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芮立新：工伤补偿制度研究 |
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时间：2013-05-14
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【内容提要】本文分为4个部分。第一部分追溯了工伤补偿制度的起源，分析了雇主过失责任型工伤补偿制度的特点及其存在的问题。第二部分论述了雇主无过失责任型工伤补偿制度。该部分介绍了雇主无过失责任型工伤补偿制度产生的社会历史背景及其特征，讨论了在不同的时期和不同国家雇主无过失责任工伤补偿制度的三种实现形式：一是个别雇主无过失责任工伤补偿制度，二是雇主集体无过失责任工伤补偿制度，三是雇主责任商业保险工伤补偿制度。第三部分论述了社会保险型工伤补偿制度。该部分归纳总结了各国工伤保险制度的主要做法，并从责任主体、请求权成立的条件、补偿原则与待遇支付办法等方面，对工伤保险的特点进行了深入探讨。第四部分对我国的工伤补偿制度进行了评析。
引言
2003年4月27日，中华人民共和国国务院令第375号公布了《工伤保险条例》，以行政法规的形式对我国的工伤保险制度作出了规定。在这个条例的制定过程中，有许多关于我国应实行何种类型的工伤补偿制度的争论。目前，条例虽已实施，但仍有学者建议，应在工伤保险制度之外，再建立雇主无过失责任型的工伤补偿制度。本文拟对国际上工伤补偿制度的模式进行较为详细的分析，以期对建立我国的工伤补偿制度有所裨益。
一、雇主过失责任型工伤补偿制度
（一）工伤补偿制度产生前的情形
在劳动中受到伤害大概伴随着劳动的产生即出现了。但是，在漫长的人类劳动历史的长河中，对因劳动受到伤害而进行补偿，则是近代工业化开始之后才出现的事情。在前工业化时代，人们以家庭作坊的形式组织生产，即使存在雇佣劳动，对于因工作而发生的伤亡，一般是通过当事人之间的私下协调解决的。随着工业化时代的到来，出现了大工业形式的生产活动，在大大加速了物质财富生产的同时，也引发了工业事故的大量增加。因此，19世纪被称为机器和事故的时代，工伤事故成为当时的主要社会问题。在工业化的早期，工人因工作而受到伤害，只能通过民事诉讼来寻求赔偿，而且，这种诉讼是相当困难的。当时实际的情况是，工人因工作而受得伤害几乎得不到补偿。
1．风险承担理论
英国著名经济学家亚当·斯密提出了“风险承担理论”，认为给工人规定的工资标准中，已包含了对工作岗位危险性的补偿，而工人既然自愿与雇主签订了合同，那就意味着他们自愿接受了这种风险，接受了补偿这种风险的收入。因而，工人理应负担其在工作过程中因发生工伤事故而蒙受的一切损失。[1]这一观点风行于早期资本主义时代，成为雇主推卸工伤责任的理论依据。
2．“令状”制度
在那个时代，包括工伤在内的所有损害，只能通过民事诉讼寻求赔偿，而英国普通法中僵化的“令状”（writ）制度也是工伤索赔的一个障碍。根据这种“令状”制度，加害事实必须与法定的侵权行为类型（例如Conversion, Nuisance, Defamation, Deceit等）相当，被害人才能请求损害赔偿。受害者提起的诉讼，必须符合某一“令状”的要求，才能被普通法院所受理，否则，纵使有损害，亦无救济途径。作为新兴工业革命副产品的工伤事故，很难从原有的“令状”中找到满足起诉要求的“令状”。
（二）雇主过失责任型工伤补偿制度的产生与发展
1．概念界定
雇主责任型的工伤补偿制度也称为雇主责任保险。国际劳工组织专家对雇主责任保险的定义是：“指受伤害的工人或者其遗属直接向雇主要求赔偿，雇主直接向他们支付工伤补偿待遇。”[2]根据这一定义，雇主责任型的工伤补偿制度应该包括雇主过失责任型工伤补偿制度和雇主无过失责任型工伤补偿制度。
雇主过失责任型工伤补偿制度，属于广义的雇主责任型工伤补偿制度的一种（狭义的雇主责任型工伤补偿制度仅指雇主无过失责任型工伤补偿制度，下文详述）。雇主过失责任型工伤补偿制度，是最早出现的工伤补偿模式，实际上就是因工作而遭受伤害的雇员依据过失侵权行为法向雇主提出民事侵权赔偿的制度。王泽鉴先生指出：“综观200年来之劳动灾害救济制度之发展，约可分为二个阶段。第一个阶段是从18世纪工业革命到19世纪80年代。在此时期，盛行个人主义，关于劳动灾害，完全让由以过失责任主义为基础之侵权行为法处理之。”[3]
2．早期雇主过失责任型工伤补偿制度
（1）过失责任的构成
在当时过失责任主义占绝对地位的条件下，工伤事故的受害人，要获得赔偿，必须证明雇主存在过失。而事实上，在大工业生产中，雇主很少直接从事操作行为，因此，要证明雇主有过失行为相当困难。
在普通法国家，工伤损害由普通法院处理。在工伤补偿之诉中，受伤害的雇员必须证明雇主对自己的侵权责任成立，其中关键的是证明雇主违反了对雇员的注意义务(duty of care)，即存在过失。[5]从本质上来说，雇主在普通法意义上对雇员的义务基本上就是提供合理的安全生产条件和警告雇员安全地操作。具体地说，雇主的义务包括：①提供安全的生产场所、工具、机器、设备、仪器等的义务；②雇用足够数量的工人，以保证不会因人员紧张而产生不合理的危险的义务；③制定、宣传和组织实施安全生产规范的义务；④进行适当的监管的义务；⑤指导工人和给工人分派适当工作的义务；⑥其它相关的义务。[6]发生工伤事故后，雇员必须证明雇主违反了这些义务中的一项或几项。在当时安全生产的法定标准不健全的情况下，这样的证明显然是很困难的。
（2）三大抗辩
即使受伤害的雇员能证明雇主存在过失，雇主还可以提出各种免责抗辩。在英国，根据1837年英国普通法院在审理“普瑞斯特雷诉福勒”（Priestlt v. Fowler）案及其它有关案例所创设的“工友过失”（fellow servant or common employment）、“共同过失” (contributory negligence)和“自甘冒险” (voluntary assumption of risk)等规则，被称为臭名昭著的抗辩三组合。即使在证明雇主存在过失的情况下，雇主仍可以提出这些抗辩来推卸责任。
根据工友过失规则，雇主一般不用对由其雇用的从事具体操作事务的雇员的过失所导致的事故而对其他雇员造成的损害承担责任。如果该有过失的雇员部分地负有代雇主提供安全生产条件的义务，那么，雇主应对该雇员在执行该任务时的过失承担责任。如果该有过失的雇员不负有代雇主提供安全生产条件的义务，或者只是在从事具体的操作性事务，那么，雇主就不用对该雇员的过失给同伴造成的损害承担责任。因此，雇主可能对修理机器者的过失承担责任，而不会对操作机器者的过失承担责任。[7]
共同过失规则，则不考虑侵害人是否对受害人负有注意义务，而只考虑受害人是否尽到了保障自我安全的注意义务。如果受害人自己有过失，就无权获得赔偿，即使雇主存在过失。由于共同过失规则的引用，只要雇员在工作中存在瞬间的很小的自我保护的失误，就将导致该受害雇员得不到赔偿或仅得到很少的赔偿。[8]
根据自甘冒险规则，雇员在一个危险的工作条件下工作受到了伤害，他们将被认为是自愿承担雇佣所潜存的风险，因为雇员在与雇主达成雇用协议时就已经知道其工作是有风险的，甚至包括其雇主的过失所造成的风险，而不考虑雇员可能是出于某种生活和经济的压力才与其雇主签订雇用协议的。[9]
这些抗辩理由以及其它抗辩理由都是以过失责任为基础的。其结果是，工人在绝大多数情况下得不到赔偿。[10]
3．雇主过失责任型工伤补偿制度的改善
过失责任原则将行为人的非过失事故的成本分配给随机出现的事故受害人来承担，其本质#p#分页标题#e#“在于保护资产者在生产领域中无限制榨取剩余价值的权利”[11]。因此，在当时通过侵权行为法来保护受害雇员的权益几乎是不可能的。实际的结果是，工人受到职业伤害的一切后果几乎都由自己承担，“工人阶级因为劳动事故或职业病几乎濒于绝境”[12]。迫于工人运动的压力，各国对过失侵权赔偿形式的工伤赔偿制度逐步进行了一些改进，主要体现在几方面：
第一，增加或者扩大了转承责任。在大陆法国家，德国于1872年制定了《国家责任法》。该法第2条规定，经营矿山、采石场及工场者，对其雇佣的监督者和领班的过失，致使雇员遭受损害者，一定金额范围内，应负损害赔偿责任，而不管雇主本身有无过失。从现代侵权行为法理论来看，这实为一种转承责任，并没有超出侵权行为法的范围，但毕竟比1871年德国《责任保险法》的规定有所改进。
第二，规定了安全生产的强制性标准，雇主违反了这些标准即构成过失，雇员可以按侵权行为法向雇主提出赔偿。例如，英国1880年制定了雇主责任法，并多次修改工厂法，加重雇主维护机器安全的义务。在美国，十九世纪后半叶，许多州立法规定了雇主在安全生产方面的责任，一些州还制定了特定工种（如建筑、矿山等）的安全生产标准。如果雇主违反了这些标准，雇员可以依据侵权法请求雇主赔偿。
第三，逐步废除了有关抗辩事由。英国在1945年废除了共同过失规则，1948年废除了工友过失规则。
第四，强制雇主购买工伤赔偿责任保险。英国在1969年制定了雇主责任（强制保险）法，规定每个雇主都必须向经政府指定的保险人购买责任保险。如果由于雇主的过失或者违反安全生产标准而导致雇员受到伤害或患职业病，雇员可以向雇主请求赔偿，该赔偿由保险公司承担。英国的这一制度一直沿用至今，成为与工伤保险制度并行的一项制度。
经过以上改进的雇主过失责任型工伤补偿制度，在当代一些国家和地区的工伤补偿体系中仍然存在，只是一般不再作为唯一的工伤补偿模式了，而更多地作为雇主无过失责任工伤补偿制度或者社会保险工伤补偿制度的补充。
二、雇主无过失责任工伤补偿制度
(一)定义
狭义的雇主责任型工伤补偿制度仅指雇主无过失责任型工伤补偿制度，也有人称之为无过失工伤补偿制度。王泽鉴先生认为：“无过失补偿（No-Fault Compensation）,指对一定范围之人因某意外事故而生的损害予以补偿，而不以具备侵权行为的成立要件为必要，为避免与无过失侵权权责任相混淆，又称之为‘非侵权行为补偿’（Non-Tort Compensation）, ……劳工职业灾害补偿系最典型的无过失补偿制度。”[13]“关于劳灾补偿体系一般采取二种基本模式，一为责任型（Liability Model）,一为保险型(Insurance Model)。前者系规定雇主应对劳工负无过失损害赔偿责任，并以第三人责任保险配合之；后者系采取社会保险，由独立机关主其事，保险费由雇主负担之。”[14]还有人将雇主无过失责任型工伤补偿制度称为雇主责任保险制。例如，孙树菡先生指出：“实施雇主责任保险后，采取了‘补偿不究过失’的原则，雇主需要及时对受伤害者及其家属给予补偿。”[15]
（二）雇主无过失责任工伤补偿制度产生的社会政治背景
十九世纪后半叶，随着工业化的迅速发展，工业事故频繁发生，成为社会不稳定的一个重要因素。１９世纪中叶之后，日益发达的社会主义思想为这一新制度的产生提供了思想基础。蓬勃兴起的工会运动则增强了新制度产生的政治基础。经过较长时期的工业化发展，社会财富逐渐丰富，为新制度的产生提供了较为充分的物质基础。如果继续沿用过失责任型工伤赔偿制度，将严重威胁到资产阶级政权的稳定。这就迫使当权者寻求新的工伤补偿制度。社会保障观念的首倡人俾斯麦的观点，很能反映当时工伤保险制度产生的背景。“社会民主党人在议会选举中的胜利使俾斯麦感到不安。为了阻止社会民主党人力量的滋长，俾斯麦认为应该果断地采取一些前所未有的社会政策。”[16]俾斯麦说：“为了没有社会主义，要发展一点社会主义”，“现代国家的逐步进化要求国家不但应该完成其维护现存权利的使命，同时也应该通过适当制度的建立，积极主动地改善其全体成员的福利。”[17]其后不久，德国出台了工伤保障方面的法律。
（三）职业风险理论
19世纪末，法国、德国、英国等几乎同时确认了“职业风险”理论。该理论认为：凡是利用机器或雇员从事经济活动的雇主或者机构，都有可能造成雇员受到职业方面的伤害；意外事故无论是由于雇主的过失还是由于受害人的过失，甚至根本不存在什么过失，雇主都应该对受伤害的雇员进行补偿；雇主支付职业伤害补偿费用是一种日常开支，就象修理机器和维修设备的费用一样，也象付给雇员的工资一样，它是雇主所应该负担的一部分管理费用。从本质上看上去，这个支出是为了雇主自己的。[18]到二十世纪初，几乎所有的工业化国家都将这种职业风险理论运用到了本国的劳动法律中。1925年，国际劳工组织在一份报告中说道：“还没有哪一种学说有这么大的力量，在如此短暂的时间里被这么多国家所接受。”[19]
（四）雇主无过失责任型工伤补偿制度的实现形式
雇主无过失责任型工伤补偿制度，在不同的时期和不同国家有三种实现形式：
一是个别雇主无过失责任型工伤补偿制度。按照个别雇主无过失责任型工伤保险制度，工伤者或者其遗属应直接向其雇主要求领取补偿金，雇主应该支付这笔补偿金。政府部门只有在当事人不能达成一致时才进行干预。这种制度有可能由于赔偿额巨大而导致雇主破产，结果是赔偿难以落实，甚至造成更大的社会动荡。
二是雇主集体无过失责任型工伤补偿制度。为了克服个别雇主无过失责任型工伤补偿制度的不足，到19世纪末，在一些国家实行雇主向雇主协会缴纳工伤补偿费用，由雇主协会向工伤雇员或其遗属支付工伤补偿待遇的方法。这种制度实际上是雇主无过失责任与雇主互助相结合的一种形式。
三是雇主责任商业保险型的工伤补偿制度。在有的国家，雇主无过失责任型工伤补偿制度产生的初期，保险公司就开始介入，开发了雇主责任保险产品。雇主向商业保险公司购买保险产品，将工伤补偿的责任转移给商业保险公司。后来，有些国家的法律还规定，所有雇主或者某些行业的雇主必须向商业保险公司购买雇主工伤补偿责任险。例如，1908年美国的联邦议会制定了工人补偿法。这是美国第一部工人补偿制度立法，但只适用于联邦雇员。1910年，纽约州制定了工人补偿法。到1921年，大部分州制定了工人补偿法。现在，美国50个州中，有43个州实行雇主无过失责任商业保险型的工伤补偿制度，仅有3个州采用社会保险型工伤补偿制度，4个州采用社会保险型工伤补偿制度与雇主无过失责任商业保险型工伤补偿制度并存的办法。在实行雇主无过失责任型工伤补偿制度的43个州中，尽管各州的工人补偿法存在差异，但是，基本模式是一致的：雇主一般都必须向经政府授权有经办资格的商业保险公司购买雇主责任保险。经雇主申请和政府批准，雇主也可以自己独立承担工伤补偿责任，而不用向商业保险公司购买雇主责任保险。如果一个被工人补偿制度覆盖的雇员因为工作而遭受伤害，不管是谁的过错，或者谁都没有过错，受伤害的雇员或者死亡雇员的遗属可以根据一个固定的待遇标准享受工伤补偿。补偿的损害包括永久和暂时丧失劳动能力，也包括完全或部分丧失劳动能力。向工伤死亡的雇员遗属支付死亡待遇。补偿的工伤事故包括因工受伤致残和职业病。
（五）雇主无过失责任型工伤补偿制度的待遇结构
实行雇主无过失责任型工伤补偿制度的国家，工伤补偿项目和水平一般都由法律规定，而不是象雇主过失责任型工伤补偿制度那样由法院裁定。各国的雇主无过失责任型工伤补偿项目和水平虽有一定差距，但一般包括现金补偿和医院治疗两部分。现金补偿又可细分为暂时性丧失劳动能力津贴、永久性完全丧失劳动能力津贴、永久性部分丧失劳动能力津贴和死亡补偿四类。
（1）医院治疗。这部分待遇一般包括医疗照顾、住院治疗和康复服务等费用。这些费用都由雇主负担，或者由雇主通过购买商业保险转嫁给保险公司负担。一般医疗费用的开支是有总额限制的。如澳大利亚新南威士州规定，医疗费用最高限额为50000澳元；住院费用最高限额为59000澳元；救护车费用为上限为10000澳元，超出限额的费用由法庭裁决。#p#分页标题#e#[20]在实行公费医疗的国家，这部分费用可以由国家总的公费医疗保险体系支付，即免除了雇主的这一部分义务。[21]如亚美尼亚规定，工伤人员的医疗保健与一般医疗相同，另加医疗器械和药品的全部费用，都由政府负担。[22]但是，超过公费医疗标准的医疗费用不能由公费医疗保险体系支出。
（2）暂时性丧失劳动能力。各国对这部分的补偿水平各不相同。在澳大利亚，各州情况不同，一般来说，至少为收入的95%，最少支付26周，可延长支付期并减额支付。受工伤人员供养的人也可以得到补贴，一般配偶为每周62.99—79.34澳元,每个子女为29.49-70.8澳元。但这部分补偿有最高额限制，在昆士兰州为71310澳元，在南澳州为100729澳元，南威士州无最高限额。[23]在新加坡，头14天（住院者为60天）支付收入的100%，此后每月支付收入的三分之二。[24]
（3）永久性完全丧失劳动能力。在新加坡，一次性支付6至12年的收入（因受保人年龄而异）。最高限额为105000新元，最低限额为35000新元。另外，还支付一次性补偿额外负担的25%的日常照顾补助。[25]
（5）死亡。在最低和最高限度内，可以一次性支付4年的收入，但要扣去对永久性丧失劳动能力已付的任何补偿。[28]我国香港地区规定，视死者年龄而异，一次性支付36-84个月的收入，最高为424000港元，最低为143000港元。[29]新加坡规定，视死者年龄不同，一次性支付4-9年的收入，最低限额为26000新元，最高为78000新元。[30]
（六）雇主无过失责任型工伤补偿制度的不足
与雇主过失责任型工伤补偿制度下相比，雇主无过失责任型工伤补偿制度有了很大的进步。但在实施过程中仍存在不足之处，主要表现在以下几个方面：
首先，补偿不充分甚至无保障。当遇到支付大宗补偿费用时，雇主可能很难担负他们的法律职责。资金不足的小企业，遇到一场有很多伤亡的大事故时，雇主根本无法负担巨额补偿费用，结果很可能是企业倒闭，雇员回家。因此，为了既保证支付工伤补偿待遇，又维持雇主继续生存的能力，只能降低补偿标准，使得支付的补偿待遇低于受害人维持基本生活的需要。如果雇主资金力量十分薄弱，只能以倒闭了结，在此情况下，受害人的补偿就根本没有保障。
其次，一次性支付补偿金，不能长期保障受害人的生活。雇主无过失责任型工伤补偿制度，继承了民事法律中侵权赔偿的一次性待遇支付办法。而对于那些永久性完全丧失劳动能力的人和工伤死亡人员的遗属来说，他们需要的是长期的甚至是终身的待遇。尤其在补偿不充分的情况下，他们所获得的补偿根本不够维持一生的生活，往往在一两年内就花光了这笔补偿金。这样，等待他们和他们的家属的命运将是一贫如洗的困境。
第三，商业保险公司介入有很大的局限性。由于商业保险公司以营利为目的，因此，他们会千方百计地拒绝接受那些职业危险性很大的企业雇主参加保险。在有些国家和某些时期内，向商业保险公司投保是雇主的自愿选择，因此，有些雇主也会由于商业保险公司补偿的复杂性而不愿去投保。另外，商业保险公司支付工伤补偿金时，往往会压低保险待遇，甚至尽可能逃避补偿责任，造成保险公司与工伤者或者工伤死亡者遗属的矛盾加剧。
三、工伤保险制度
（一）社会保险型工伤补偿制度产生
十九世纪末，在当时的社会主义思潮影响下，为了解决日益严重的工伤问题，在雇主无过失责任型工伤补偿制度产生的同时，社会保险型工伤补偿制度也产生了。最早的工伤保险制度产生于德国。铁血宰相俾斯麦认为，要彻底保护雇员因工致伤后的利益，必须实施广泛的社会保险制度。因此，德国政府于1884年7月制定了劳工伤害保险法。这也是世界上第一个社会保险制度的法律，被称为社会保险制度的先驱。1911年德国政府又将劳工伤害保险法与疾病保险法、残废老年保险法合并，制定了统一的国家保险条例。100多年来，德国劳工伤害保险制度虽然有所修改，但基本制度一直未变。在德国实施工伤保险制度的同一年，波兰也实施了类似的工伤保险制度，1887年捷克斯洛伐克和奥地利开始建立工伤保险制度。到1900年止，世界上已有11个国家建立了工伤保险制度。其后，各国建立工伤保险制度的发展势头不减。在英国，非过失责任型工伤补偿制度经历了两个相关的阶段。第一步，1897年英国政府颁行了工人补偿法（The Worker’s Compensation Act），采取雇主无过失责任型工伤补偿制度。但该法仅适用于若干具有危险性的企业，例如铁路、工厂、矿山、采石场、机械工程或超过30公尺的建筑等。1906年，英国政府修改工人补偿法，将其适用范围扩大到大多数基于劳动合同或学徒契约而工作的工人。其后，虽经过多次修改，但直到1948年，仍维持基本体制没有变化。第二步，1942年贝弗理奇（Beveridge）提出，工人补偿制度对劳工虽有帮助，但仍有许多不足，例如，必须提起诉讼、没有强制性保险相配合、待遇一次性支付、管理费用过高、未能保障遭受伤害的工人的劳动能力恢复等。因此，贝弗理奇提出，应改为社会保险制度。英国政府采纳了这个建议，于1946年制定了社会保险（劳动灾害）法（National Insurance (Industrial Injuries) Act, 1946）。从些以后，英国政府对该法作过多次修改完善，一直沿用至今。笔者根据美国社会保障署编著《全球社会保障-1995》一书的统计，至1995年，在该书所列的165个国家和地区中，有132个国家和地区建立了工伤保险制度，占总数的80%。[31]
（二）工伤保险在社会保险体系中的地位
由于各国的情况和社会保险体系建设目标、步骤、发展历史等不同，工伤保险制度在各国的整个社会保险体系中处于不同的地位。国际劳动组织将实行工伤保险制度的国家分为以下三种类型。[32]
第一类，工伤保险独立于社会保险体系的其它保险项目，在管理和基金方面有自主权。如比利时、意大利、德国、日本、加拿大及泰国等。这些国家在管理体制上亦有所不同。例如，加拿大各省制定劳工补偿法，省级劳工部门实行监督管理，另有劳工补偿局经办；意大利由工伤保险总局实施工伤保险法律法规；德国由依公法自治的工伤保险同业公会实施工伤保险法律；日本则是由劳动省的劳动基准局实施工伤保险补偿法，厚生省的社会保障厅实施养老和医疗保险法律法规。
第二类，工伤保险虽独立于社会保障制度的其它项目，但受同一机构的行政管理。如奥地利、法国和菲律宾等。我国目前的工伤保险一般由统一的社会保险经办机构组织实施。
第三类，工伤及其它意外事故保险包括在整个社会保险制度之中。如阿尔及利亚、巴拿马、哥伦比亚及英国等。
（三）工伤保险制度的法律关系
1．责任主体
工伤保险的责任主体是国家或法定的社会组织。大多数实行工伤保险制度的国家，法律都规定国家设立专门的工伤保险机构，承担支付工伤保险待遇的责任，如英国有专门的工伤保险待遇支付机构。有的国家成立依法自治的公法组织承担支付工伤保险待遇的责任，如德国成立了专门负责工伤保险的机构——同业公会。
2．两层法律关系
工伤保险制度中，存在两层基本的法律关系：
第一层：用人单位与工伤保险机构之间。这是缴费义务人与代表国家征收社会保险费的工伤保险征收主体之间的关系。用人单位的缴费义务是法定的，与缴税义务一样，不管用人单位是否发生过工伤或者是否肯定会发生工伤，都得依法向工伤保险机构缴纳工伤保险费。这两者之间不是转移责任或风险的合同关系，而是行政管理人与行政管理相对人之间的管理与被管理关系。#p#分页标题#e#
第二层：工伤职工与工伤保险机构之间。这是工伤保险享受权人与代表国家支付工伤保险待遇的支付责任主体之间的关系。工伤保险机构向工伤职工支付工伤保险待遇是法定的义务，不管其从用人单位是否征收到了工伤保险费，也不管所征收的工伤保险费是否足以支付工伤保险待遇，只要工伤职工符合法定的享受工伤保险待遇的条件，工伤保险机构就得依法支付相关待遇。
也有人认为，雇主无过失侵权责任原则在工伤保险制度中的体现是雇主单方缴费而职工个人不缴费。[33]这种观点也是站不住的。因为，雇主缴费是对国家建立工伤保险制度所尽的义务，而不是对自己侵权行为所承担的赔偿责任。有的用人单位根本就没有发生工伤事故却仍要缴纳工伤保险费。这种义务在养老保险和医疗保险等社会保险制度中表现更为清楚。在养老保险和医疗保险等社会保险制度中，职工因年老失去劳动能力而从养老保险基金领取养老保险金，职工因疾病就医从医疗保险基金获得医疗费用补偿。在这里，雇主根本不存在行为，更不存在过失的风险，但必须依法向养老保险基金和医疗保险基金缴纳的社会保险费。
（四）工伤保险请求权成立的条件（补偿责任的构成）
依据各国工伤保险法律规定，工伤保险待遇请求权成立的要件一般包括：损害事实和因果关系两项。
1．损害事实
请求工伤保险待遇必须有损害事实。但工伤保险中的损害事实在范围上与民事侵权的损害事实存在较大的区别。民事赔偿从恢复权利、填补损失的思想出发，损害事实包括人身损害和精神损害、财产损失。工伤保险从保障受害人及其供养者的基本生活的思想出发，损害事实一般只包括人身伤害，如负伤、患职业病、致残程度或者死亡，而不包括精神方面的损害，更不包括财产方面的损失。
2．因果关系
工伤保险与民事赔偿在请求权成立方面的最大区别体现在因果关系方面。工伤保险是一种与就业关联的社会保险制度，工伤保险中的因果关系是指损害事实与受雇佣之间的因果关系。在不同国家有不同的表述和着重点。
（1）损害事实与劳动合同的关系
日本的《工人事故补偿保险法》[34]规定，工伤保险中所称的事故是与就业相关的，受伤害的工人必须证明自己是在处理依据劳动合同法的约定有权处理的事务而受伤。在日本的工伤保险实践中，下列事故都称为工伤事故：A．在工作过程中或在工作间歇时，或者在准备或处理工作过程中，发生的事故；B．在工作场所休息时发生的事故；C．从事被（雇主或者其代理人）派遣的工作而发生的事故；D．上下班交通途中发生的事故；E．参与由公司组织的体育或者其它休闲活动的事故。[35]比利时工伤保险的法律规定，一个事故只有与雇用合同存在某种联系才能被视为工伤事故，不要求与工作有直接的关系，而只要求与雇用合同有关。[36]比利时对雇用合同的定义是：“为了获取报酬，在一个雇主的管理、指挥和监督下，从事一项……工作而签订的合同”。[37]因此，受伤害的人必须在雇主的管理之下，但这种管理并不要求直接的监督或者指挥，而只要求存在法律上的监督的可能性就足够了，即使根本不可能存在监督也一样。比如，一个雇员被雇主派出去执行一项任务，雇主根本不可能知道该雇员是怎么具体执行任务的，但在法律上该雇员受雇主的监督，因此，执行该任务中的事故应视为工伤事故。[38]
（2）损害事实与职务或者职业之间的关系
以色列法律对工伤事故的定义是：“雇员与其雇主一起工作或者代表其雇主工作，在工作过程中并且由于工作而发生的事故。自雇人员在从事其职业事务过程中或者由于从事职业事务而发生的事故。”[39]关于工作时间，以色列规定，一天的工作时间一般开始于从雇员到达工作地点而结束于雇员离开工地点。对那些工作地点不在营业地的雇员（如：采集员、派遣在营业地外的监察员、代表雇主提供服务的人员，等等），他们的工作时间开始于他们到达因业务需要应当到达的第一个地点之时。如果该雇员正在从事一项他在工作时间内所理当从事的活动，而且该事故于他在工作时间内所理当所在之处发生，这个事故将被认定为工伤事故。由于以色列强调伤害与职业或职务的关系，在工作时间之外雇员仍有可能承受工作的风险，因此，即使有些事故发生在工作时间之外，也将被认定为工伤[40]：
——医生受到他的自认为未被给以合理医治的病人故意伤害的；
——工作管理人员在家里被一个受委屈的雇员伤害；
——司机将一辆属于其雇主并由他使用的车停在自己的房屋旁边，当他试图防止车被破坏时而受伤。
在以色列，通过判例法规定了“由于工作”这样一个标准。[41]这一标准的广泛使用，导致在工作场所内因工作问题发生的争端也被认定为工伤。在参加与“工作有关的”休闲活动时受伤也被认定为工伤。据此规定，如果一个雇员在工作的间歇在营业场所为了放松关节而打球，他在打球时受伤将被认定为工伤。同样，如果一个雇员在工作场所的俱乐部里活动时受伤，而参加活动的人穿着印有公司名称的衣服，这样的损伤也将被认定为工伤。相反，如果体育活动于工作结束之后在体育馆里进行，即使雇主为该体育活动支付费用，也不得认定为工伤。相同的规定还适用于社会活动。如果雇员在参加社会活动时受到损伤，只有当该雇员有义务参加该活动时，所受的伤害才能被认定为工伤。
（3）“若非”检验方法
在有些国家，与工作或者雇用相关，还意味着只要工作是导致伤害的一个原因，而不要求是导致伤害的唯一原因。这也是与侵权损害赔偿中因果关系的一个区别。在侵权损害赔偿中，如果损害不仅仅是由加害人的行为造成的，而是还有其它原因，则要权衡若干原因的关系程度，减轻或免除行为人的侵权责任。而在工伤保险中，只要损害与工作有关，即使在工作这个原因之外还有其它原因，也得认定为工伤事故。例如，以色列通过案例创造了“若非”检验方法。就是说，“若非因为工作，这个事故就不会发生，那么这个事故就是工伤事故。” [42]一位德国专家曾对笔者说过发生在德国的这样一个案例：一位船长运输货物到了外国，当船停泊在港口卸货的时候，有天晚上他离船到一家酒店喝酒。酒后回船时，他掉进海里淹死了。对他的死亡，工伤保险机构认为不是工伤。其家属诉至法院，一审法院维持了工伤保险机构的认定。其家属又上诉至二审法院，二审法院认为，“若非”因为工作，该船长不会离开家乡，就不会去那家酒店喝酒，也就不会产生落水死亡的事故了。因此，他的死亡应该属于工伤。比利时法律规定，只有工伤保险机构能证明伤害完全是由工作以外的原因造成的，才不能确认为工伤。甚至是在工作场所打架造成伤害也被认为属于工伤，因为雇用合同强制雇员们生活在一个工作场所中，这可能会导致工人之间打架。[43]
（4）请求权的取消事由
关于工伤保险请求权取消的事由，也与侵权损害赔偿的免责事由不同。前面已经提到，在侵权损害赔偿中，受害人的过错、自然灾害、第三者的过错等都是免责事由。而在工伤保险中，一般国家只规定自杀、自残、受害人自己的犯罪行为等引起的伤害不得认定为工伤，因为这种伤害与工作不存在因果关系。比利时法律规定，受伤害人不需要证明伤害就是由执行雇用合同引起的，因为，法律假定在履行雇用合同中发生的事故都与雇用合同有关，如果工伤保险基金不认为是这样，必须证明是由别的原因导致的。[44]
（五）补偿原则与待遇支付办法
1．补偿原则
“填补损害系侵权行为法的基本机能”[45]，侵权行为法的“基本思想在于填补损害，使受害人能够回复到损害发生前之原状”[46]。从这个机能出发，侵权损害赔偿除损害赔偿的范围包括人身伤害和物之损害外，还有一个基本原则，就是损益相抵原则。其最简单的形式就是损害赔偿与损害额相当。而工伤保险不适用损益相抵原则。王泽鉴先生指出，劳工执行职务遭受意外事故而取得的劳保给付，不适用损益相抵原则，系判例、学者之一致见解。[47]
2．补偿依据
工伤保险以保障受害人基本生活为出发点，待遇支付虽然也考虑因受到伤害而中断的工资水平，但更多考虑的是维持受害人及其所供养者的基本生活水平。与工伤保险保障受害人及其所供养人的基本生活的目的相一致，工伤保险补偿一般主要考虑受伤害人以及依靠其供养者维持基本生活的需要，而不是以所受的损害多少为主要考量。例如，因工伤完全丧失劳动能力者，一般来说，对两个相同工资水平的人，一名是#p#分页标题#e#25岁的年轻职工，另一名是59岁的老职工，如果以60岁退休作为限制，25岁年轻职工损失的是35年的工资收入，而59的老职工损失的是1年的工资收入。但各国一般不考虑这种损失量的多少，而都按受伤丧失劳动能力前的工资水平给予补偿。按我国的工伤保险条例的规定，这两者所得补偿只在长期享受的伤残津贴的领取时间长短方面有所不同（正常情况下年轻的受伤者将存活的年限长于年老的受伤者）。如果从工资与年龄的正相关[48]的基本事实出发，一个25岁的因工伤完全丧失劳动能力的职工所领取的一次性伤残补助金也就明显低于一个人59岁因工伤完全丧失劳动能力者。显然，损失与所得补偿是不对称的。
（3）补偿支付办法
与填补损害的基本功能相适应，侵权损害赔偿一般是一次性支付的。而工伤保险待遇一般采取或者部分采取年金的方式。这是工伤保险待遇支付不同于侵权损害赔偿支付方式的主要特征。综观建立工伤保险制度的国家和地区，工伤保险待遇的主要部分（有的国家叫伤残津贴，有的国家叫伤残补贴）无不采用按月或按周支付的年金方式。[49]
（4）补偿水平
由于工伤保险待遇与侵权损害赔偿采用不同的支付方式，因此，要对两者的补偿水平进行比较，确实相当困难，有时甚至不具有可比性。受到伤害的职工享受工伤保险待遇的多少，取决于这样几个因素：受伤害前的工资水平、受伤害的严重程序、所供养的亲属人数的多少、其本人和其所供养的亲属领取有关年金的期限等。而侵权损害赔偿的数额完全取决于损害程度和损失的多少。但是，工伤保险待遇一般都规定补偿的最高限额，而不考虑损失的多少，却是各国普遍的做法。尤其是在普通法国家，雇员遭受同样程度的伤害，在雇主有过失时根据法院判决而得的一次性赔偿，一般远高于根据工伤保险制度所获得的一次性补偿。王军先生在比较美国工人赔偿法与侵权损害赔偿水平的高低时指出：“工人获得上述利益（工人赔偿法规定的利益——引者注）的代价是，他得到的赔偿通常比陪审团确定的赔偿额低。”[50]
四、中国工伤保险制度评析
（一）《工伤保险条例》所确定的工伤保险制度
根据最新公布的《工伤保险条例》的规定，我国工伤保险制度的主要内容是：
（1）适用范围
条例规定，中国境内的各类企业、有雇工的个体工商户都应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下简称职工）缴纳工伤保险费。各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受享受工伤保险待遇的权利。同时规定，违法用工主体的受雇人员受到事故伤或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。
（2）工伤保险资金来源和统筹
工伤保险基金主要来源是用人单位缴纳的工伤保险费，另外工伤保险基金的利息收入也应并入工伤保险基金。条例规定，工伤保险根据不同行业的工伤风险程度确定行业差别费率，即工伤风险程度高的行业工伤保险费费率要高于工伤风险程度低的行业。同时，将同一行业内的工伤保险费费率确定为若干档次，根据本行业内不同企业工伤保险费使用和工伤发生率，分别确定不同企业的工伤保险费的费率。
中国的工伤保险基金以地区为单位进行统筹。条例规定：“工伤保险基金在直辖市和设区的市实行全市统筹，其它地区的统筹层次由省、自治区人民政府确定。”在中国，直辖市有北京、上海、天津和重庆四个。在各省、自治区中基本上实行市管县的行政管理体制，据统计，除四个直辖市外，全国有设区的市222个，直辖市和设区的市占了中国行政区划的绝大多数。另外，还有地区行署72个主要分布在西部地区，有自治州30个，主要分布在云南、新疆等省和自治区，盟8个，全部在内蒙古自治区。需要强调的是，在直辖市和设区的市实行全市统筹，是要求在这些市，将市区和市所管辖的县统一起来进行统筹。
（3）工伤保险所覆盖的故事范围
条例规定与这一国际上通行做法一致，规定职工有以下情形之一的，属于工伤：第一，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； 第二，工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；第三，在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； 第四，患职业病的； 第五，因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。同时，条例还规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，也属于工伤。这一规定超出了许多国家的工伤事故范围，目的是为了更好地维护职工的利益。除此之外，条例还将以下与工作有关但不是直接相关的事故也纳入了工伤事故范围：第一，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在４８小时之内经抢救无效死亡的； 第二，在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； 第三，职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。
在明确工伤事故范围的同时，条例还对排除在工伤事故范围之外的事故作出了规定，即：因犯罪或者违反治安管理伤亡的；醉酒导致伤亡的；自残或者自杀的。 如果存在这三种情形之一，即使是在工作时间和工作场所内，甚至是在工作过程中，也不得认定为工伤。
（3）工伤认定
条例规定，职工在申请工伤保险待遇之前，要先申请认定工伤，只有被认定为工伤的职工，才能向社会保险经办机构申请工伤保险待遇。关于工伤认定事项，条例规定：第一，发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当提出工伤认定申请。如果用人单位未按前述规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织可以直接提出工伤认定申请。也就是说，工伤认定的第一申请人为职工所在单位，工伤认定的第二申请人为工伤职工或者其直系亲属、工会组织。第二，工伤认定机构为用人单位所在统筹地区劳动保障行政部门。第三，提出申请的时效。工伤职工所在用人单位必须在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，工伤职工或者其直系亲属、工会组织必须在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起１年内，向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。超过了这个时限，劳动保障行政部门将不再受理。第四，受理申请后，劳动保障行政部门应当自受理之日起６０日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。
（5）劳动能力鉴定
条例规定，劳动功能障碍分为十个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。对劳动能力鉴定，条例主要对几个方面作出了规定：第一，劳动能力鉴定在经治疗伤情相对稳定后，存在残疾、影响劳动能力的情况下进行。另外，自劳动能力鉴定结论作出之日起１年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定；第二，劳动能力鉴定的申请主体可以是工伤职工所在单位、工伤职工或者其直系亲属。劳动能力复查鉴定的申请主体还可以是工伤保险经办机构；第三，工伤鉴定的主体是劳动能鉴定委员会。劳动能力鉴定委员会由省、自治区、直辖市和设区的市劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。劳动能力鉴定委员会应当选择具备资格的医疗卫生专家组成专家库；第四，设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日；第五，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
（6）工伤保险待遇项目及标准
条例规定的工伤保险待遇可以分为工伤医疗待遇、工伤医疗期工资福利待遇、工伤伤残待遇和工伤死亡待遇四类，每类工伤保险待遇又包括若干项目。
①工伤医疗待遇。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
②工伤医疗期工资福利待遇。职工因工伤暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，享受工伤医疗期工资福利待遇，标准为受伤停工前的原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工医疗期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长期不得超过12个月。另外，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
③工伤伤残待遇。工伤职工经医疗终结或者医疗期满评定伤残等级后，停止享受工伤医疗期工伤福利待遇，改为由工伤保险基金支付工伤伤残待遇，包括：
A. 生活护理费。按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级，标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%-40%或者30%。
B. 一次性伤残补助金。按照伤残等级的不同分为十个档次，标准是十级伤残为6个月的本人伤残前的月工资，伤残等级每提高一级，增加两个月的本人伤残前的月工资，直致一级为24个月的本人伤残前月工资。
C. 伤残津贴。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的， 保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月领取伤残津贴；工伤职工被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。伤残津贴的标准根据伤残等级的不同与本人伤残前的月工资挂钩，从一级至六级伤残分别为本人伤残前月工资的#p#分页标题#e#90%至60%。
D. 一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。伤残等级被鉴定为五级、六级的工伤职工，经本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。工伤职工被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
④工伤死亡待遇。职工因工伤死亡，其直系亲属可以从工伤保险基金领取工伤死亡待遇，包括标准为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资丧葬补助金、一定标准的供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。
（三）三个需要进一步讨论的问题
1．中国工伤补偿制度的基本模式选择
我国《工伤保险条例》所确定的工伤补偿制度，是一种典型的社会保险型工伤补偿制度，即工伤保险制度。雇主无过失责任型工伤补偿制度只发挥补充作用，这种补充主要表现为三个方面：一是，对我国工伤补偿制度基本模式的选择，在条例制定过程中，就有不同的意见，甚至在《工伤保险条例》发布实施后，仍有学者提出应建立雇主责任型的工伤补偿制度。有的地方主张，我国目前不存在建立工伤保险制度的条件，建议建立以雇主责任为主，以工伤保险为辅的工伤补偿制度。即：职工因工受伤后，由用人单位按国家规定的标准向职工支付工伤补偿待遇，这是工伤补偿的主体。对于长期按月发放的工伤补偿待遇，在用人单位因破产、解散、撤消等情形消失后，由工伤保险基金支付，雇主责任型工伤补偿制度的补充。他们的理由是，目前我国安全生产事故高发，其中大多数是因为用人单位不重视安全生产而造成的。实行工伤保险制度后，安全生产事故的造成的工伤补偿费用由工伤保险基金支付，用人单位将更不重视安全生产。
这种担心是不无道理的。事实上，德国、英国等以工伤保险作为工伤补偿制度基本模式的国家，一般都建立了严格的安全生产责任制度和工伤保险与安全生产相关联的制度。例如，在德国，工伤保险机构“将工伤事故和职业病预防列为首要任务。工伤事故保险的经办要用一切手段预防工伤事故的发生。”[51]可以直接检查雇主的安全生产情况，对雇主生产中的不安全因素进行干预甚至处罚。对于因雇主过失造成的工伤事故，工伤保险机构在支付了工伤雇员的工伤保险待遇后，可以通过下年提高雇主缴纳工伤保险费的方式，从雇主处获得弥补。在英国，由于雇主过失造成的雇员工伤的，工伤雇员可以通过起诉雇主获得高额的工伤补偿，来替代从工伤保险基金获得的只能保证基本生活的工伤保险待遇。而我国的工伤保险制度，基本上是单一工伤保险制度，而且与安全生产制度没有联系起来，即使是因用人单位违反安全生产法律而导致的工伤事故，用人单位也不用承担工伤补偿责任。这样的制度是否适应我国现阶段很多用人单位不重视安全生产、违反安全生产法的现象相当普遍的现实，是否有利于扼制安全事故频发的势均力敌头，还有待实践的检验。
2．工伤保险制度覆盖范围内的用人单位未按规定缴纳工伤保险费，该单位的职工工伤后，能否享受由工伤保险基金支付的工伤保险待遇
《工伤保险条例》第60条例规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。有人认为，这样规定“是对未参保的用人单位的一种惩罚”[52]。这样解释不太妥当。该条例第2条规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。第五章各条对职工享受各项工伤保险待遇的条件作出了明确规定。第2条和第五章的规定并没有将职工所在用人单位缴纳工伤保险费作为其享受工伤保险待遇的条件。另外，向职工支付工伤保险待遇是工伤保险机构的法定职责，向用人单位征收工伤保险费也是工伤保险机构的法定职责。用人单位应参加而未参加工伤保险，未缴纳工伤保险费，既有用人单位违法的问题，也有工伤保险机构未尽职责的问题，唯独没有职工的问题。不能因为用人单位未按规定参加工伤保险缴纳工伤保险费，而免除工伤保险机构向工伤职工支付工伤保险待遇的责任。要对用人单位的违法行为进行惩罚，可以通过追究用人单位法律责任的形式来实现。实行工伤保险的德国就规定，雇员遭受工伤后，都由工伤保险基金支付有关工伤保险待遇，如果雇佣该雇员的雇主没有依法缴纳工伤保险费，则由工伤保险经办机构追缴欠缴的工伤保险费，并给雇主处罚。
3．工伤保险与民事侵权赔偿的关系
《中华人民共和国劳动法》第八十九条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，……对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。第九十五条规定：“用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，……对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任”。这两条中所说的损害，当然包括人身损害，而且主要应该是与工作有关的人身损害。在发生这种损害时，用人单位应当《中华人民共和国劳动法》的规定，承担对劳动者的赔偿责任。同时，根据《工伤保险条例》的规定，这些损害都应当被认定为工伤，依法可以享受工伤保险待遇。另外，《中华人民共和国安全生产法》第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”。这些规定都涉及到工伤保险待遇与损害赔偿的关系问题。在工伤补偿的实务中也产生了工伤职工在享受工伤保险待遇以外，还能否享受民事侵权赔偿的争议。
对此问题，主要有两种不同的观点：
一种观点认为，工伤保险纠纷与伤害赔偿纠纷“虽然可以独立成案但是它们的处理结果却互相制约，……对于因伤害引起的工伤事故的处理，从结果上看，客观上存在着工伤保险与伤害赔偿的竞合，只是这种竞合与其他法律竞合相比，它是在两上不同法律关系间形成的外在性竞合”。因此，工伤职工不能同时享受工伤保险和侵权损害赔偿，而只能选择其中一种。[53]
另一种观点认为，《中华人民共和国安全生产法》第48条规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”。依据这条规定，工伤职工在依法享受了工伤保险待遇后，还可以向用人单位要求民事侵权赔偿。[54]
1959年台湾“最高法院”曾受理并判决了一件因工作受到伤害的案件。在该案中，被害人彭文辉受雇于某煤矿公司（上诉人）为拣煤工，因钩车脱钩被撞死亡。其遗属（被上诉人）请求抚养费，得到原审法院的支持。“最高法院”维持原审判决。并特别强调：“劳工保险为一种社会安全制度，故彭文辉之遗属，已受领劳动保险之利益，而与上诉人不法侵害他人致死所生损害赔偿无关，不得因此而谓可免除上诉人损害赔偿之责任”[55]。对此项判决，王泽鉴先生评论说：“‘最高法院’认为被上诉人受领劳保给付，不能因此免除上诉人损害赔偿责任。此项观点，确值赞同”。“劳工保险为一种社会安全制度，与上诉人不法侵害他人致死所生损害，系属二事。上诉人之侵权责任，不生影响，固无问题，但在法律逻辑上，并不当然即得以此作为被害人取得‘双份利益’之依据”。能否取得‘双份利益’，“属于立法政策层面之问题，诚非法院所能解决”[56]。王泽鉴先生的这个观点深有道理。从司法层面来看，工伤保险待遇请求权与侵权损害赔偿请求权并不冲突，但从立法的政策层面来看，是不是应当让受伤害职工同时行使两项请求权，或者以其中一项请求权为主，以另一请求权为辅，则要考虑诸多因素，尤其是经济因素。我们认为有两个问题需要考虑：
（1） 经济资源的分配
将整个国家作为一个整体，不管是这个整体中哪个成员的损失都是这个整体的损失。而且，对这个整体来说，损失的就永远损失了，无法弥补回来。但是，这个整体内某个成员的损失，可以弥补。那是在整体内部将损失转移致其他成员或者整个社会来承担，对整体来说并没有将损失转移出去或者消灭掉。从这个意义上来说，补偿某个成员的损失，就是在造成损失后，剩余社会经济资源的再分配，即从其他成员处将部分经济资源调节到受到损害的成员之处。在我国现行法律规定下，对被确认为因工作而遭受伤害的人，有两种调节方法：一为侵权损害赔偿，即在行为人侵权责任成立时，将侵权行为人所有的资源调节给受损害的人；二为工伤保险补偿，即根据工伤保险制度的规定，由工伤保险基金向受害人支付工伤补偿。那么有无必要超过受害人所受损失，从其他成员处将经济资源调节给受害人呢？我们认为没有必要。首先，在我国现阶段，经济还不发达，经济资源还很稀缺，应该充分有效地分配经济资源；其次，从社会保障制度的本身来看，其根本目的在于保障劳动者的基本生活。如果因工伤受伤职工已经通过侵权赔偿获得了补偿，即意味着他已经恢复到他受伤害之前的生活水平，基本生活已经有了保障。因此，不需要社会保障制度再伸出援助之手了。
（2）制度对行为人的引导作用
损害的预防胜于损害的补偿。工伤事故的预防主要有包括两个方面，一是用人单位提供符合法定标准的安全生产条件，二是职工按安全操作要求进行工作，注意自我保护。如果制度的设计，能引导用人单位和职工都按法定要求办事，那么对工伤事故的预防肯定有很大促进。从对用人单位方面的引导来看，如果将由于其不按法定标准提供安全生产的成本提高（至少提高到高于不按安全生产标准提供安全生产条件所得利益的程度），则用人单位会在成本效益最大化机制的作用下，加大安全生产的投入，减少事故的发生。在用人单位依法参加了工伤保险的前提下，由于用人单位违反安全生产标准而造成职工伤害时，由其承担民事赔偿责任，对用人单位注意安全生产的刺激作用，要大于不要其承担民事赔偿责任。近年来，我国安全生产形势相当严峻，给人民生命财产和国家财产造成了巨大的损失，其中绝大部分事故，尤其是绝大多数特大事故，都是由于用人单位违反安全生产规定而造成的。现行的工伤保险制度，在保险费率设计上适当考虑了用人单位工伤事故发生的情况，实行了行业差别费率和单位浮动费，即工伤事故多的行业，费率高于工伤事故少的行业，工伤事故多的用人单位，费率高于同行业中工伤事故少的用人单位。但由于在实践中，用人单位之间的工伤保险费率差别非常小。地方工伤保险机构普遍认为这点工伤保险费率差别不足以有效刺激用人单位注意安全生产。从职工方面来，如果由于其自己的过失而导致工伤，不能取得侵权赔偿，而只能取得较低水平的仅能保障基本生活水平的工伤保险待遇，会刺激他们注意按安全生产的要求操作，注意自我保护。#p#分页标题#e#
基于以上分析，笔者建议，我国对工伤职工的补偿，应以侵权责任为主，工伤保险为辅。工伤保险不宜全面取代侵权损害赔偿制度，工伤职工享受工伤保险待遇，也不能免除用人单位或者第三方的侵权赔偿责任。但是，工伤职工也不必双重受益。在制度设计上，可以考虑由工伤职工或因工死亡职工的遗属选择：或者领取工伤保险待遇，将向加害方（包括企业和第三者）索赔的权利转移给工伤保险机构；或者直接向加害方（包括企业和第三方）请求赔偿，工伤保险机构不再支付工伤保险待遇。但如果法院裁定侵权责任不成立，则受害人可以重新向工伤保险机构请求领取工伤保险待遇。
（责任编辑：高建学）
【作者简介】
作者系劳动和社会保障部法制司副司长，对外经济贸易大学法学院2003届法律硕士。本文的写作得到了对外经济贸易大学法学院王军教授的指导，特致谢意。
【参考文献】
[5]对过失责任的构成要件有不同的理解，有的学者认为是三项：一为注意义务（Duty of Care）；二为违反了注意义务（Breach of the Duty）；三为过失行为（Careless conduct）参见王泽鉴：“侵权行为法之危机及其发展趋势”，载于《民法学说与判例研究》第2册，三民书局1979年版，第155页。也有的学者认为包括五个要素：①被告对原告有注意的义务；②被告违反了这一义务；③并导致了原告的损失；④这一损失不能是模糊不清的（而必须是可以预见的）；⑤被告不能对原告提出任何抗辩。参见[英]Alastair Mullis & Ken Oliphant, Torts, 法律出版社2003年影印版，第10页。虽然这两种观点的责任构成有所不同，但其共同点是，必须证明行为人存在过失，即被告对原告有注意的义务且违反了这一义务。
[7] Id., p.243.
[8] Id., p.244.
[9] Id., p. 128.
[11]同上。
[19]同上。
[25]同上。
[31]其中有的国家为社会保险与雇主无过失责任型工伤补偿制度相结合或并存的，如利比亚、英国等。
[34] The Worker’s Accident Compensation Insurance Law, Law No.50,of April 1947.
[35] General Editor Prof. Dr. R. Blanpain: International Encyclopaedia of Laws, Editor Prof. Dr. W. Van Eeckhoutte: Social Security Law，volume 2，Kluwer law and Taxation Publishers, Deventer. Boston, p. 77.
[36] General Editor Prof. Dr. R. Blanpain: International Encyclopaedia of Laws, Editor Prof. Dr. W. Van Eeckhoutte: Social Security Law，volume 1，Kluwer law and Taxation Publishers, Deventer . Boston, p. 100.
[38] Dr. R. Blanpain , supra note 36, p.101.
[39] Dr. R. Blanpain , supra note 35, p.67.
[40] Ibid, p.69.
[41] Id.
[42] Id.
[43] Dr. R. Blanpain ,supra note 36, p.101.
[44] Id.
[47]同上。
[48]即一般来说，一个人的工资收入随着年龄的增长而增加，不同年龄的人员之间，年龄大者一般工资水平高于年龄轻者。据劳动保障行政部门的抽象调查，我国不同年龄段劳动者的工资水平明显地呈年龄越大，工资水平越高的特征。根据《中国劳动统计年鉴1996》第418页的资料，1995年10月，20岁以下年龄段职工的平均月工资为394.27元,21岁30岁为474.43元,31岁 40岁为549.27元,41岁50岁为589.24元,51岁60岁为727.78元,60岁以上为884.33元。
[49]我国台湾省是例外，根据台湾劳动保险条例的规定，所有工伤保险待遇都采一次性支付的方式。这种支付方式受到台湾学者的广泛批评，认为与国际通行做法不一致，应改为年金方式。参见王泽鉴《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》，载于《民法学说与判例研究》第3卷，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第306页。
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