刘彤:反倾销调查中的信息提供与审查 |
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时间:2013-04-24
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【内容提要】在反倾销调查中涉及的利害关系方很多,通常包括作为申请人的进口国同类产品的生产商、作为应诉方的受调查产品的出口商或外国生产商或进口商、出口国政府、或者其他利害关系方。负责反倾销调查的进口国政府通过审查各利害关系方提供的各种意见和相应的证据,对反倾销调查中的倾销、损害、倾销与损害之间的因果关系进行判断,并最终做出是否实施以及如何实施反倾销措施的决定。因此,利害关系方提供信息的义务、调查机关对于信息的审查标准、以及利害关系方调查机关的信息披露与利害关系方的发表评论的权利对反倾销调查的程序与最终结果会产生极为重要的影响。
本文试图从WTO反倾销协议的相关规定出发,结合WTO争端解决机构专家在裁决中对于一些重要问题的解释,分析总结反倾销调查中的信息提供与审查的实体性标准。本文共涉及六个部分:
第一部分,反倾销调查中的信息提供与审查的重要性。
本部分概括性介绍反倾销调查中利害关系方提供信息的义务、调查机关的审查内容和标准、调查机关的信息披露与利害关系方的发表评论的权利等方面的基本情况,从而说明反倾销调查中信息提供与审查的重要性。
第二部分,利害关系方信息提供中涉及的主要问题。
本部分主要从利害关系方提供信息与发表意见的期限、利害关系方未在合理期限内提供必要信息的后果、利害关系方不允许使用必要信息或严重妨碍调查的解决等几个方面分析利害关系方信息提供中涉及的主要问题。
第三部分,可获得最佳信息的适用。
本部分主要说明可获得最佳信息的含义,通过分析协议条文和争端解决机构专家裁决说明利害关系方的合作态度对于是否适用可获得最佳信息的影响,以及调查机关的相应义务。
第四部分,调查机关对于信息的审查。
本部分分别从调查机关在立案决定中适用的标准和调查机关在裁决中对于信息的使用等方面分析调查机关对于信息的审查标准。
第五部分,证据的核实。
本部分系统介绍在反倾销调查实地核查中可能涉及的重要问题,包括实地核查中的程序性问题、实地核查的范围以及非政府专家的介入等。
第六部分,调查机关向有关利害关系方披露信息的义务。
本部分主要介绍调查机关向有关利害关系方信息披露中的程序性和实体性问题、信息披露中错误信息的后果和利害关系方相应的发表评论意见的权利。
一、反倾销调查中信息提供与审查的重要性
1、利害关系方提供信息的义务
在反倾销调查中通常涉及的利害关系方包括作为申请人的进口国同类产品的生产商(或其主要成员是进口国生产同类产品的商会或同业协会)、作为应诉方的受调查产品的出口商或外国生产商或进口商(或其大多数成员是该产品的生产商、出口商的商会或同业协会)、出口国政府;或者其他有利害关系人。
负责反倾销调查的进口国政府通过审查各利害关系方提供的各种意见和相应的证据,对反倾销调查中的倾销、损害、倾销与损害之间的因果关系进行判断,并最终做出是否实施以及如何实施反倾销措施的决定[1]。利害关系方在反倾销调查中的信息提供通常包括以下几种类型:
(1)申请人在提起反倾销调查申请时所需要提供的证明存在被控倾销出口商实施倾销行为、倾销给进口国国内生产商造成了实质性损害、以及倾销与损害之间的因果关系的初步证据;
(2)立案调查后申请人根据调查机关发出的国内生产者调查问卷提供问卷答复以及相关原始证据;
(3)立案调查后被控外国生产者和出口商人根据调查机关发出的国内生产者调查问卷提供问卷答复以及相关原始证据;
(4)在调查中各利害关系方对于各种问题所发表意见的相关支持证据。
2、调查机关的审查
WTO反倾销协议第6.1条要求调查机关给予利害关系方充分的机会以书面形式提供其认为与调查有关的证据材料。同时,在保证利害关系方享有充分提供信息权利的基础上,损害调查应基于“肯定性证据”进行“客观审查”[3]。
WTO反倾销协议第6.6条要求调查机关设法使自己确信利害关系方提供的、作为调查结果所依据的信息的准确性。因此。调查机关有权利对于利害关系方所提供的信息进行实地核查。
3、调查机关信息披露与利害关系方发表评论的权利
由于反倾销调查的利害关系方向调查机关提供的信息通常涉及商业秘密,因而反倾销调查中允许利害关系方对于有关信息申请保密处理。与此同时所产生的问题是,如何保证其他利害关系方对于有关意见和证据的反驳与评论、以及如何监督调查机关所做的裁决的公正性。因此,WTO反倾销协议要求调查机关通过公告详细列出或通过单独报告详细提供调查机关就其认为重要的所有事实问题和法律问题所得出的调查结果和结论,并给予其他利害关系方充分的评论的权利。
二、利害关系方信息提供中涉及的主要问题
在反倾销调查中,调查机关应将所要求提供的信息资料通知所有有利害关系当事方,并给予充分的机会让其以书面的形式向调查机关提供他们认为与调查有关的全部证据。也就是说,调查机关有义务给所有利害关系方提供证据资料的机会;所有利害关系方对于调查机关以及利害关系方之间有提供和依法了解证据资料的权利和义务。
1、利害关系方提供信息与发表意见的期限
由于反倾销调查必须在一定期限内完成,而案件往往涉及数家或数十家利害关系方;调查机关通常需要设定每一阶段工作的时间表,并要求利害关系方提供的信息必须在一定期限内完成[5]。但是,WTO协议本身并不要求调查机关在调查过程中必须设定提供证据的最后期限。尽管在WTO争端解决机构墨西哥诉危地马拉灰水泥反倾案(第二案)[6]中,墨西哥方面曾经提出,由于危地马拉调查机关未能设定关于利害关系方提供证据的最后期限违反了协议第6.1条中的有关义务;但是专家组在该案报告中否定了墨西哥方面的观点,认为协议并不要求调查机关需要在调查过程中设立提交证据的最后期限。
WTO协议第6.1.1条中所规定的关于“反倾销调查中所使用问卷的出口商或外国生产者至少30天时间内作出答复”,指的是反倾销调查中的调查问卷的期限。协议要求调查机关给予外国生产者或出口商不少于30天的时间做出答复。而期限的起算时间,根据协议脚注15,应自出口商收到问卷之日起计算,而转交期间协议认为应算为一周。也就是说,关于答卷的回答期间,应自调查机关发出问卷之日起不少于37天。
从协议本身的条文看,协议允许利害关系方在调查机关做出最终反倾销裁决之前任何时间提供材料;如果调查机关认为有关利害关系方提供证据材料的时间过迟,会严重影响调查的顺利进行,调查机关有权拒绝采纳有关信息。
2、利害关系方未在合理时间内提供必要信息的后果
在整个反倾销调查期间,调查机关会根据有关法律规定和案件的具体情况,设定很多提交材料的最后期限,比如提交调查问卷的期限、提供对于初裁或终裁评论意见的期限、回答有关问题的期限等等。但是,由于整个反倾销调查所需各利害关系方提供的材料非常庞杂,而调查机关所规定的时间相对较短,很多利害关系方无法在调查机关所规定的期限内提供全部的信息或证据。
应当注意,协议所允许的调查机关因利害关系方未能及时提供材料而可以使用“可获得的最佳信息”的条件是,应诉方未能在“合理的时间内”提供调查机关所要求的有关信息或证据[7]。协议在此使用的#p#分页标题#e#“合理的时间内”与“调查机关所规定的时间内”并不是完全等同的概念。当然,在大多数情况下,调查机关有理由认为,“调查机关所规定的时间”就是“合理的时间”。但是,根据WTO专家组对于“合理的时间“的解释,对于利害关系方在调查机关所规定的时间之后提交的有关材料,调查机关不能绝对的以未能在合理时间内提供为由而拒绝接受。
协议6.1.1条的规定并不授权调查机关可以拒绝利害关系方在时限后提交的信息而使用可获得的最佳信息。6.8条所规定的情况是使调查机关在无法从利害关系方获得完整信息的情况下,可以使用从其他途径“可以获得的”信息。在利害关系方没有“严重阻碍”调查的情况下,调查机关只能在利害关系方没有在“合理期限”内提供信息时,才能使用可获得的最佳信息。因此,只要利害关系方所提供信息是在“合理时间”内提供的,调查机关就不能使用从其他途径获得的信息,而应当使用利害关系方提供的信息。
当然,协议本身未明确规定“合理期限”的判断标准。在附件二第一、二段中叙述的内容,并没有说明调查机关在何种情况下可以拒绝接受利害关系方提供的信息。附件二第三段阐明了这个问题,即“在作出裁定时应考虑所有可核实的、适当提交的可用于调查而无不当困难的、及时提供的信息”。WTO争端解决机构专家小组曾经指出,根据本条如果利害关系方所提供的信息满足以下条件,调查机关就不得拒绝接受利害关系方提供的信息:(1)及时的;(2)可以核查的;(3)适当方式;(4)无过度困难。
(1)相关信息的性质和数量;
(2)出口商获得信息的困难程度;
(3)信息是否是可以核实的,以及调查机关根据有关信息而做出裁决的难易程度;
(4)采纳有关信息是否会对其他利害关系方造成歧视待遇;
(5)接受有关信息是否会影响调查机关作出裁决的时间;
(6)有关出口商提交材料超过最后期限的时间。
当然从另一个角度说,调查机关为了推进调查工作的顺利进行,有权对调查问卷的答复以及其他证据材料提交设立必要的期限。以上分析并不是说,利害关系方可以完全无视调查机关所规定的调查期限。然而,利害关系方严格遵守有关期限的规定,在调查机关规定的期限内提交有关材料仍然是一个基本原则。协议仅是要求调查机关不应仅因为利害关系方提交的材料超过其规定的期限就无条件的拒绝接受,而应当根据每个调查的具体情况,对于调查机关的权利和利害关系方的利益做一个平衡考虑。
在WTO争端解决机构日本诉美国热轧板卷反倾销案[9]中,日本应诉方NSC公司和NKK公司在调查问卷答卷中,部分重量用理论重量表示,部分重量用实际重量表示,出于计算倾销幅度的需要,美国商务部要求全部用实际重量计算或提供“重量换算因素”[10]。而NSC公司和NKK公司提交的材料中未能提供所涉及的“重量换算因素”,导致美国商务部无法进行倾销幅度的准确计算。NSC和NKK在初裁后,美国商务部核查前14天将“重量换算因素”的有关材料提交了美国商务部。而美国商务部在其后的核查中未对“重量换算因素”的材料进行核查。在核查后的一个月之后,美国商务部通知日本应诉方有关“重量换算因素”的材料被拒绝接受。
在该案中,对于日本应诉公司在调查问卷答复期限及初裁前未能提供,而在初裁后提供的部分信息,WTO专家组和上诉机构认为“一个公正的、客观的调查机关在判断有关证据后,不应得出应诉方未能在合理期限内提交必要信息的结论”[11]。
在报告中,专家组和上诉机构对于协议6.1.1条的解释为,在6.1.1条中并没有使用“最后期限”的表述,6.1.1条只是允许调查机关对于利害关系方回答调查问卷的时间规定一个时间限制。专家组并不是认为美国商务部在调查中拒绝接受有关材料的决定是错误的,专家组认为美国商务部不应仅仅因为日本应诉方未能在答卷期限内提交材料就拒绝接受,而应在综合考虑其他因素后做出有关决定。
3、利害关系方不允许使用必要的信息或严重妨碍调查
对于不允许使用必要信息或严重妨碍调查的行为通常由调查机关在调查中具体认定。应当注意的是,协议允许调查机关在利害关系方不允许使用必要信息时,可以使用可获得的最佳信息,但协议并没有规定利害关系方必须提供调查机关所要求的全部信息,如果利害关系方有充分证据证明有关信息并不是调查所必要的信息,也可以拒绝提供。
三、可获得最佳信息的适用
1、“可获得的最佳信息”的含义
所谓可获得的最佳信息指,在利害关系方拒绝或未能在合理时间内提供调查所需的必要信息的情况下,调查机关为了保证调查的顺利进行,使用其可能获得的信息代替利害关系方未能提供的信息,从而计算倾销幅度的制度。
比如在调查中,如果应诉方未能提供或未能提供全部国内销售数据或出口数据,或未能提供产品成本数据以致无法判断有关销售是否构成低于成本销售;调查机关此时可能使用该出口商的最低一笔出口价格或最高一笔国内销售价格计算倾销幅度,或使用调查中其他出口商的相关数据,或申请人提供的信息。在这些情况下,无疑会对该出口商的倾销幅度计算造成极为不利的结果。
因此,WTO协议对于使用可获得的最佳信息的条件、适用方式进行了明确的规定。根据协议6.8的规定,调查机关使用可获得的最佳信息的条件是:任何利害关系方(1)不允许使用或;(2)未在合理时间内提供必要的信息或;(3)严重妨碍调查。
2、利害关系方的合作态度
WTO协议附件二第七段规定,“如一利害关系方不予合作,而使调查机关不能获得有关信息,则此情况可导致比该方进行合作时更为不利的结果”。
在日本诉美国热轧板卷反倾销案中[12],专家组和上诉机构明确指出,“合作”是指“为了共同的目标而努力”,是一个过程。有些情况下,虽然利害关系方非常合作但最终没有获得所要求的信息。因此,调查机关不应仅仅因为利害关系方未能提供调查机关所要求的信息就采用对于利害关系方更为不利的材料。同时,根据附件二第五段#p#分页标题#e#[13]所表达的意思,这种合作所要求的是“尽其所能”。因此,调查机关不能仅仅因为利害关系方未能提供所要求的全部信息,就使用对于利害关系方更为不利的材料,但前提是利害关系方已经尽了最大努力。
协议要求调查机关在考虑利害关系方是否“合作”时,应当在利害关系方所尽努力和其满足调查机关要求的可能性之间做综合考虑。一方面,调查机关有权要求利害关系方进行最大努力的合作;另一方面调查机关的要求不应给利害关系方造成不合理的负担。
3、调查机关的相应义务
协议6.8条和附件二的有关规定,不仅赋予了调查机关在无法获得作出裁决所必要的信息时,可以使用从其他途径获得信息的权利;同时调查机关也应根据具体情况对于利害关系方在提供信息中的困难予以必要的协助。
协议在附件二第一段明确指出“调查主管机关即应尽快详细列明要求任何利害关系方提供的信息,及利害关系方在其答复中组织此类信息的方式”。同时附件二第六段规定“如证据或信息未被接受,则应将有关理由通知提供方,并应提供在合理时间内作出进一步说明的机会,同时适当考虑调查的时限。如主管机关认为该说明不令人满意,则应在任何公布的裁定中列出拒绝该证据或信息的理由”。
比如在WTO争端解决机构日本诉美国热轧板卷反倾销案中,日本应诉方之一KSC的相当一部分出口通过设立在美国境内的加利福尼亚钢铁公司进行(“CSI”)。CSI是KSC与巴西公司CVRD所组建的合资企业,双方各占50%的股份。美国商务部要求KSC提供CSI转售KSC产品的实际转售价格以及CSI有关成本的资料。KSC在收到调查问卷后,曾经数次与CSI联系要求其提供有关信息,但CSI未能提供任何信息。在裁决中,美国商务部认为“KSC未能完全合作并尽最大努力提供有关信息”,并因此采用对于KSC“不利的”现有信息计算KSC的倾销幅度。
在本案中,专家组认为KSC在调查开始时已经通知美国商务部,有关CSI的信息不在KSC的控制之下,并就要求CSI提供信息做了一定努力。而美国商务部未在任何方面提供帮助或对有关信息的要求降低标准。专家组及上诉机构认为美国商务部因此而使用“不利的”现有信息计算KSC的倾销幅度的做法违反了反倾销协议义务。
根据WTO专家组在本案中对于协议的解释,反倾销是一种为矫正不公平贸易行为而进行的正当程序,整个程序的中心目的是为查明事实、促使进口产品恢复到正常贸易的价格水平。反倾销调查的目的不是为难被调查公司或者设置贸易障碍。由于反倾销调查中要求被调查公司提供的材料和信息数量巨大、内容广泛,而且可能涉及关联公司的配合;如果被调查公司已经尽力配合但由于其不能控制的因素导致被调查公司无法提供全部调查机关要求的资料,不应认为是被调查公司不予合作。在这种情况下使用对于被调查公司不利的信息会导致对被调查公司不合理的裁决结果。因此,调查机关在情况允许的条件下,应当对于被调查公司提供信息的行为给予适当的协助,比如以调查机关的名义要求关联公司提供必要的信息,或降低对被调查公司的信息要求或共同探讨使用替代信息解决问题的可能性。
4、可得到的最佳信息的来源以及更为不利的结果
协议附件二第7条规定,如国主管机关的调查结果,包括对正常价值的调查结果,只能依据第二来源的信息,包括在发起调查的申请中提供的信息,则应特别慎重。在此类情况下,如果可能,主管机关应使用来自其他独立来源的可核实的信息,例如公布的价格表、官方进口统计、海关报表以及调查期间自其他利害关系方获得的信息。但是很显然,如一利害关系方不予合作,而使调查机关不能获得有关信息,则此情况可导致比该方进行合作时更为不利的结果。
协议附件二第7条对于可获得的最佳信息的途径进行了列举式的举例,但在实践中,调查机关可以使用的信息来源绝不限于协议中列明的来源。最佳信息的确定必须由调查机关根据每一个调查案件的特定事实情况进行裁定。在实践中,调查机关可能使用的可获得的最佳信息的来源还包括以下各项:
(1)申请人在申请书中包含的资料;
(2)当事人在同一调查或一相关调查中提交的资料;
(3)来自同一被控存在倾销的国家同一商品的其他生产厂家提供的资料;
(4)从针对某一公司使用“可得到的最佳信息”的公司的记录,包括公开记录中推定出的资料;
(5)来自同一被控存在倾销的国家的其他被控生产厂家提供的资料;
(6)公共资料。
在大多数情况下,在涉及多个被申请人的案件中,被控倾销出口商之间具有可比较的生产设施、分销网络、销售方式,公司组织形式及原料渠道等。尤其是当该公司与被申请人位于同一国家,具有同样竞争限制和自由时,该公司的资料通常可以适用于不合作被申请人的可得最佳资料。
专家组和上诉机构在美国对日本出口的热轧板卷反倾销案中指出[14],WTO反倾销协议的一个重要目标就是使有关裁决建立在客观事实的基础之上。协议6.8条及附件二对于“可获得的最佳信息”的规定是使调查机关在无法获得“第一最佳”信息的情况下,使用“第二最佳”信息作出裁决。
在本案中,专家小组并未说明在利害关系方不予合作的情况下,调查机关是否可以故意采取对于利害关系方不利的数据或可以采取何种程度的不利数据。但通过专家小组对于协议在上述部分中对于协议目的及有关条款的解释,似乎可以认为,即使在利害关系方不予合作的情况下,调查机关采用对于利害关系方不利的信息也应在一定的限度内,而且应建立在客观事实的基础之上。
四、调查机关对于信息的审查
1、在立案决定中适用的标准
整个WTO反倾销协议第5条的规定是关于反倾销调查发起的规定。协议第5.3条要求调查机关审查进口国申请人所提出的申请书中所包括的证据的准确性与充分性,目的是确定申请人所提供的信息是否足以支持发起一项反倾销调查。但5.3条的规定相对简单,并未说明审查所应当采用的具体标准。对于在何种情况下可以发起反倾销调查以及申诉方应当提供何种程度的信息以支持反倾销调查的发起,进口国国内产业与出口国出口商之间的利益往往尖锐对立。进口国国内产业希望以最低的材料和信息要求发起对于进口产品的反倾销调查,以使国内市场得到保护,而出口商希望调查机关对于反倾销申请的审查较为严格,以免鼓励进口国产业非常草率的提起反倾销调查。因为,在实践中,进口国一旦提起反倾销调查,被控出口商往往需要付出极大的人力、物力、财力参加反倾销应诉。而整个程序往往耗时一年多,较小的出口商只能放弃应诉,这样又会对其产生非常不利的后果。协议5.3条要求调查机关在这两种利益中尽量保持平衡,一方面使国内产业的利益得到及时的保护,同时,又防止在缺少足够依据情况下草率发起反倾销调查可能给外国出口商造成的不利影响。
在WTO争端解决机构墨西哥诉危地马拉灰水泥反倾销案中,危地马拉方面曾经提出[15],只要申请人在申请书中提供了其合理的可以取得的所有信息,调查机关就应当发起反倾销调查。专家组认为危地马拉方面在本案中的观点会使协议的本意(在国内生产者和外国出口商之间保持利益平衡)无法实现。在专家组看来,危地马拉方面的观点根本不具有实践性。比如,如果国内产业在提起申请时,无法取得外国生产商的正常价值的数据,根据危地马拉方面的观点,申请人已经满足了提起申请所需的条件。因为申请人已经提交了当时所合理掌握的所有信息。而实际上,调查机关根本无法审查申请书是否证明了倾销的存在。
当然,从另一方面讲,协议并没有规定,如果申请人在提起申请时无法获得足够的信息,调查机关就不能提起反倾销调查。因为协议本身并不反对调查机关在收到申请后,通过自行搜集的证据来满足协议5.3条的要求。
在WTO争端解决机构墨西哥诉危地马拉灰水泥反倾销案中,危地马拉方面主张,由于在调查发起前,全部关于正常调整的证据被控制在出口商手中,申请人或调查机关都无从获得,因此,对于调整项目的举证责任应在调查发起后,由应诉方承担。在本案中,危地马拉申请人所提供的正常价值是在国内市场上出售给“最终用户”的市场价格,而出口价格是平均CIF价格。而在危地马拉的立案通知中并未提及任何关于进行价格调整以使两者可以进行合理比较的描述。对此,专家组认为,在调查机关审查是否存在充分证据足以支持发起反倾销调查时,也应当参照协议2.4条中关于合理比较中对于调整项目的要求,特别是当证据显示这种调整是非常必要的。危地马拉方面的主张会导致大量不存在充分证据支持的调查被发起。调查机关虽然在立案审理阶段不可能掌握象在做出初裁或终裁时所能依据的准确信息,但至少应是基于相同类型的证据[16]。
协议第5.2条要求进口国申请人在申请书中提供关于“(b)属由本协定解释的GATT 1994第6条范围内的损害”,并在第5.2条(iv)项中要求申请人提供关于被指控倾销进口产品数量变化的信息,进口产品对国内市场同类产品价格的影响,以及由影响国内产业状况的有关因素和指标所证明的这些产品对国内产业造成的影响(例如第3条第2款和第4款中所列的因素和指标)。因此,协议要求申请人所提交的申请书中应当包括关于被控倾销进口产品对国内市场同类产品价格的影响以及对国内产业经营状况的影响的有关信息或证据。
在WTO争端解决机构美国诉墨西哥高糖玉米糖浆反倾销案[17]中,墨西哥糖业协会在申请中提出,美国出口产品对于墨西哥同类产品的国内产业造成了实质性损害和实质性损害威胁。墨西哥申请人在申请书中提供的信息证明,被控倾销进口产品的进口数量存在上升趋势,而墨西哥市场上的同类产品的价格未能达到最高水平;申请书中同时包括关于墨西哥国内产业的生产、销售、出口、进口、消费、库存、就业、现金流量、财务状况、收入、生产成本以及生产能力和投资计划的有关信息。美国方面认为,申请人应当在申请书中列明协议3.4条中列出的所有经济指标,并说明美国进口产品对于墨西哥国内产业造成“潜在的负面影响”。专家组认为,对于未来影响的估计必然是建立在对过去经验的分析之上的。当然,在进行实质性损害之威胁的分析中,关于国内产业销售、产量、利润、市场份额、就业等因素的分析通常会具有较大的相关性,而申请人最好在申请中对于有关数据进行分析以说明潜在威胁的情况。但是就协议本身对于申请书及调查机关是否发起调查的审查而言,申请书缺乏部分数据或缺乏必要的有力分析并不导致违反协议5.2(iv)款或5.3条的义务。
2、调查机关在裁决中对于信息的使用
WTO反倾销协议在第3.1条中提出了调查机关对于产业损害调查裁决的一般标准,实际上可以适用于调查机关的调查行为。该条规定,调查应基于“肯定性证据”,并应“客观审查”。WTO争端解决机构专家组将“肯定性证据”的要求解释为,协议要求调查机关所采用的证据必须是“肯定性的、客观的、可核实的,而且是可信赖的”[18]。协议中“客观审查”与“肯定性证据”是相互区别的两个方面。“肯定性证据”所强调的是调查机关作出的裁决所依赖的证据必须可以支持其裁决结果,而“客观审查”则强调的是调查程序本身,也就是说,针对证据的搜集、审查和评估过程。从国际法的一般原则解释,“客观审查”要求调查机关在调查过程中遵守基本的诚实信用原则及公平原则[19]。
调查机关所作出的裁决必须是在综合平衡所有因素的基础上得出的合理分析,而且,调查机关还应根据具体产业的特点,分析各个经济指标之间的内在联系,以得出一个整体的评估结果。根据协议关于信息披露的要求,调查机关应将对有关指标的单独分析以及综合分析的结果在裁决中予以公布,并给予利害关系方以充分评论的机会。
五、证据的核实
1、证据核实的必要性
协议第6.6条要求调查机关设法使自己确信利害关系方提供的、作为调查结果所依据的信息的准确性。在WTO争端解决机构韩国诉美国存储器反倾销案中,韩国方面曾经主张,由于美国商务部在决定韩国进口产品是否存在倾销时采用了“未经核实的”新闻报道、研究报告中偶然提及的市场价格,美国商务部的做法违反了WTO反倾销协议的第6.6条规定。专家组认为,协议第6.6条本身并未要求调查机关必须核实在裁决中所依据的全部信息。协议6.6条仅要求调查机关使自己确信有关信息的准确性。调查机关在审查有关信息的准确性时,可以采取很多方法,其中包括正式的实地核查。因此,美国商务部的做法并未违反协议第6.6条的义务。
根据专家组在该案中的认定可以看出,调查机关可以根据信息的性质、来源、重要程度决定信息核实的方式。调查机关可以信赖有关信息的提供者的声望值而不再做进一步的核实工作,比如有关信息是来自于某个行业内部的权威杂志,或国家政府部门的统计数字。并且实际上,要求政府部门核查在裁决中所依据的全部信息是不现实的。在这种情况下,调查机关有自由裁量权来决定哪些信息是需要进一步核实的,以及应当采用何种方式核实。
2、实地核查的范围
对于调查机关在实地核查中可以核查的范围,协议附件一第7条规定“实地调查的标准做法应为,在访问之前告知有关公司需要核实信息的一般性质和需要提供的任何进一步信息”,但是“不应排除根据所获信息当场提出提供进一步细节的要求”。因此,一般认为核查的范围应限于应诉公司在核查前已经提交给调查机关的信息,调查机关将在核查中审查有关信息的真实性和准确性,同时根据实际情况需要可以要求应诉公司提供有关情况的细节材料。同时应当注意,核查小组在核查中可以核查的信息或要求有关公司提供的进一步细节,应限于核查组在核查前所通知的内容,而不能扩大到核查前通知以外的信息(虽然该信息是应诉公司在核查前已经提交给调查机关的信息)。
3、非政府专家的介入
附件一第2条允许在特殊情况下,调查机关的现场核查小组中可以包括非政府专家,但必须满足两个前提条件:(1)应将此通知出口成员的公司和出口成员政府;(2)必须保证该非政府专家履行相应的保密义务。
在核查中的问题是,核查小组有权进入利害关系方生产经营的重要部门,比如生产、销售、会计等部门,可能接触到大量的利害关系方的核心商业机密。在这种情况下,有关信息的泄露可能给利害关系方的生产经营造成严重的负面影响。政府部门的官员通常是独立于利害关系方的独立第三方,因此不会产生对于利害关系方的不利影响。但在有些情况下,由于反倾销涉及生产经营的很多细节问题,而核查官员可能对于这种领域不甚了解,因而认为有必要在核查中雇佣某些非政府的专家。对于接受核查的利害关系方来说,可能非常不愿意这种非政府部门人员的介入,因为这些专家往往是受雇于统一行业的竞争对手或与竞争对手有这样或那样的联系,虽然在一个案件中可能看似没有利害冲突关系,但这种信息可能因其他竞争对手在其他领域而对受核查方产生不利的影响。在这里需要考虑的问题是,在核查中加入非政府人员是调查机关的绝对权利还是应当征得受核查方的同意才能进行。这种“特殊情况”如何判断。
WTO专家小组在危地马拉对墨西哥水泥反倾销措施争端解决案中对于本条的解释是,调查机关不需要对加入非政府专家的“特殊情况”进行说明,也不需要将“特殊情况”的内容通知应诉方。调查机关只需要将“有意在调查组中包含非政府专家”的情况通知应诉公司及出口国政府[20]。由此可以看出,这是一个调查机关自行考虑的问题,不需由应诉方政府判断这个“#p#分页标题#e#特殊情况”是否成立。
调查机关应当注意,一方面保证非政府专家遵守有关的保密义务;另一方面,如果应诉方公司或政府发现该非政府专家与本案有利益冲突,有权拒绝同意该非政府专家参与核查[21]。在本案中,危地马拉调查机关在核查前通知墨西哥政府将有非政府专家参见本案核查。而墨西哥应诉公司举证其中两名专家曾代表美国国内产业起诉从墨西哥进口水泥的反倾销调查,因而认为与本案有利益冲突。危地马拉调查机关通知墨西哥政府这两名专家已经与危地马拉调查机关签定了保密协议,同时认为调查机关有权决定核查小组的组成人员,应诉方只能接受。在本案中,专家组认为,墨西哥有权拒绝有利益冲突的非政府专家参与核查;同时认为有关保密协议不能保证该专家不会将从核查中所获得的事实用于对墨西哥出口商不利的目的。
六、调查机关向有关利害关系方披露信息的义务
1、调查机关披露信息的义务
协议6.1.2条要求,在遵守信息保密的要求下,利害关系方向调查机关提出的书面证据应提供给其他利害关系方。协议6.4条允许任何利害关系方有机会了解其他利害关系方所提供的信息。因此,一旦调查开始,调查机关应将申诉人书面申请的全文提供给已知的出口商和出口国政府,当接到要求时,还应向其他利害关系方提供有关资料,但对要求所涉及的需要保密的资料应充分考虑。
除协议6.4条的要求外,协议6.9条要求调查机关在做出最终裁定之前,应将考虑中的、构成是否实施最终措施决定依据的基本事实通知所有利害关系方。此披露应使各方有充分的时间为其利益进行辩护。在WTO争端解决机构墨西哥诉危地马拉灰水泥反倾销案专家组报告中,专家指出协议第6.9条中调查机关的义务与协议第6.4条中的义务是不同的[22]。在本案中,墨西哥方面提出危地马拉调查机关未能及时将最终裁决所依据的有关事实及时通知墨西哥应诉方,因而违反了第6.9条中的义务。危地马拉方面曾经主张在调查中,调查机关已经将有关“基本事实”披露给利害关系方,因为它已经提供了有关档案的复印件供利害关系方查询。专家组指出,有关档案中可能包含了大量信息,但其中部分信息可能并未被采用作为调查机关作出最终裁决的依据。比如有些利害关系方提供的信息可能在其后被发现是不正确的,或被认定与裁决无实质性联系。有关利害关系方虽然有权查阅所有与案件有关的档案资料;但是,作为利害关系方不可能判断出哪些信息是调查机关用于做出最终裁决的根据。协议6.4条的目的是使利害关系方可以审查所有与调查有关的信息,以提出相反意见或审查有关信息的真实性。而6.9条的目的是使利害关系方可以了解哪些信息是调查机关做出裁决所依据的重要信息,并有机会对调查机关的裁决和裁决所依据的信息进行评论。因此,危地马拉调查机关仅仅将与案件有关的档案复本供所有利害关系方查询的做法不能满足协议6.9条的义务。
2、调查机关提供信息中的遗漏或错误
在整个反倾销调查期间,调查机关有义务及时向所有利害方披露与案件有关的、可以向有关利害关系方披露而不属于保密信息的、调查机关在反倾销调查中使用的所有信息(协议第6.4条中所规定的义务)。这是为了保障利害关系方所享有的提供相反证据、评论以及提出反驳的权利(协议6.2条中所规定的利害关系方的权利)。但是,在整个反倾销调查期间,调查机关所需要披露的有关信息数量非常巨大,在这个过程中如果出现部分遗漏或错误是否导致调查机关违反协议6.4条是一个需要根据具体情况进行具体分析的问题。
在WTO争端解决机构墨西哥诉危地马拉灰水泥反倾销案中,墨西哥方面曾经指出,在危地马拉调查机关提供给墨西哥应诉方的一份关于听证会的公开记录中,遗漏了两页内容,因此主张危地马拉调查机关的行为违反了协议6.4条中规定的义务。专家组在报告中指出,虽然利害关系方根据协议第6.4条有权利要求调查机关提供一份完整的关于听证会的公开记录。但是没有证据表明危地马拉调查机关所提供的遗漏了两页内容的记录不是由于意外造成的。从协议本身的义务看,由于偶然的原因造成调查机关提供给利害关系方的有关材料的不完整不能直接构成对于协议6.4条义务的违反。当然,如果在利害关系方提醒调查机关有关材料中存在遗漏或错误后,调查机关没能及时进行补正或修改,则可能导致调查机关违反6.4条的义务。在本案中,由于没有证据显示墨西哥方面在调查过程中曾经向危地马拉调查局指出有关遗漏的情况,因此在本案中危地马拉调查机关的错误并不构成对于协议6.4条义务的违反。
3、利害关系方发表评论意见的权利
在整个反倾销调查期间,所有利害关系方均有充分机会为其利益进行辩护。为此,利害关系方应请求,主管机关应向所有利害关系方提供与具有相反利益的当事方会面的机会,以便陈述对立的观点和提出反驳的论据。提供此类机会必须考虑保护机密和方便有关当事方的需要。任何一方均无必须出席会议的义务对该方的利益产生不利的影响。利害关系方还有权在说明正当理由后口头提出其他信息。
(责任编辑:王煜)
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