从性质上是无法判断每个侵权人应当承担的损害赔偿责任份额的。本案法官从保护无辜的受害者利益的角度出发，确立了独立的侵权行为造成不可分的损害时适用连带责任的新规则，带有积极的社会价值取向。
（二）美国《侵权行为法（第二次）重述》对损害可分配性的规定
美国《侵权行为法（第二次）重述》第875条规定了共同侵权的连带责任：“共同侵权行为人——一般原则：两人或多人中每一个人的侵权行为是受侵害人的单一且不可分的损害的法律原因时，每一个人都必须对受害人的全部损害承担责任。”
《侵权行为法（第二次）重述》第433条A的规定如下：
“多种原因导致的损害的分配：
（1）在下列情况下，损害赔偿应当在两个或更多原因之间分配，存在不同的损害，或存在确定每个原因所对应的个别损害的合理分配的基础。
（2任何其他损害所导致的赔偿不能在两个或更多原因之间分配。
在下文中，笔者将主要围绕美国《侵权行为法（第二次）重述》第433条A的评述(the commentary to Restatement (Second) of Torts § 433A)，具体分析共同侵权行为所导致的损害的可分割性问题。该条的评述认为，第433条A适用于两个或更多的原因结合在一起，给原告造成损害，并且每一个原因都是损害产生的实质性因素的情形。该款同样适用于造成损害的一个或多个原因是无过错的（innocent）之情形，如一方被告的过失行为与另一个人的无过错行为相结合，或者与自然力相结合，或者与不是由该被告引起的事先存在的情况相结合，从而对原告造成损害。此外，该款的规则还适用于造成损害的原因之一是原告自身的行为的情形，无论原告的行为是出于过失还是无过错的。
1．可分的损害
例如，两个被告各自同时射中了原告，一枪伤在手臂上，另一枪伤在腿上，导致原告重伤住院，这种情况下，仍然存在逻辑的、合理的和实际的方法，将两种外伤区分为不同的伤害，从而作为不同的侵权行为对待。仅仅时间上的重合不足以使两个被告的行为成为一种侵权行为。在分摊损害的某些因素时可能会出现困难，比如由两处伤口导致的疼痛和痛苦，或医疗费用，但这并不意味着一个被告必须为另一个被告导致的完全不同的伤害承担责任。还是有可能进行大致的估计，以公平地分摊损害中包含的这些次要因素。
损害在某个时间点上可能是容易区分的。如果两个被告，各自独立地先后运营同一家工厂，在连续的时间内污染了同一条河流，很明显，每个被告的行为都在特定的时间内各自造成了一定程度的、单独的损害，他们相互之间对于对方造成的损害不负有责任。#p#分页标题#e#在某些情况下，前一个侵权人可能会对全部损害负有责任，而在后的侵权人则不必负全部责任。因此，最初的侵权人不仅要为他自己造成的损害负责，还要为医生诊断伤害时的过失治疗行为所导致的额外损害承担责任。而这位医生，由于对最初的损害的发生没有起过任何作用，只需对他自己在治疗中的过失行为所导致的额外损害承担责任。
《侵权行为法（第二次）重述》第433条A的评述举了一个例证来进一步说明这种情况：A驾驶一辆汽车，出于过失撞伤了B，使其颅骨骨折，并逃离了现场，任由B倒在高速公路上昏迷不醒。不久，由C驾驶的汽车过失地轧过B，使其一条腿骨折。A应当为B两次骨折的全部伤害承担责任，而C仅需为B一条腿骨折的伤害结果负责。
还有另外一类损害，虽然不能非常清晰地将损害区分为不同部分，但仍然能在合理的、理性的基础上对全部损害原因进行公平的分配。由此，如果分属于两个或两个以上所有者的牛群闯入原告的土地，并毁坏了庄稼，原告遭受的全部损害——庄稼的损失可以依据每个所有者拥有的牛的数量来分配，并且可以合理地假设损害与牛的数量是成一定比例的。这种对损害的分配方式可以最大程度地保证对侵权的每一方的公平。
在私人妨害（private nuisance）的案件中，法院倾向于在多名侵权人之间分配损失，而不是判决所有被告为全部损害承担连带责任。[12]这些案件多涉及水流的污染、洪水、烟尘、噪音妨害了原告使用或享受其所有的土地的情形。当两个或两个以上的工厂各自独立地污染了同一条河流时，对由此给原告用水带来的损害可以依据污染的程度进行分配，只要有足够的证据证明各被告向河流分别排放的污染物数量。
2．不可分的损害
美国《侵权行为法（第二次）重述》第433条A之评述认为，第433条A（1）（b）项规则适用于存在合理基础来划分每个原因所对应的单独损害的场合。但是，即使损害的分配在逻辑上可行，这条规则的适用如果可能导致对原告的不公正时，分配还是可能因为衡平法的原因而被禁止。例如，两个侵权人中的一个面临着无望的破产境地，以至于原告永远不能从这个被告那里得到分配给这个被告的赔偿金支付份额；或者，某个法域规定，一旦被告死亡，某些特定的侵权诉讼就无法提起，而这名被告有可能在侵权行为发生后，诉讼提起前死亡。在这些案例中，如果仍然坚持适用第433条A（1）（b）项的规则，无辜的原告可能会被迫承担本应由这名被告承担的损害份额，而他永远无法从这名被告处收回损害赔偿金，但另一个侵权人的责任却相应地得到减轻。因此，法院遇到类似案例时，在公平原则的要求下，可以拒绝进行损害的分配，从而判决多个侵权人为全部的损害承担连带责任。
（2）特定性质的损害
某些类别的损害，由于其独特性质，不能进行任何逻辑的、合理的或实际的分割，因而被视为不可分的损害。例如，死亡、单个人身损害（如一条腿的骨折，单个的伤害等）、建筑物的焚毁、游艇的沉没，都属于有代表性的此类损害。1927年上诉到威斯康星州最高法院的Kinston v. Chicago & N.W.Ry.[14]案就是一个关于火灾损害的著名案件。被告铁路公司的火车头爆出的火花引起的一起火灾与另一起来源未知的火灾相汇合，烧毁了原告的财产。根据陪审团对事实的裁决，这两起独立的、不同的火灾都是原告财产损失的近因（proximate cause）。该案涉及两种侵权行为同时发生，存在“同时原因”（concurrent causes）的情形，由于被告的侵权行为是导致损害的近因，或者说是火灾损害的“实质性因素”，法院最后判决被告应当承担火灾的全部损害赔偿责任。[15]
（3）一致行为导致的损害
美国法学家史蒂文.L.伊曼纽尔在其著作《侵权法》中，通过一个著名案例指出, [16]如果两个被告在侵权行为中采取了一致的行为（acted in concert），那么即使单个人导致的损害是可分的，他们仍然要为对方直接造成的损害承担连带责任。
Bierczynski v. Rogers案由特拉华州最高法院于1968年审理。被告A和被告B于某日各自驾驶着自己的汽车一同去上班。两名被告以55或60英里/时的速度在高速公路上行驶，且常常跨越中间的黄线，而当时公路的时速限制是25英里/时。原告开车迎面而来，被告A来不及换到法定的行车道，结果与原告的车相撞，造成了原告的人身伤害。被告B一直在正确的车道行驶，当车祸发生时，他的车在距离车祸地点35英尺远处停止，与原告的车没有接触。初审法院判决被告双方都要对原告的损害承担连带责任，被告B上诉，认为自己与原告的损害无关。
特拉华州最高法院认为，两名被告在高速公路上的行驶已经构成“速度竞赛”（a speed contest），这个既成事实与他们的行为在技术上是否能称为“赛车”无关。有证词证明，被告B有意地超速行驶，不让被告A超过他。在特拉华州，虽然没有成文法的明令禁止，在公共高速公路上的赛车行为仍然是一种过失。在高速公路上赛车的所有当事人都参与了共同的不当行为，他们这一共同行为是造成车祸的直接原因。所以，每一个被告都应为其他被告对他人的侵权行为所致的损害负责，因为他诱导并鼓励了侵权行为的发生。最后，州最高法院判决两名被告应当为原告的伤害承担连带责任，尽管被告B没有直接与原告的车相撞。
3．小结
只有在数个各自独立的侵权行为被诉称共同导致了一个不可分割的损害的连带责任的案件中，损害的可分配性才是一个颇具争议的问题。如果连带责任是由有共谋的侵权行为或转承责任（即依据法律规定施加的责任，比如雇主负责原则）而引起的，损害是否可分割就无关紧要了。[17]
一、 因果关系举证责任的转移
美国侵权法的一个基本原则是，在侵权案件中原告必须以优势证据证明因果关系的存在，也就是说，原告有义务证明其所受损害是由被告的侵权行为造成的。在产品责任领域，这一原则要求原告首先得明确侵权人的身份。但是由于某些不能归责于受害者的原因，受到缺陷产品侵害的原告有时可能无法知道作出该特定侵权行为的对方是谁。这种情况不是严格意义上的共同侵权，但为了给予无辜的受害人以救济，美国的某些法院允许可能是侵权行为人的多方被列为侵权责任人，使原告的这一举证责任可以得到减轻或者被转移给被告承担。下面，笔者将通过几个典型案例，具体分析“多个侵权责任人和互负连带责任”的案件中因果关系举证责任转移的几种类型以及法院所发展出的几种原则。
(一) 选择责任原则（alternative liability）
选择责任原则适用的情形是，两个或两个以上的行为人都犯有过失，却只有其中一人的侵权行为造成了损害结果的发生，但法院无法确定实际的责任人到底是谁。此时，法院可以采用举证责任倒置的方法将证明因果关系存在与否的义务加诸被告身上，即全部被告都应当连带地承担侵权责任，除非其中有人能够证明自己的过失不是造成原告损害的原因。[18]
加利福尼亚州最高法院于1948年审理的Summers v. Tice案确立了选择责任原则。[19]原告与两个被告都是某一狩猎俱乐部的成员。1945年#p#分页标题#e#11月20日，原告和两个被告一起去户外狩猎鹌鹑，在射击前，原告叮嘱两名被告射击时当心并“保持直线”。当被告试图射击一只鹌鹑时，他们不约而同地过失地朝着原告所在的方向开了枪，一颗子弹击中了原告的右眼，另一颗击中了他的上嘴唇。法院无法查明击中原告的两颗子弹都是由其中一名被告射出的，还是两名被告一人各射出了一颗子弹。击中原告右眼的那发子弹是评估伤害程度的主要因素，而这颗子弹只可能是由两名被告中的某一人射出的，因此，法庭争议的焦点也就集中在这一颗子弹上。初审法院判决两名被告应为原告的伤害承担连带责任，两名被告提起了上诉。
在本案中，两名被告均存在过失，而原告自身没有任何过失。依照传统的侵权法，两名被告都不必承担责任，因为原告未能证明他们有“一致的行动”（acted in concert）。[20]加州最高法院认为，两名被告的过失行为是造成原告眼睛伤害后果的直接的和最接近的原因。《侵权行为法（第二次）重述》规定：“如果两种积极的力量在起作用，其中一种是由于行为人的过失，而另一种则不是因为行为人的任何不当行为所致，并且，每一种力量本身足以对第三人造成损害，行为人的过失应该成为陪审团考虑的一个重要因素。”[21]法院判定，因果关系的举证责任应当转移给两名被告来承担，因为要求受害的原告证明到底是哪一个被告造成了伤害是很不公正的要求，既然两名被告对原告都负有过失，应该让他们自己进行内部的责任分配。将因果关系的举证责任分配给被告所基于的一个重要原则是，被告在这种情况下比原告更容易获得信息证明究竟是谁造成了损害。这样的推理在加州法院逐渐成为主流，在一个类似的案件中，法院判决一个因手术台上的医疗事故遭受人身伤害的病人有权向所有与当时的手术有关的医务人员主张连带责任，即使他当时失去了知觉，不能判断究竟是哪个特定医生的行为导致了他的伤害。[22]这一判决很大程度上也是基于被告医生比病人更容易获得与侵权行为有关的主要证据。尽管原告没有证明本案中两名被告“一致的行动”的存在，两名被告仍然应当共同为全部损害承担连带责任，无论他们射击时是出于一致的行为或是各自独立的行为。
根据Summers案所确定的规则，导致选择责任的行为不是真正意义上的共同侵权行为，而是涉及多名侵权行为人的独立的过失行为，他们中的一人必定实际造成了该损害。因此，只有在数个被告都犯有过失的情况下，才发生因果关系举证责任转移的问题。如果只是数个被告中的某一个有过错，选择责任原则就不适用。此外，要想适用选择责任原则，必须把所有可能是真正责任人的被告都加入诉讼中来。在产品责任领域，如果侵权方涉及成千上万的生产商，并且其中的一些如果已经停止营业或宣告破产，或者归不同的法院管辖，选择责任原则就无法适用。
（二) 企业责任原则（enterprise liability or industry-wide liablity）
企业责任原则要求某个特定行业中有联合操纵控制风险能力的生产商共同为其中某一家企业生产的不合格产品承担连带赔偿责任。此时，消费者必须是出于不能归责于自身的原因而无法指认出瑕疵产品究竟是由哪一家企业生产出来的。所谓联合控制风险的能力一般涉及由主要生产商们牵头建立的行业协会或其他类型的协议、惯例等等。[23]在该责任下，原告必须证明被告的侵权行为共同地、一致地遵循了瑕疵产品生产过程中的某个危险的行业标准；每个被告都违反了对某一群体的独立的义务，而原告是该群体的成员；每个被告都生产了相似的产品；原告的损害是因为被告之一所生产的缺陷产品所致。
企业责任原则是在Hall v. E.I. Du Pont de Nemours & Co. 一案中被发展起来的。[24]在该案中，有来自10个州的13名儿童于1955年到1959年间分别在18起瓶盖爆炸事故中受伤，这些瓶盖上没有警示标记，并且很容易被儿童接触。几乎代表了美国该产业的全美六大制造商及其行业协会均被起诉，原告诉称整个美国的瓶盖制造业集体忽略了在单个瓶盖上标识警告信息的谨慎义务，也没有采取其他任何替代的预防措施。原告在起诉中未能指明具体哪一家制造商生产的瓶盖应该针对哪一起事故负责。
联邦地区法院在本案中采纳了风险共同控制理论（joint control of a risk）。有证据表明，这些在生产上独立运作的被告在瓶盖的生产和设计方面存在广泛的合作关系，并共同遵循行业内部通行的安全标准或惯例，共同把某些瓶盖安全生产方面的职责委托给某一行业协会，比如应如何添加警告标识等。因此，法院可以据此认定这些作为行业成员的制造商有共同控制本案中不合理的风险发生的能力。法院裁定，如果原告有充分的证据证明有瑕疵的瓶盖都是由这些被告生产出来的，那么因果关系成立与否的举证责任就应该被转移给所有被告承担。
Hall案确立的企业责任原则与传统侵权法的因果关系理论相去甚远，甚至将产品的制造商置于其他制造商的相同产品的保险人的地位，自确立以来招致了不少法院和评论家的批评。第一，该理论要求把行业的所有成员都列为被告，何为同一行业，难以确定；而行业的所有成员，也难以全部纳入。企业责任理论只应适用于那些只由少数成员组成的行业中，如Hall案中这样由5到10家大企业组成的瓶盖制造业，假如在其他案件中原告面对的是由成千上万的小企业组成的高度离散化的行业，每家企业生产该缺陷产品的可能性微乎其微，让所有企业承担连带责任就不够公平合理了。第二，采取因果关系举证责任倒置的前提是假定产品的生产商比原告有获取相关证据信息的更好途径。如果这个假定是不正确的，对于无法获取证据澄清自己的生产商就是不公平的。第三，企业责任原则的适用会极大地增加与产品责任相关的企业的风险，从而不利于市场新产品的研究和开发。[25]
（三）市场份额责任原则(market-share liability)
市场份额责任原则是加利福尼亚州最高法院1980年于Sindell v. Abbot Laboratories案中首次创设的。[26]原告是一位年轻妇女，诉称由于她母亲在怀孕她期间为了防止流产而服用了一种名为DES的人工合成雌性激素，导致她在成年后患上了癌症。由于年代久远，原告无法指认她母亲当年服用的DES是由哪一家制药厂生产的，于是她将当时按同一配方生产并销售该药的5家市场份额最大的制药企业作为被告提起诉讼。其时还有另外195家制药厂也曾生产过DES，但因为它们所占的市场份额较少，原告没有把它们也列为被告。初审法院驳回了原告的起诉，于是她向加州最高法院提起了上诉。
对此，Mosk法官首先考虑了因果关系举证责任转移的其他规则，认为其他规则都不能解决本案中的难题。Summers案中采用的选择责任原则之所以在本案中不适用，是因为近两百家DES制造商中只有五家成为本案被告，有可能造成原告伤害的DES不是这五家企业中的任何一家生产的；而在Summers案中所有有过错的人均被起诉，而且其中必然有一个被告造成了损害。在本案中，追加其他制造商作为被告以确定真正的致害者也是不现实的，因为很有可能某些当年的制造商已经破产，或者不属于加州法院管辖。而Hall案中采用的企业责任理论也不适用于本案，首先，在本案中至少有200家制药厂在当年生产过DES，这与Hall案中六家大企业能代表美国瓶盖制造行业的事实情况完全不同；其次，Hall案中的六家大型瓶盖制造商联合起来有很强的控制危险的能力，他们还委托行业协会来制订各种安全标准，而本案中的DES制药厂则没有委托行业协会行使此类职能，缺乏这一互相沟通与合作的机制，只不过是各自为战。
法理和公共政策上的考虑决定了法官必须找到合适的理由来支持原告的诉由。在复杂的现代工业社会里，科学技术的进步使得大量替代性强的产品被创造和生产出来，其中的一些可能由于存在品质上的缺陷会伤害到消费者的人身安全，却又因同类产品太多而无处寻找其制造者。法律的终极价值取向促使法官选择在一个无辜的原告和众多行为上存在过失却普遍实力雄厚的被告之间，理应由后者来承担损失的责任。正如Traynor法官在Escola案中所说：“对于受害的单个消费者来说，他因产品缺陷在金钱、健康和时间上遭受的损失可能是难以承受的，也是毫无必要的，因为制造商可以通过购买保险以及提高产品售价等方式把损失的成本转嫁给公众。”[27]而且，制造商是处在最有利的位置上去发现并改正其产品的缺陷，并且就不良后果及时地向公众发出警告；因此，判决他们必须因产品缺陷或未能提供足够警示而承担法律责任会鞭策他们提高产品的安全性。
在本案中，Mosk法官提出一种全新的“市场份额”的概念来分配损失。原告称5家被告公司当年生产并出售的DES占了整个美国市场份额的90％以上。如果初审时这个事实问题已得到法庭确认，那么这些公司联合起来占据了一个非常重要的市场份额（a substantial share），举证责任便转移到被告身上以迫使他们主动证明自己不是当年卖药给原告母亲的真正责任人。如果某些被告不能证明这一点，这些被告就应当按照他们各自在DES市场中占据的市场份额承担起相应比例的赔偿责任，而不是对整个判决结果承担连带责任。适用市场份额责任原则后，每个制药厂的责任大致等同于由其生产的#p#分页标题#e#DES给社会公众的人身安全造成危险的可能性的比例。
但是，在实践操作中，市场份额责任存在着一些适用上的问题。多大数目的制造商应当作为被告的问题一直是不确定的。Sindell案中法官要求代表“非常重要的市场份额”的制造商被起诉，但未能给“非常重要的市场份额”作出明确的定义，因此，法院在判断市场代表性是否充分的问题上缺乏一个标准。Sindell案也未给“市场”的含义作出提示。“市场”这个词可以小到原告母亲在服药期间居住的城市范围，也可以大到生产DES的整个时间段内世界范围内的生产。此外，Sindell案也没有指明除了药品以外，还有哪些种类的产品构成市场份额责任原则所要求的可替代产品。而对于同一类产品的不同品牌而言，它们相互之间通常并不真正具有可互换性。在该原则对于工业的潜在作用方面，一些批评者认为这项原则的运用将阻碍市场的发展和产品的革新，因为它所奉行的“深口袋理论”增加了生产商对于产品未来前景的不确定性。[28]
二、和解协议
在侵权法上，原告针对两名或两名以上的被告有合法诉因时，可以与其中一人或多人达成和解协议（settlement documents）。当原告同一名或更多的共同侵权人达成和解协议时，协议通常是以书面的形式表述。传统的普通法上过去一直认为存在两种截然不同的和解协议：放弃权利（a release）和同意不予起诉（a covenant not to sue）。在过去的普通法上，这两种和解协议曾经有很大的区别，但近年来它们之间的差距亦在缩小。
（一）传统普通法上的和解协议
在传统普通法上，“放弃权利”就意味着原告免除了所有共同侵权人的责任。具体来说，在共同侵权人作出“一致的行动”的情形，如果原告与被告之一签订了“放弃权利”的协议（例如，免除该被告的所有责任的文件），无论原告收到的作为交换的对价是多少，都破坏了原告对其他共同侵权的被告的诉因，除非原告有明示的对权利的保留。在多个侵权责任人不是一致行动的情况下，如受害者同时起诉撞伤他的汽车司机和因过失治疗而给他造成伤害的医生的情形，这条传统规则同样适用。这条规则是普通法上拟制一个原告对于所有共同侵权人只有一个不可分割的诉因的产物，其背后的“逻辑”是，所有的共同侵权人在法律上如同一个人，对于原告负有一笔单独的、不可分的债务。[30]
这条传统规则经常会对原告产生不利的影响，因为极少有非法律专业人士懂得他们应该当心放弃权利的后果，甚至有些粗心的律师也会忽略该文件的严重性。不明就里的当事人可能无意中签署了一份“放弃权利”的文件，尽管他的原意是要保留对其他被告的法律权利。其他共同侵权人也会因原告与一位被告的和解而“免费搭车”，而使原告无法获得应有的救济。
2．同意不予起诉(covenant not to sue)
传统观点认为，如果和解协议上仅标明“同意不予起诉”，仅仅是免除了原告对在文件上签约的侵权人的责任，其他被告并未被解除责任。原告仍然保留着对于任何其他共同侵权人的诉因，只要这些共同侵权人不是和解协议的一方当事人。因此，只要有任何可能性对其他共同侵权人主张诉讼，谨慎的律师会使用“同意不予起诉”而不是“放弃权利”的用语。
（二）和解协议的新发展
近年来的趋势是，放弃将“release”视为自动免除所有共同侵权人的责任的观点。关于“放弃权利”和“同意不予起诉”的规则在州与州之间存在极大差异，目前，只有华盛顿和弗吉尼亚两个州仍然适用对某一个被告的权利放弃相当于对所有被告免除侵权责任这样的传统普通法规则。[31]近来，一些州的法院认为，如果原告在签署“放弃权利”的和解协议后没有获得全额赔偿，该“放弃权利”的协议并不适用于协议中没有特别指明或纳入的其他侵权人。[32]还有的州主张，应当尊重双方当事人在合同中的明示的合意，除非合同违反法律或公共政策；如果协议用“release”的用语与一位共同侵权人达成了和解，但明确地保留了向其他潜在的责任人提起诉讼的权利，法院不应无视双方当事人一致形成的合意，而应予以承认和保护。[33]
《侵权行为法（第二次）重述》第885条涉及了和解协议中的这个敏感问题：“对于某个侵权人的权利放弃……不能免除其他被告对同一损害的责任，除非合同明确规定予以免除。”《侵权行为法（第二次）重述》的评述又补充道，保留权利的意思不必书面明示，而可以通过口头证据予以证明。这里的逻辑是，“放弃权利”的文件常常是由缺乏法律指导的粗心的当事人签署的。如果在缺乏合同明示规定的情况下，通过推定确认这些当事人放弃全部向其他共同侵权人索赔的权利，这对他们是不公平的。[34]要求原告被口头或书面地告知其行为后果的规定，能够促使当事人明智地处理其个人事务。
《侵权行为法（第三次）重述》采纳了这样一种观点，即“放弃权利”的文件应当以格式合同的原则来解释。“如果对于某一特定被告的侵权责任是否免除存在争议，证明和解协议免除了该被告的责任的义务应当由主张责任已经免除的一方承担。”[35]
二、追偿（contribution） (一) 传统普通法上的禁止追偿规则
追偿是指一个共同侵权人因替另一个共同侵权人承担了赔偿责任而有权获得的部分返还。在早期的英国普通法上，是禁止共同侵权人之间的追偿的。这种禁止追偿的规则（no-contribution rule）源于18世纪的英国案例Merryweather v. Nixan案。[36]在Merryweather案中，原告与被告共同侵占了磨坊主的机器设备，原告在向磨坊主承担了全部赔偿责任后，起诉被告，要求获得追偿。初审法院和上诉审法院均判决，如果受害方向共同被告中的任何一人要求赔偿全部损失，该名被告在承担全部责任以后不能要求另一名被告承担1/2的赔偿责任。值得注意的是，该案涉及的是故意侵权的行为，法院认为，一名恶意或故意的侵权行为人无权从其他共同侵权人那里获得追偿，其基本原理是，从事了不当行为的一方不能起诉过错并不比他自身过错要大的另一方。这条规则适用的结果是，共同侵权案件中的原告有权决定有偿付能力的被告中，究竟由谁承担所有的赔偿责任。从理论上说，多名被告所承担的风险是相等的，但在实际案件中，由谁承担全部责任常常取决于原告的一念之差。
在早期的美国，法院仅仅在故意侵权的案件中适用Merryweather案规则。但是，到19世纪下半叶，这条英国普通法规则在美国逐渐从故意侵权案件扩展到了普通的过失侵权案件，从而禁止了任何共同侵权人之间的追偿。David Ruder认为，美国法院并没有考虑英国法院确立这条规则时的背景和事实情况，而是为了遵循先例“被迫”将这条规则作了严格解释。[37]到20世纪之交，整个美国适用的规则都是，所有的共同侵权人之间都不允许追偿。
拒绝共同侵权人之间的追偿的理论招致了众多批评。绝大多数的批评都着眼于这条规则的显失公平之处，即潜在地迫使一方当事人为他人的过错行为承担责任，而责任究竟落在众多共同侵权人中谁的头上，原告可以随心所欲地控制。在一个美国案件中法官评论道：#p#分页标题#e#“在传统的普通法规则下，原告可以单方面地要求众多侵权行为人中的某一人承担全部损害，即使其他侵权行为人可能过错程度与之相当，甚至更大。”[38]一位英国法官则直言不讳地说：“对我来说，这条规则不是建立在任何正义或公平的原则，或者公共政策的基础之上，从而不能为其扩展至其他国家的法域提供正当的理由。”[39]
（二）追偿规则在当代美国法上的发展
随着禁止追偿的普通法理论违反公平原则的呼声日益高涨，美国各州的司法机关、立法机关以及全国州法统一委员会 (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws)联合美国法律协会(American Law Institute)，开始允许追偿规则的适用。美国法律协会于1939年制订了《统一侵权人间追偿法》（Uniform Contribution Among Tortfeasors Act），但只有不到10个州采用了该法案。[40] 11个州以普通法的形式、42个州的立法机关以立法的形式创设了共同侵权人之间的追偿权。这些州的相关法规一般都是拟照《统一侵权人间追偿法》的模式制订的。迄今为止，阿拉巴马州成为唯一一个坚持执行禁止追偿规则的州。[41]
尽管美国侵权法在追偿方面发生了较大的改革，追偿理论仍然没有在美国各州之间形成统一的“追偿法”规则。在共同侵权人之间追偿数额的分配上，各州统一性的缺乏表现得格外明显。值得强调的是，各州一般均认为故意侵权人之间的追偿仍然不被允许。
下文中将要介绍的美国上诉法院哥伦比亚巡回区于1949年判决的Knell v. Feltman案，[42]是美国法院确立追偿规则的一个经典案例。该案还解决了当原告没有追究其中一名共同侵权人的责任时，向原告承担了全部侵权责任的侵权行为人是否有权向其追偿的问题。
本案的案由如下：1945年5月19日，原告两夫妇在乘坐车主Knell的汽车时，与被告Feltman的雇员驾驶的出租车相撞，原告受到严重的人身伤害。被告是出租车的所有人，根据雇主负责原则（respondeat superior），[43]两名原告遂向被告提起诉讼，要求其承担损害赔偿责任。在应诉之后，被告Feltman向Knell提起了第三方诉讼[44]（third-party complaint），认为对于事故的发生Knell也有过错。两名原告没有修正其主张，即没有向Knell提起诉讼主张。陪审团认为，Feltman 和Knell对于事故的发生都负有过错，初审法院判决Feltman向原告赔偿11,500美元，但Knell应当向Feltman支付该笔赔偿金额的1/2。Knell提起了上诉。
上诉法院的巡回法官Wilbur K. Miller首先考虑了以下问题：被告Feltman是否因为原告并没有向Knell起诉主张损害赔偿，就不能从Knell处获得追偿，虽然他们双方都对原告的伤害负有过错？Knell在上诉中称，追偿的权利仅存在于对原告共同承担责任的侵权人之间，自己对原告的责任并没有通过法院判决而确立；因此，自己与Feltman对原告的共同侵权责任也没有建立起来，Feltman无权向自己主张追偿。
Miller法官认为，美国《联邦民事诉讼规则》第14（a）条应当在此案中得到适用，Knell作为第三方诉讼的被告，有权主张Feltman可以向原告主张的任何抗辩，就如同他是原始被告一样；Knell没有充分行使自己的诉讼权利，属于自担风险，他作为第三方诉讼的被告应当受到法院判决所确立的Feltman对于原告所承担的责任的束缚。原告没有起诉Feltman，要求其承担赔偿责任并不能免除他的侵权责任。Miller法官总结道，只要Feltman和Knell的“同时过失”[45]是导致原告伤害的原因，他们之间就应当为法院对Feltman作出的损害赔偿判决共同承担连带责任。
随后，法官进一步分析，上诉人认为只有法院作出两名不当行为人都对原告承担侵权责任的判决，才会有追偿的发生这种观点是毫无根据的。寻求追偿的权利归属于支付了全部赔偿金额的侵权人，这种追偿权的存在与否不应当依赖于原告对于被告人选的任意选择。否则，如果原告一时兴起或反复无常，或者原告有意将侵权责任仅加诸于某一名被告身上，都会阻止这名被告获得他本来有权要求的追偿。此外，由于原告有完全的自由裁量权来起诉任何一名被告，这成为被告贿赂原告的动力。因此，这种追偿理论的适用有可能导致原告和共同侵权人之中的部分被告私下串通，以达到将全部侵权责任强加于他人的目的。
最后，Miller法官回顾了美国侵权法历史上追偿问题的演变历程，最终得出如下结论：如果侵权行为是出于两个或两个以上的行为人的同时过失，而这些不当行为人不是故意侵权，就应当允许追偿；针对这些侵权行为人的共同的判决不是他们之间是否能够追偿的先决条件。
（三）返还金额的计算方法 1．均摊原则
在追偿规则的发展历史上，存在两种计算多个侵权责任人分摊的赔偿金额的方法。第一种计算方法，是较古老的均摊（pro rata）方法，这是一种相当粗糙的方式，即把赔偿金额按照责任人的人数来平摊，每一方均承担相等的责任。如果有三个共同侵权人，那么每个人承担1/3的赔偿额，而不考虑各自的过错程度。这样，如果A清偿了法院判决给共同侵权人A、B、C三人的全部赔偿责任3万美元，那么A可以从B、C二人那里各得到全部金额的1/3，即1万美元的返还。均摊原则的优点在于其便于实施：它仅仅要求陪审团确定哪些被告导致了损害结果的发生。
2．按过错比例分摊原则
随着比较过失原则的产生和发展，过错比例成为了追偿原则的基础。在采纳了比较过失原则的州，现代的做法是依据各侵权人的过错在全部过错中所占的比例来分摊相应部分的赔偿额。这种分摊原则首先要求法院作出判决，确定每一名被告在对原告造成的共同损害中所负过错的比例，每名被告相应承担的责任比例与其过错比例是一致的。例如，如果法院判定，三个共同侵权人A、B、C各自的过错比例分别为50％、30％和20％。A清偿了全部赔偿金额100美元，那么他可以从B、C二人那里分别得到30美元和20美元的追偿。
在共同侵权案件中，原告也可能存在过失。按照以比较过失原则为基础的过错比例分摊方法，如果原告的过错比例不至于大到禁止其获得损害赔偿的程度，原告所能获得的赔偿金额应当根据其过错比例而相应减少。例如，如果原告被判定负有10％的过错，其遭致的损失共计100美元，原告只能获得90美元的赔偿。
在1955年修订的《统一侵权人间追偿法》中，美国法律协会认为追偿应当在均摊基础上进行，不需要考虑共同侵权人之间的相对过错程度。[46]#p#分页标题#e#这一条款实际上反映了当时占统治地位的追偿方法。但是，1939年制订的原《统一侵权人间追偿法》却包含了一项条款，允许法院在相对过错的基础上进行责任的分配。[47]事实上，在原《统一侵权人间追偿法》颁布之时，英国和加拿大的两个省均出现了制订法，强制规定了追偿之时基于相对过错的责任分配。[48]因此，这种带有“现代倾向”的、基于相对过错基础上的过错比例分摊原则，实际上只是对于昔日概念的一个回归。《侵权行为法（第二次）重述》赞成采纳过错比例分摊原则，认为这种追偿原则比均摊原则“更加公平和公正”。[49]
《侵权行为法（第三次）重述》同样赞同将比较过失原则应用于共同侵权人之间追偿数额的计算上：“一个有权获得追偿的人可以获得返还的数额，不能多于他赔偿给原告的金额中，超过其侵权责任的比较份额的数量。”[50]根据《侵权行为法（第三次）重述》举出的一个例证，原告起诉两名共同侵权人，陪审团认为原告的损害共计10万美元，其中原告应负10％的责任，被告A和被告B分别承担30％和60％的责任。假定该司法管辖区在这种情况下适用连带责任。原告从被告A处获得了应得的9万美元的赔偿，那么，按照《侵权行为法（第三次）重述》的观点，被告A有权向被告B要求6万美元的追偿――这即是说，被告A获得追偿以后，必须达到与每一方侵权人各自承担了自己的责任份额相同的结果。[51]
（四）限制追偿的情形
追偿原则并不是在任何时候和任何情况下都可适用。在以下情况，寻求追偿的被告就不能从其他共同侵权人那里获得赔偿金额的分摊：首先，当他的行为是故意侵权的时候。其次，当其他被告并不对原告负侵权责任的时候。如果被追偿的被告能够举出足够的抗辩理由，免除自己对原告的侵权责任，寻求追偿的被告就不能对其主张分摊损害赔偿，即使他们二者作出过“一致的行为”。寻求追偿的被告在证明被追偿人对原告负有责任这一点上必须承担举证责任。[52]《侵权行为法（第三次）重述》的评论对于被追偿人必须对原告负有侵权责任这一点有类似的表述：“寻求追偿的人必须证明，被追偿的一方对原告所承担的责任，在金额上和份额上应当与追偿金额相等或更多。”[53]再次，清偿了法院判决的赔偿金额的被告不能向享有法定的豁免权的共同侵权人进行追偿，因为这些人是原告不能起诉的对象。例如，其他共同侵权人是寻求追偿的被告的雇主，享受“工人赔偿法”（worker’s compensation）保护的时候；其他共同侵权人与原告之间有家庭关系，受“家庭豁免权”（family immunities）（包括配偶豁免权，家长豁免权等）保护的时候，等等。我们可以参考下面一个适用“家庭豁免权”的典型案例：
在1950年的Yellow Cab Co. of D.C. Inc. v. Dreslin案[54]中，Dreslin先生开车时，Dreslin夫人坐在旁边，途中与一辆出租车相撞，Dreslin夫人受伤。Dreslin夫人起诉出租车公司，出租车公司反诉Dreslin先生驾驶时存在共同过失。陪审团裁定事故是由两辆车驾驶中的“同时过失”造成的，最终法院判决出租车公司赔偿Dreslin夫人的全部损失。出租车公司上诉要求Dreslin先生分摊一半赔偿金额。上诉法院维持了一审判决。根据“家庭豁免权”的普通法规则，丈夫和妻子对于相互之间的侵权行为均不负责任，其理论基础是保护家庭和平和幸福的公共政策。追偿权利产生于共同的责任。而在此案中，由于“家庭豁免权”禁止丈夫对妻子负侵权责任，针对Dreslin先生的诉权也就不存在了，他与出租车公司之间便不存在对Dreslin夫人的共同侵权责任。那么，出租车公司就不能从一个没有侵权责任的被告获得分摊，而要自己负责全部的赔偿。这个案例也是被追偿人必须对原告负有侵权责任这一追偿原则的应用。
但是，普通法中某些特定群体被豁免承担侵权责任的原则从20世纪40年代开始，就遭到了抨击，出现了废除豁免权的趋势。配偶豁免权禁止在配偶之间的侵权控诉，家长豁免权则禁止子女对父母的侵权诉讼。这两种原则在传统上被认为是必要的理由是，它们可以维护家庭的和睦，并阻止伪造的恶意欺诈保险公司的诉讼。然而，保护家庭和睦的理论是有缺陷的，因为在很多情况下，家庭中并不存在所谓要保护的和睦与幸福，如恶意侵权行为（例如残暴殴打配偶或子女）、婚姻关系已因离婚而终止、子女与父母解除关系或其中一方死亡等情形。配偶豁免权原则在历史上是受“丈夫和妻子是同一人格”这种法律虚拟的概念支持的，随着19世纪已婚妇女财产法案的通过，这种虚拟的丈夫和妻子的同一人格开始消失，配偶豁免权原则已经逐渐萎缩了。现在，绝大多数州已经摒弃了配偶豁免原则，另一些州则对这一豁免权进行了大量限制，允许在许多例外情况下起诉配偶，比如故意侵权案件，或一方配偶已经死亡等案件中。家长豁免权曾一度被认为能够保证家长监督并管教他们的孩子而被视为正当。但是，如果将体罚也包括在家长豁免的范围内，这一原则就会使孩子丧失了对家长独断专横行为（parental discretion）的诉讼权利。目前，为数众多的州已经废除了家长豁免权。即使在没有完全排斥家长豁免权的州中，发展趋势是，允许对家长的故意侵权提起诉讼。有些州还允许通常的侵权诉讼，比如可起诉家长因过失驾车导致孩子受伤（因为驾驶汽车不属于家长权或家长的自由裁量权），但是禁止对“过失监护”提起诉讼，所以任由孩子在车流中玩耍的家长不能被诉侵权。[55]
关于与原告达成和解的共同侵权人的追偿问题，是追偿法律领域争议性最大的一个方面，对此侵权法上有一些特殊规定，主要涉及以下两个问题：
第一，与原告达成和解的共同侵权人是否可以向其他被告追偿？对于这个问题，没有成文法的相关规定，但绝大多数法院允许庭下和解的非故意共同侵权人向其他的共同侵权人进行追偿。不过，这名已达成和解的侵权人不但要证明其他共同侵权人对原告负有责任，还要证明和解协议规定的赔偿金额是合理的。[56]和解金额合理与否交由追偿之诉中事实的裁量者来决定。
第二，其他被告是否可以向同原告达成和解的共同侵权人要求追偿？在这个问题上，传统规则是，可以向已同原告达成和解的共同侵权人追偿。这条规则不利于和解的达成，因为这使得被告极少有动力寻求和解，即使和解也不能彻底解决被告的责任问题。目前美国法院在这个问题上的趋势是：禁止没有和解的侵权人向已经达成和解的共同侵权人追偿，但是，在确定未和解的侵权人的赔偿责任时法院会考虑到和解的事实而扣除一定的赔偿数额。法院认为原告通过同被告缔结和解协议的行为，放弃了判决最终判给未和解的被告承担的一部分赔偿金。这种规则不会削弱庭外和解的吸引力。[57] 对于具体扣除数额的计算，视均摊原则或过错比例分摊原则而有所不同。例如，假设被告A和被告B是造成原告受伤的非故意共同侵权人。原告和A达成和解协议，约定赔偿数额为1000美元。同时法院判决支持原告的主张，B应偿付原告的损失15000美元。在采用均摊原则的州，原告被认为已经放弃了一半诉讼请求，因为他已经与两个共同侵权人中的一个达成了和解协议，此时原告只能从B处得到7500美元的赔偿金。而在采用过错比例分摊原则的州，必须首先对被告A、B的过错程度进行评估。如果A应负20％的责任，B应负80％的责任，那么B必须向原告偿付15000美元判决数额的80％即12000美元。《侵权行为法（第三次）重述》采纳了按过错比例分摊原则的扣除方法。#p#分页标题#e#[58]上述两种情况，仍然会挫伤原告同表面上不太重要的被告进行和解的积极性，因为原告承担了一种风险，即他与该被告的和解等于放弃了一部分未知的、也许是相当数额的诉讼请求。
二、 补偿（indemnity）
上文所说的追偿只是平均地或者按比例地将部分损失份额从一个共同侵权人那里转移到另一个侵权人那里。而法院还有可能出于普遍的公平原则，或多名被告之间可归责程度的极大差别，将全部赔偿责任从一个被告身上完全转移到另一个被告身上。通常，补偿是一种财产返还，目的是为了防止不当得利的发生。当一个被告支付了完全或部分的赔偿后，他可以从补偿人那里得到100％的补偿。因此补偿与追偿有本质区别：补偿是100％的责任的转移（shifting），而追偿只是责任的分摊（sharing）；补偿是普通法的产物，追偿规则是由各州立法机关在成文法中确立的。但是，这二者的终极目标是一致的，即在应负法律责任的共同侵权人之间公平地进行最终侵权责任的分配。
《侵权行为法（第二次）重述》§886B（1）对补偿原则的表述是，当一个共同侵权人支付了全部赔偿金额后，如果不要求另一个侵权人对前者进行全部补偿，会导致其“不公正地受惠”（unjustly enriched），此时应当适用补偿。
至今，美国侵权法上还不存在适用补偿的一般规则，但总的来说可以归纳为如下三类补偿类型：
（一）明示契约型补偿（express contractual indemnity）
明示契约型补偿源于补偿人（indemnitor）和被补偿人（indemnitee）之间订立的合同的明确约定，补偿人明示地承诺在特定情况下负返还赔偿金的责任。在签订合同时约定“补偿条款”，合同一方作出许诺，保证为自己的过失行为负责，若对方被牵连到诉讼中，被法院判决为第三人的损害承担侵权责任，他会全数补偿对方的损失。这种补偿类型几乎可以存在于任何合同中，仅受到司法机关和制订法的极少限制。适用此类补偿的典型例子是保险单。另一个包含此类补偿的常见情形是建筑合同，分包人一般会在合同中保证为任何因分包人的工作失误而产生的诉讼对总承包人进行补偿。例如，建筑总公司与下面的水电公司、安装公司、施工单位等具体的施工部门签订订有补偿条款的合同，如果竣工后由于一幢楼中的电气管道安装问题，出现瓦斯爆炸，建筑总公司一般会作为被告向受害人支付损害赔偿。但按照总公司与水电公司之间的合同，水电公司应当“补偿”总公司所支付的全部赔偿费用。[59]通常情况下，法院会认定这种“补偿条款”的法律效力。
明示契约型补偿涉及合同解释的问题，主要属于合同法的管辖范围。在解释合同时，法院一般会适用较宽泛、灵活的合同解释规则，合理遵循合同当事人的意图。但是，如果被补偿人的谈判能力极大超过了补偿人的谈判能力，补偿协议可能会因为公共政策的考虑被认定为显失公平而无效。[60]此外，法院还可能判决履行公共职责或半公共职责的个人或实体，包括公共承运人、汽车修理工、停车场所有人、行李保管人等，不能订立补偿协议来逃避自己的过失所致的责任。[61]
（二）默示契约型补偿（implied contractual indemnity）
默示契约型补偿产生的情形是，补偿人和被补偿人之间的合同关系中隐含着补偿的义务，虽然双方之间并没有明确约定补偿条款，也没有正式的书面合同。尽管这种理论在责任的分配上是基于公平和公正原理，双方之间合同关系的存在仍是必需的。适用这种补偿类型的典型情况是，补偿人在合同中允诺提供某种服务，但随后违反了合同约定。合同中默示地确定了服务提供者以适当方式提供服务、并承担不当履行所导致的损害赔偿的责任。在一个1992年的怀俄明州案例中，[62]被告公司下属的一名工程师与一个建筑师订立了口头分包合同，建造了一个供暖系统，后来由于供暖系统未能达到某些指标要求，使建筑师对用户承担了额外的赔偿责任。建筑师起诉被告公司要求其补偿损失。怀俄明州最高法院判决，基于双方之间的口头分包合同，被告公司应当承担默示的合同责任，为其工程师的工作失误向原告提供补偿。但原告必须证明被告公司在设计供暖系统时存在过失。
（三）衡平默示型补偿（equitable implied indemnity）
这种补偿类型适用于不存在合同或合同关系，但有衡平法上的原因允许补偿的情形。衡平默示型补偿主要适用于以下两种典型情况：
第一，转承责任情形。雇主通常要对其雇员在工作范围内的侵权行为承担转承责任（替代责任），之后，雇主有权要求雇员补偿其支付的全部赔偿金额。[63]此时，雇主作为仅仅具有“被动过失”（passive negligence）的、无过错的一方，应当允许其要求具有“积极过失”（active negligence）的个人雇员对其遭受的损失进行补偿。雇主的这一项补偿权利几乎在所有的美国法院中均被普遍采纳。
第二，产品责任情形。如果缺陷产品的零售商过失地、或不是出于自己的过错而未能发现产品的瑕疵，结果缺陷产品导致了人身伤害，零售商承担了严格责任，他可以向提供给他产品的批发商寻求补偿；而批发商也可以向上追索，最终，如果瑕疵在产品离开生产商时就存在，制造缺陷产品的生产商就要对下游的缺陷产品所致侵权责任加以补偿。同样，生产商也应当向因过失而未能发现产品瑕疵，从而承担侵权责任的最终用户进行补偿，例如一位因为汽车内部缺陷而撞伤行人的司机。[64]当然，被告如果明知瑕疵的存在，却仍然继续使用，就不能获得补偿。
在严格责任下，补偿不是基于过错，其更重要的考虑是将损失的风险分配给有最大的能力控制损害、并且分摊损失的一方。产品分销链的顶端是制造商，由于制造商能够最有效地预防产品缺陷、有财力承担损失、并且通过销售产品将损害的成本公平地分摊给社会，由制造商来进行补偿是最为合理的。
三、侵权法改革对连带责任的影响
（一）从促成过失到比较过失
普通法上的促成过失理论（contributory negligence）在很长一段时间内，成为英美侵权法中原告请求赔偿的完全障碍。这一严苛的规则认为，如果在原告遭受的伤害事件中，原告自身也有过失，无论其过失比起侵权人来说是多么轻微，他都不能获得任何赔偿。如果原告自身没有任何过失，他就可以向共同侵权人中的任一被告主张全部损害赔偿。这一被告的抗辩事由最早出现在1809年的Butterfield v. Forrester一案中，该案的被告在路上挖了一个坑，使一部分路面无法通行。原告在黄昏的时候，骑马路过，跌入坑中。法院判决原告不能获得赔偿，理由是原告自己也有过失，因为如果原告的速度慢一些，对路面情况注意一些的话，他就不会跌进坑里。[65]促成过失理论在传统上的理论依据是，法院不愿意对自己也有过错的人（unclean hands）给予赔偿，否则就会鼓励人们对自己的安全不负责任；此外，这一理论与连带责任原则共同深植于这样一个理念，即普通法上诉因的单一性，一个损害事件的诉因是单独的，不能在逻辑上进行分割，陪审团也不允许在被告之间或被告与原告之间进行损害的分配。如果原告自身有少量的过错，他便不能获得任何赔偿；如果被告有少量的过错，他就必须为全部损害负责，而不能主张任何责任的减轻。因此，促成过失理论和连带责任理论在历史上是共同发展、演进起来的。
在19世纪中后期，促成过失理论和英美的工业扩张和侵略政策是一致的，因为它使得铁路公司能够以最小的侵权责任风险将铁路铺设到整个大陆，尽管事实上相关公司经常性地造成损害。然而，从这一理论创立之始，就不断地有批评认为这一“要么全部考虑，要么完全不考虑”原告赔偿的方法（all-or-nothing approach）导致了对受害人过于苛刻的结果，并由此产生了损失分配的不公平。一个仅仅犯有轻微过错的原告却被要求承受100％的损失。促成过失理论固有的不公正因素使得美国的绝大多数州在侵权法改革的浪潮中，转向了更加公平合理的折衷方法——“比较过失”原则。
比较过失原则（comparative negligence）是指在法院判定被告的赔偿责任之前，先比较被告与原告的过失大小，然后按比例来分配他们之间的责任，最后确定原告应该获得的赔偿数额。一般而言，比较过失原则可以分为两类：第一类是“纯比较过失”（pure comparative negligence）原则，即无论原告的过失有多大，他都应该按他的过失大小比例得到相应的赔偿，如果他有80％的过失，就应该获得20％的赔偿；第二类是“部分比较过失”（partial comparative negligence），或“修正比较过失”（modified comparative negligence）原则，即当原告的过失小于或者等于，即不超过全部过错的50％时（具体要求视不同的法域而定），原告被允许获得相应的部分赔偿。
（二）侵权法改革中对连带责任原则的修正
近20年来，连带责任规则的缺陷日益明显，对连带责任原则进行修改甚至废除的呼声也日益高涨，成为侵权法改革潮流中的热点问题。截至1995年，45个采纳了比较过错原则的州中的34个已经通过立法途径修改了有关连带责任的法律。[67]某些采纳了比较过错原则的州已经取消了连带责任原则，以使共同侵权人仅仅为自己在侵权行为所导致损害中，与自己的过错相对应比例的损失承担责任，而不是与其他共同侵权人共同地、连带地为全部损失承担责任。
1、连带责任原则的正反两方面观点
对于传统连带责任规则公平与否，长久以来存在两种互相抗衡的观点。连带责任原则的支持者认为，侵权法的基石是保证受害者充分、完全地获得赔偿，而连带责任原则是实现这一目标的有力工具。连带责任原则能够减轻原告遇到无偿付能力、破产或享有豁免权的被告时无法获得赔偿的风险。并且，共同侵权的被告们较之受害的原告而言，处在更有利的位置来承担并分摊无偿付能力的被告的赔偿责任，如果废除连带责任规则，则是以牺牲无辜的原告充分获得赔偿的权利为代价，来庇护负有侵权责任的被告。
在American Motorcycle Ass'n 诉 Superior Court of Los Angeles County案中，[68]法院就判决，采纳比较过错原则并不意味着要废除连带责任原则，这两种原则可以同时适用，在逻辑上并不矛盾。绝大多数采纳了比较过错原则的司法辖区均保留了连带责任原则。法院拒绝放弃连带责任原则，依据是如果那样做会严重削弱受害者获得全部赔偿的能力；如果某个共同侵权人经济上无法承担自己那一份额的赔偿责任，在取消连带责任的情形下，无辜的受害人就得自行承担这一份额的损失。即使原告对自己的损害应负部分责任，他的应受谴责程度和被告也是完全不同的。原告的过失仅在于未尽自我保护的注意，而被告的过失是未能尽到对他人安全的注意义务，二者性质有别。
连带责任原则的批评者们则认为，这一原则遵循“深口袋规则”（deep pockets rule），使那些过错程度非常之轻、却相对富裕或已经投保的被告被迫承担全部赔偿责任，而原本具有更大过错的某些无偿付能力的被告却得以逃脱本应承担的责任。这一极不公平的责任承担方式尤其体现在市政府责任中。例如，在威斯康星州，一名未办理保险的司机在一个十字路口撞死了Zimmer的6岁儿子。尽管事发之前交警已经示意司机停车，但Zimmer仍把司机、交警和雇佣交警的密尔沃基市政府诉到法院。法院判决，交警未把小孩拉出车道，故密尔沃基市政府应承担1%的责任；又因为本案中司机既无偿付能力又未办保险，该市政府是唯一有赔偿能力的被告，故密尔沃基市政府应承担100%的赔偿责任。[69]
由于连带责任原则与按照过错比例承担责任的比较过错理念有不一致之处，曾经起到废除促成过失原则作用的公平性论据也成为了批评者们废除连带责任原则的理由。一位评论家曾经如此说过：“正如不允许一个只有5％过错的原告获得任何赔偿是不公平的一样，对于一个只有5％过错的被告，让其对原告的全部损失承担赔偿责任也是不公平的，尤其是在这名原告自身的责任大于被告的责任的情况下。”[70]在1982年的一个案件中，法官甚至发出了这样的质问：“在被告为一个人的情况下，原告毫无疑问地承担了被告无偿付能力的风险；如果被告变成了两人，其中一人无偿付能力，这种风险基于什么理由就转移了呢？”[71]
此外，连带责任规则鼓励了诉讼方式的滥用，因为对于过错程度很小然而却财力雄厚的被告，只要原告能够证明其负有1％的责任，就有望向其主张全部损害赔偿。随着诉讼结果的不确定性的增加，保险费用也随之上涨。诉讼成本的持续增加、诉讼结果的不可预见性，都对美国商业的发展起到了负面影响。工商企业出于面临高成本的诉讼的担忧，减缓了产品开发和创新的步伐，种种负面因素已经阻碍了商业革新，抑制了经济生产力的发展。
无论是在历史上还是在当代，对于侵权法之目的的种种描述都包含了支持和反对连带责任理念的两种声音。例如，Dean Prosser列举过侵权法的四大传统目标：第一，以和平的方式调整各方当事人的权利；第二，对不当行为的威慑；第三，鼓励承担社会责任的行为；第四，通过损害赔偿的方式将受害方恢复到受损害前的地位。[72]第四个目标的充分赔偿理念是对旨在对受害者进行充分补偿的连带责任原则的支持。然而，第一个目标所述的调整各方权利的理念，却意味着侵权方所承担的责任应当与其过错程度成比例。Keeton教授曾经如此总结过：现代侵权体系的基本目标是“在事故成本的分配上体现公平和正义”。[73]然而，究竟是通过保证原告获得最大可能赔偿的连带责任原则，还是通过确保被告永远不会为他人的过失而买单的其他方式，才能更大程度地接近“公平和正义”呢？
事实上，是否保留连带责任是一个社会政策问题。核心问题在于，当一个应负侵权责任的侵权行为人无法支付损害赔偿时，将这一损失分配给何人。如果取消连带责任原则，受害的原告承担了损失，无法获得充分补偿，但社会作为一个整体减轻了支付的负担。如果连带责任原则继续存续，损失被分配给其他共同侵权责任人，而这些人最终会将这些损失的成本通过消费者和纳税人分摊向社会。从美国社会普遍信奉的民主理念而言，以较大的社会成本为代价来尽最大努力保护个人权利的连带责任原则是值得坚持的。
2. 美国各州对于连带责任原则的修改和建议
即使是在1973年，连带责任原则还几乎在美国绝大多数州中普遍适用。自那时候起，尤其是自20世纪80年代中期以来，美国的大多数州均对本州的连带责任原则进行了修正。至少7个州已经完全废除了连带责任，其中新墨西哥州和堪萨斯州通过法院判决废除，俄亥俄、科罗拉多、犹他、怀俄明和北达科他州通过成文法形式废除该政策。北达科他州废除连带责任的成文法可以作为一个典型：
另外26个州已经实质性地以某种方式修改了本州关于连带责任的普通法规则，[75]这些修改最多地集中在1986至1987的立法年份中。成文法上的修改变动十分广泛。例如，内华达州原则上取消了连带责任，但允许一系列适用连带责任的例外，包括严格责任、故意侵权、有毒物质侵权、一致行动的共同侵权或产品责任。[76]俄亥俄州1996年颁布的《侵权改革法》取消了被告对于非经济损失承担的连带责任，仅将连带责任适用于经济损失，适用连带责任的前提条件还包括：被告对于原告损失的过错比例必须大于50％；被告不是故意侵权。[77]爱荷华州仅仅在被告的过错比例大于或等于50％之时方适用连带责任原则。[78]伊利诺斯州在被告的过错比例大于或等于25％时允许适用连带责任原则，但是在医疗渎职侵权纠纷和有毒物质侵权案件中保留了完全的连带责任原则的适用。[79]密苏里州仅在原告存在过失的侵权案件中适用连带责任原则。[80]
根据《侵权行为法（第三次）重述》的统计，迄今为止美国一共有16个州仍然坚持适用纯连带责任原则；14个州完全摒弃连带责任原则，只适用个别责任（several liability）；7个州允许将损失从无偿付能力的被告向有偿付能力的被告的重新分配；9个州对于非经济损失适用个别责任，对经济损失适用连带责任。[81]
随着侵权法改革所带来的对于传统连带责任规则的大规模修改，如何在受损害的原告和共同侵权的被告之间寻求一个利益平衡，以及应当如何适应连带责任规则修改对未来的商业社会造成的影响，侵权法学界提出了一些对策和建议。其中的一项提议是呼吁建立一个以公共基金为基础的“侵权信托基金”（tort trust fund），或者通过一项全国或各州性质的保险计划，以补偿被告无偿付能力时原告所遭受的损失。#p#分页标题#e#[82]支持者认为这样一种构想操作起来的费用相对低廉，并且同样能达到保护原告的目的。然而，任何一种基于无过错责任的保险计划都要求建立一个受害方直接向保险人主张支付的体系——无论是受害方自己的保险人，或者是潜在的被告的保险人。对于侵权信托基金的构想而言，损害赔偿金的确定仍然是个问题，尤其是非经济损失的损害赔偿金。一种潜在的危险在于，在避免对侵权人的诉讼中节省下来的费用很可能会花费在与保险人的纷争中。另外，保险费的支付能力问题也随之产生。如果每个人都必须为可能受到的侵害进行自我保险，贫困人群将处于不利地位，因为他们无力支付高昂的保险费用。
回顾连带责任的侵权法律领域复杂的发展变化历程，总的来说，修正的连带责任原则是在两种相互抗衡的利益斗争之间的一个较为公平的妥协。正如废除连带责任会使得一些受害的原告无法获得全部赔偿一样，如果回归到传统的纯连带责任范畴，对于仅具有少量过错、却得承担全部赔偿责任的被告来说，也同样是显失公平的沉重负担。尽管仍然存在争议，认为修正后的连带责任规则还是有保护上的不足，美国的立法机关和法院仍然普遍对于修正的连带责任原则持认可观点，相信这一原则必将有助于一个更加公平、各方面利益趋于平衡的侵权法律体系的巩固。
结语
从考察英美法系关于共同侵权的法律规则来看，传统的连带责任原则长期以来主宰着美国法上的共同侵权责任。然而，现今这方面的法规变动较大。虽然连带责任的规则仍然调整着多种诉讼，但是随着比较原则的出现以及由此产生的司法焦点转移到按照过错比例限制法律责任的政策，导致了对于连带责任理论的重新审视。侵权法改革在某些州已经导致全部或者部分地取消了连带责任规则。下面，笔者根据前文的详细阐述，对美国法上的共同侵权责任作出几点归纳和总结：
第一，传统普通法下适用连带责任规则的两个先决条件是：首先，任何一个共同侵权人的行为必须是原告所遭受损害的近因；其次，数个侵权人造成的损害必须是不可分割的。反过来说，每一个共同侵权人都应该为其造成的不可分割的损害承担连带责任，只要该共同侵权人的过失是这一损害的近因。这两个先决条件即使是在今天，也是适用连带责任时所不可或缺的。
第二，不可分割的侵权损害，不仅指某些特定类别的损害，如死亡、单个人身伤害、建筑物的焚毁、飞机的坠毁、游艇的沉没，以及其他在性质上不存在合理基础来划分出每个侵权行为人应当承担责任的比例的损害，还包括损害的分配在逻辑上虽然可行，但因为衡平法的原因而被禁止的损害。此外，如果两个被告在侵权行为中采取了一致的行为，例如未作出直接侵权行为的一方诱导并鼓励了侵权行为的发生，那么即使单个人导致的损害是可分的，两名被告仍要承担连带责任。不过，只有在数个各自独立的侵权行为被诉称共同导致了一个不可分割的损害的“同时侵权”的案件中，损害的可分配性才是一个需要讨论的问题。
第三，早期英美侵权法严格意义上的“共同侵权”行为适用连带责任的条件是，多名共同侵权人之间有着一致的行动和共同的计划。可以看出，早期英美法在共同侵权的问题上注重共同侵权人之间的意思联络，或者说是共同的故意。后来，连带责任规则在美国扩展到“同时侵权”的情形，即两个或两个以上侵权人在同一时间作出的独立的侵权行为相结合产生出一个单一的、不可分割的损害结果，此时不需要考虑多名侵权人是否具有“一致的行动”；连带责任也扩展适用于无意思联络的共同侵权行为，法院关注的焦点是各个独立的侵权行为是否共同导致了同一个不可分割的损害结果。之后，美国法院经常把“共同侵权人”和“同时侵权人”这两个用语互换使用，认为同时侵权行为也能导致共同侵权责任。可以理解为，在当代美国的法律体系中，广义上的共同侵权行为是狭义的共同侵权与同时侵权二者的结合，这也是从普通法上仅承认有意思联络的共同侵权行为到允许无意思联络的共同侵权行为适用连带责任的一个跨越。
第四，在存在多个可能的侵权责任人的案件中，由于某些不能归责于受害者的原因，受到侵害的原告有时可能无法找出作出该特定侵权行为的真正责任人是谁。为了保护无辜受害的原告，美国法院在审判实践中发展出几种原则，将因果关系的举证责任转移到被告身上。主要的三种原则包括选择责任原则、企业责任原则和市场份额责任原则。在选择责任原则和企业责任原则下，如果被告无法证明自己的行为不是造成原告损害的原因，则应当与其他被告共同承担连带侵权责任。然而在市场份额责任原则中，如果被告不能澄清自身，则应当按照他们各自占据的市场份额比例承担起相应比例的赔偿责任，而不是对整个判决结果承担连带责任。这一由司法判例确立的原则在理论上具有突破性的意义。
第五，如果多名侵权人都对原告的伤害负有过错，而原告仅起诉了其中的一部分侵权行为人主张损害赔偿，对原告承担了全部侵权责任的被告有权向其他共同侵权人追偿。针对这些侵权行为人的共同的判决不是他们之间是否能够追偿的先决条件。
第六，追偿原则在以下情况下不适用：被告故意侵权时、其他被告对原告不负侵权责任时、被追偿对象享有法定的豁免权时。此外，关于与原告达成和解的共同侵权人的追偿问题，主要涉及以下两个方面：一方面，绝大多数法院允许庭下和解的非故意共同侵权人向其他的共同侵权人进行追偿。另一方面，目前法院一般禁止没有和解的侵权人向已经达成和解的共同侵权人追偿，但是，在确定未和解的侵权人的赔偿责任时法院会扣除和解的数额。对于具体扣除数额的计算，视均摊原则或过错比例分摊原则而有所不同。
第七，传统普通法上的促成过失理论和连带责任理论在历史上是共同发展、演进起来的，它们植根于相同的普通法理念。由于促成过失理论对于受害人过于苛刻，美国绝大多数州在侵权法改革中弃用这一理论，转而采纳比较过失原则。与此同时，与促成过失原则一脉相承的纯连带责任理论的地位也随之动摇。由于美国连带责任规则的责任制度和诉讼制度设计有不合理之处，使得以国内的大产品制造商、保险公司和医疗行业为代表的财力雄厚的被告经常承担沉重的民事侵权责任，甚至使部分工业遭到了毁灭性打击，例如美国的单引擎飞机制造业。[83]大量滥诉耗费高昂，降低了社会经济效益。因此，近年来采纳了比较过错原则的绝大多数州均对本州的连带责任规则进行了修正甚至废除。
(责任编辑：沈霄)
【作者简介】
曾青，对外经济贸易大学2004级国际法学硕士研究生，现从事律师工作。该文系在硕士学位论文基础上修改而成，其写作曾得到
【参考文献】 [2]83 Eng. Rep. 711 (1691).
[3]近因又称直接原因（direct cause），指被告的过失行为与原告的损害结果之间存在的可由之产生过失责任的法律关系。有一句拉丁格言描述了这种法律关系的本质：In jure non remota causa, sed proxima, spectator. (In law, not the remote cause but the nearest one is looked to.) 意思是法律并不在意很遥远的因果联系，而只追究由被告行为所直接导致的最近的损害结果。转引自李响：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社2004年版，第322页。
[5]American Motorcycle Assn. v. Superior Court, 20 Cal.3d 578, 146 Cal.Rptr. 182, Cal.,1978. [6]Landers v. East Tex. Salt Water Disposal Co., Supreme Court of Texas, 151 Tex. 251, 248 S.W.2d 731.
[16]Bierczynski v. Rogers,239 A. 2d 218(Del. 1968).
[19] Summers v. Tice, 33 Cal.2d 80, 199 P.2d 1 , ( CAL. 1948). [20]Wilder v. Shannon, 21 Ala. App. 163, 106 So. 69 (1925); Weinberg Co. v. Bixby, 185 Cal. 87, 196 P. 25, 34 (1921); Dickson v. Yates, 194 Iowa 910, 188 N.W. 948, 950-52 (1922), 转引自Ann E. Ward，Enterprise Liability Recovery Theories: Will They Work In Texas?June, 1983, 37 Sw. L.J. 489.
[24]Hall v. E.I. Du Pont de Nemours & Co., 345 F.Supp. 353 (E.D.N.Y. 1972).
[25]Ann E. Ward，Enterprise Liability Recovery Theories: Will They Work In Texas?June, 1983, 37 Sw. L.J. 489.
[26] Sindell v. Abbott Laboratories, 26 Cal.3d 588, 163 Cal.Rptr. 132, Cal., 1980. [27] 24 Cal.2d p. 462, 150 P.2d p. 441.
[29]A release is defined as "[g]iving up or abandoning of claim or right to person against whom claim exists or
against whom right is to be exercised." Black’s Law Dictionary 1159 (5th ed. 1979).
[32] P&K, p. 335 of 1998 Pocket Part, p.54, fn.41.5.
[33] Cox v. Pearl Inv. Co., 168 Colo. 67, 450 P.2d 60. [36]101 Eng. Rep. 1337 (K.B. 1799).
[37]Ruder, supra note 32, at 648 n.226; see also Knell v. Feltman, 174 F.2d 662, 666 (D.C. Cir. 1949) ("In 1799, the word 'tort' was used only to describe wrongs of a wilful or intentional character.").
[39]Palmer v. Wick & Pulteneytown S.S. Co., [1894] L.R.-P.C. 318, 324.
[40]3 Fowler v. Harper Et Al, The Law of Torts § 10.2 n.8 (2d ed. 1986).
[41]See, e.g., Crigler v. Salac, 438 So. 2d 1375 (Ala. 1983), Kennedy Engine Co. v. Dog River Marina & Boatworks, Inc., 432 So. 2d 1214 (Ala. 1983), Shearman Concrete Pipe Mach., Inc. v. Gadsden Concrete & Metal Pipe Co., Inc., 335 So. 2d 125 (Ala. 1976); Home Ins. Co. v. Stuart-McCorkle, Inc., 291 Ala. 601, 285 So. 2d 468, 91 A.L.R.3d 833 (1973).
[43]“雇主负责”原则属于转承责任之一种(vicarious liability)，规定雇主应当为雇员的侵权行为承担无过错责任。这条规则意在督促处于控制地位的人采取措施防止损害发生。“雇主负责”原则的适用取决于两个因素：（1）侵权行为人必须是雇员，而不是一名独立的合同承包人；（2）雇员的侵权行为必须发生在职务范围内。
[44]第三方诉讼是指“区别于本诉的诉讼，目的在于使对或可能对本诉中原告向被告提出的请求承担全部或部分责任的第三人加入到诉讼中来”。参见《元照英美法词典》，薛波主编，法律出版社2003年版，第1342页。
两个用语互换使用。严格说来，共同侵权（jointly committed tort）是两个或两个以上侵权人的一致行动的
结果，而同时侵权（concurrently committed tort）是两个或两个以上侵权人在同一时间和地点独立的行为，
产生一个单一的、不可分的损害结果。共同侵权和同时侵权都可能导致侵权行为人之间的连带责任。转引自Knell v. Feltman, 174 F.2d 662, 85 U.S.App.D.C. 22, Fn1.
[46]Unif. Contribution Among Tortfeasors Act § 2, 12 U.L.A. 87 (1955).
[47]Unif. Contribution Among Tortfeasors Act § 2(4), 12 U.L.A. 57 (1939).
[48]See Contribution Among Tortfeasors Act, supporting memorandum at 19 & nn.7-8, 32-33 (American Law Institute, Tentative Draft No. 1, 1938); Charles O. Gregory, Contribution Among Tortfeasors: A Uniform Practice, 1938 WIS. L. REV. 365, 373.
[49]Restatement (Second) of Torts § 886A cmt. h (1979).
[50] See Rest. 3d(Apport.) §22(b): “A person entitiled to recover contribution may recover no more than the amount paid to the plantiff in excess of the person’s comparative share of responsibility.”
[54]Yellow Cab Co. of D.C. Inc. v. Dreslin, 181 F 2d 626 (D.C.Cir. 1950).
[62]Kemper Architects, P.C. v. McFall, Konkel & Kimball Consulting Engineers, Inc., 843 P.2d 1178 (Wyo. 1992).
[67]Clare Elizabeth Krumlauf: Ohio’s New Modified Joint and Several Liability Laws: A Fair Compromise for Competing Parties and Public Policy Interests, 53 Clev. St. L. Rev. 333.
[68] American Motorcycle Assn. v. Superior Court, 20 Cal.3d 578, 146 Cal.Rptr. 182, Cal.,1978. [70] See John Scott Hickman, Efficiency, Fairness, and Common Sense: The Case for One Action as to Percentage of Fault in Comparative Negligence Jurisdictions That Have Abolished or Modified Joint and Several Liability, 48 VAND. L. REV. 739, 746 (1995).
[72]William L. Prosser & John W. Wade, Cases and Materials on Torts#p#分页标题#e# 1(8th ed. 1988).
[75]这些州包括: Alaska, Arizona, California, Connecticut, Florida, Georgia, Hawaii, Idaho, Illinois, Indiana, Iowa, Louisiana, Minnesota, Michigan, Missouri, Montana, New Hampshire, New York, Nevada, Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, South Dakota, Texas, Washington and West Virginia.
[77] See Am. Sub. H.B. 350, 21st Leg., Reg. Sess. (Ohio 1996).
[78] IOWA CODE ANN. § 668.4 (West 1991).
[79] ILL.COMP.STAT.ANN., ch. 735, §§ 5/2-1117, 5/2-1118 (Smith-Hurd 1993).
[82]Senator Larry Pressler & Kevin V. Schieffer, Joint and Several Liability: A Case for Reform, 64 DENV.U.L. REV. 651, 669-70 (1988), at 683.
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