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论提单中载入首要条款的必要性

时间:2013-10-14 点击:
【内容提要】提单的法律适用是提单争议中首先要解决的问题,往往也是最难以解决的问题之一,主要原因是提单中涉及到法律选择的条款多而且杂,这其中最具争议的是首要条款。针对首要条款的效力,不同的国家有不同的态度。首要条款存在的目的是确保某一国际公约或国内法得到适用,从首要条款与其他条款的效力位阶出发,以缔约国“条约必守”的国际义务和非缔约国的冲突法规则为基础进行分析,得出结论:首要条款在大多数情况下没有强制载入提单的必要性。
【关键词】首要条款;《海牙规则》;法律选择条款;提单
提单首要条款是提单中指明提单受某一国际公约或某一国内法制约的条款。{1}在首要条款中,当事人仅选择适用于提单的某一个公约或某国法律的一部分,因此,该条款也叫部分选择条款。{2}公约通常包括:《海牙规则》《海牙—维斯比规则》《汉堡规则》;国内法通常是指:《1924年英国海上货物运输法》《1971年英国海上货物运输法》《1936年美国海上货物运输法》,它们往往是将上述三大规则转化为国内法的典型。
提单首要条款是颇有争论的一个问题,围绕着首要条款的性质,有的学者认为“首要条款具有内容并入的性质,是海上货物运输合同的组成部分”;{3}“这时所并入的国际公约或国内法已不再作为法律,而是提单条款。”{4}有的学者则认为“(插入首要条款)将被视为准据法之选定或约定”;{5}还有的学者将二者的意见综合到一起,认为“一般情况下,提单首要条款属于法律选择条款;在提单首要条款指向某一国际公约,而法院地不是该公约的缔约国或参加国的情况下,提单首要条款属于内容并入条款”。{6}73-74。笔者认为,提单首要条款作为一个特定的法律概念,从理论上讲只能具有一种性质,要么是“并入条款”,即提单中一个普通的合同条款;要么是“法律选择条款”,即提单中指向法律适用的条款,所以上述第三种观点表面上看似全面,实际上缺乏理论基础。上述学者探讨首要条款性质的目的是明确其法律效力,但是在对首要条款的性质进行分析的时候都是从表面问题入手,而真正决定首要条款性质的基础应该是首要条款在提单中的作用,通过分析首要条款在提单合同中的作用来明确首要条款的性质,从这一点上说,为了探讨首要条款的效力而从性质入手似乎有些本末倒置。
实践中,无论是否是《海牙规则》的缔约国,各国的承运人在提单中载入适用《海牙规则》的首要条款是一个普遍现象。面对首要条款,法院的态度也不尽一致,“有效”和“无效”均有判例支持。笔者从首要条款援引的法律规则的内容出发,来判定首要条款的效力,从而论证提单中是否有必要载入首要条款。由于实践中最常被并入提单首要条款的是《海牙规则》,笔者将以此为例予以论述。
一、《海牙规则》的内容与效力
《海牙规则》全称为《统一提单的若干法律规则的国际公约》,从其名字可以得知,它只解决了承运人的责任期间、责任限制、诉讼时效等部分问题,并不包含货运规则的全部内容。其之所以能够被各国承运人不断地引用作为准据法,主要是其对承运人的责任基础规定了不完全过失责任,能够有效地维护承运人的利益。同时,出于平衡船、货双方利益的需要,规则也规定了承运人最低限度的义务,并且强制性规定凡是解除承运人按《海牙规则》规定的责任或义务,或以不同于《海牙规则》的规定减轻这种责任的,一律无效,这也是《海牙规则》能够得到货方认可的原因。所以承运人在依靠《海牙规则》保护自身利益的同时也必须履行条约规定的强制性义务,这种义务是不允许双方协商免除或减轻的,否则承运人的利益亦无法通过该条约得到保障,这就使得公约的某些内容具有强制性。
如果缔约国不适用《海牙规则》会有什么样的后果?是不是会导致提单的无效?通常调整合同的法律都是任意性的,只有在合同没有约定或约定不同时,才可能援引法律的规定。但是《海牙规则》本身内容具有强制性,只要是缔约国都必须首先遵守该规则。其对承运人的强制性义务主要体现在第3条的规定中,具体包括:船舶开航前和开航当时适航;承运人妥善管货义务;不得绕航义务;提单签发义务。这些义务都是“最低的”法定义务,承运人必须履行,而不能通过合同约定减轻或解除。违反了这些“最低的”法定义务的提单是无效的。所以说,《海牙规则》的缔约国如果不适用公约将导致提单的无效。但是,并不是《海牙规则》的所有规定都是强制性规定,都不允许当事人通过协商进行改变,比如说第5条规定:“承运人可以自由地全部或部分放弃本公约中所规定的他的权利和豁免,或增加他所应承担的任何一项责任和义务。”也就是说《海牙规则》中除了强制性的规定之外的其他规定,是允许当事人协商改变甚至不履行的,只要这种协商和不履行不会导致双方的权利义务的明显失衡,所以违背这样的条款不会导致合同的无效。
可见,作为《海牙规则》的缔约国,其中的强制性条款是必须遵守的,否则会导致提单的无效。
二、《海牙规则》的适用与效力
《海牙规则》适用上的强制性有三个前提:第一,在对象范围上,《海牙规则》只强制适用于提单;第二,在地域范围上,规则只强制适用于缔约国;第三,在适用条件上,采取“签发地主义”,即是否适用《海牙规则》要看该提单是不是在该规则的缔约国签发。所以,对于《海牙规则》的缔约国来说,在其本国签发的提单必须首先适用公约,利用公约中的规定来明确提单当事人的权利和义务。
(一)对于缔约国而言
《海牙规则》第10条规定:“本公约和各项规定,适用于在任何缔约国所签发的一切提单。”对于缔约国而言,公约强制性适用于所有在其国内签发的提单,不能通过选择其他国家的法律作为合同准据法,而免除公约的适用。这是公约对缔约国的强制性规定,也是缔约国履行“条约义务必须遵守”的要求。至于适用公约的方式,许多缔约国将《海牙规则》转化为国内法时同时规定,在提单中必须包括一条“明确申明提单受本法适用的《海牙规则》的约束”的条款,{7}如英国、美国等。但是,从法理上讲,即使提单中没有首要条款,《海牙规则》也仍然适用,首要条款仅具“训示性(directory nature”,也即即使没有首要条款,该提单仍然有效并且仍应适用其海上货物运输法。{8}如英国在1932年“TORRI”轮案及1947年“CIANO”轮案中认定,提单即使未依法律规定插入首要条款,提单并不因此而违法,仍应适用首要条款指定的法律。因为缔约国参加了国际公约就有履行条约的义务,况且这些义务本身具有强制性。
法院判断某提单是否必须强制适用《海牙规则》的标准是什么?有人认为是缔约国的法院排除了当事人选择其他法律,而判定《海牙规则》的强制适用,并举了1983年的the Mrviken”案支撑其观点。{6}78-79笔者认为这是不恰当的,在the Mrviken”案中,法院之所以认定提单必须适用《海牙—维斯比规则》,理由是“提单是在苏格兰的一个港口起运”,即提单是在缔约国签发,这是提单适用《海牙—维斯比规则》的必要而充分的条件,至于法院地国是否是公约的缔约国是无关紧要的。即使该案不是在英国审理,而是在公约的非缔约国,比如说中国审理,该提单仍然必须适用《海牙—维斯比规则》才有效。判断一个提单是否应该适用条约的标准只能根据条约本身的规定,对于《海牙规则》而言,那就是“提单的签发地”是公约的缔约国。
可见,对于缔约国而言,履行条约义务是其基本义务。所以无论在其境内签发的提单上是否载有适用《海牙规则》的首要条款,提单都要受其制约,这并不因审理案件的法院地国是否是条约的缔约国而有所不同。
(二)对于非缔约国而言
对于非缔约国而言,公约是什么性质呢?有人认为此时的“公约不具有任何法律效力,根本不能算作一种法律,因此也谈不上法律选择的情况”。{6}73对此笔者不敢苟同。对非缔约国没有法律约束力,并不能改变《海牙规则》是一项国际条约的事实,就如同对外国没有域外效力的内国法仍然是法律的事实一样,法律本身的性质并不随着其效力的有无而改变。现在不是该条约的缔约国,并不等于将来也不是条约的缔约国,如果因此而得出现在的《海牙规则》不是法律,将来的《海牙规则》是法律,这样的结论岂不荒谬?所以,《海牙规则》是一项国际条约,这是它的法律属性,是确定无疑的。作为国际法的《海牙规则》第10条只是对缔约国的履行义务作了强制性的规定,并没有对非缔约国签发的提单如何适用公约做出规定。从理论上,公约的非缔约国并没有强制适用公约的义务,那么在非缔约国签发的提单就可以不适用公约,这是从公约本身的规定而言的;但从冲突规则的角度看,如果当事人选择适用,从尊重当事人意思自治的原则出发,公约仍有可能得到适用。
至于说如果提单并非在《海牙规则》的缔约国签发,并没有适用条约的义务,提单中也没有插入首要条款要求适用《海牙规则》,而案件是在条约的缔约国审判,法院是否会以“提单违反法院地国的强制性规定”而判定提单无效?这需要具体问题具体分析。举例来说,中国是非《海牙规则》缔约国,其没有适用《海牙规则》的强制性义务,在其境内签发的提单没有插入适用《海牙规则》的首要条款。如果涉及该提单的案件在英国法院起诉,英国法院是否有权依据其已将《海牙规则》转化为内国法的《1971年英国海上货物运输法》判定该提单无效?笔者认为不能这样武断地得出结论,理由在于,中国虽然没有加入《海牙规则》,但是《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)吸收了《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》的合理规定,对承运人强制性责任的规定严于《海牙规则》,也就是说,对提单的强制性规定的要求更高。如果提单的准据法是中国法,那么即使提单中并没有适用《海牙规则》的首要条款,也不影响提单的效力,因为《海商法》对提单的有效性规定了更高的要求。判断此时提单的效力就要看作为提单准据法的中国法和法院地国的英国法对提单效力强制性的规定高低,如果准据法的强制性要求高于法院地法,提单就是有效的;如果准据法的强制性要求低于法院地法,提单就有可能被法院以“违反法院地国的强制性法律”而判定为无效。
综上,有没有首要条款不是确定提单是否有效的标准,是否承担了法院地国的强制性法律义务才是判断提单是否有效的关键。从这个角度说,首要条款存在的意义似乎并不大。
三、首要条款是特殊的法律适用条款
提单中的法律选择条款,又称法律适用条款,是指当事人在提单中约定海运合同争议适用何种法律解决的条款。从定义中可以看出,要构成法律选择条款有三个条件:当事人约定的;解决争议的;法律。“当事人约定的”体现了对当事人意思自治原则的尊重,但是这种尊重是相对的,也就是当事人的协商不得违背法院地国的强制性法律规定和公共秩序,否则会导致所选择的法律无效。“解决争议的”体现了法律选择的目的,是为了依据选择的法律解决争议。“法律”在现实中包含的范围比较广泛,不仅包括各国的国内法,还包括了国际条约和国际惯例,但是只限于实体法的范围,不包括程序法和冲突法。结合上述法律选择条款的构成要素和特点,对首要条款的内容予以分析。
(一)首要条款是否是当事人选择的
在这个问题上,笔者认为应该区别对待,对于缔约国且是提单签发国而言,当事人有适用首要条款规定的法律规范的强制性义务,这种规定具有严格性;对于提单签发国并非是《海牙规则》的缔约国的情况,是否订入首要条款就是当事人完全自由的选择了。所以从该角度看,首要条款具有相对的严格性,当事人的意思自治受到一定的限制,但这并不是确定首要条款是否是法律选择条款的关键因素。
(二)首要条款存在的目的是否是为了解决案件争议
在五矿东方贸易进出口公司诉罗马尼亚班轮公司“柯兹亚”轮迟延交货纠纷案中,首要条款的措辞是“1924年《关于统一提单的某些法律规定的国际公约》”,即《海牙规则》的条款作为提单条款的一部分,并入提单。”#p#分页标题#e#{9}有的学者依据条款中用了“并入”二字,认为首要条款是并入条款而非法律选择条款,笔者认为这种观点有些牵强,因为文字的表面叙述无法掩盖当事人意欲通过适用《海牙规则》来解决相关纠纷的意图,上述案件中广州海事法院也作出了“五矿公司和班轮公司一致同意以1924年《海牙规则》作为解决本案纠纷的法律”的认定。同一法院审理的中国人民保险公司广东省分公司诉塞浦路斯海运有限公司、圣达卢船务有限公司海上货物运输合同货差赔偿纠纷案中,法院认定“本案提单中载明适用1924年《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》,该条款是将上述两规则的内容并入提单,而不是法律适用条款。”无论法院最后的认定是并入条款还是法律适用条款,这并不是问题的症结,关键问题是作为并入条款和法律选择适用条款的作用有什么不一样?作为并入条款的首要条款,具有与其他提单条款同样的效力,但是它的作用在于对提单当事方的权利义务进行直接的约定。作为法律选择条款的首要条款,是在发生争议时,通过指定的法律对当事人的权利义务进行确认和划分,是一种间接地调整当事人权利义务的方式。可见,二者区别的关键是对提单当事人权利义务的确定方式不同,一种是直接方式,一种是间接方式,不过最终目的都是为了确定各方的权利和义务,也就是为了解决案件的争议。由此看,首要条款的性质并不影响首要条款在提单中的作用。
(三)首要条款指定的对象是否是法律
法律,是一个内涵很广的词语,既包括国内法(成文法、判例法),也包括国际条约和国际惯例,这是当今学术界比较一致的观点。但是也有人对于国际公约是否属于“法律”提出了不同的意见。认为根据“条约对第三方无损益”的原则,国际公约对非缔约方来说没有任何效力,因此对非缔约方而言根本谈不上是一种法律,非缔约国并不负有“条约必须遵守的义务”。{6}73
笔者认为该种观点明显站不住脚。判断一项规范是不是法律的标准不是看其是不是对于某国具有法律拘束力,法律之所以称其为法律是因为它是国家制定或认可并保证实施的,以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范,它是相对稳定地客观存在着的,无论是否发挥作用都是以一种被称为“法律”的客观现实存在着。当它被援引用来解决案件纠纷时只是其发挥作用的体现,而不是它之所以被称为“法律”的原因,也就是说不管它是否发挥作用,它始终是一项法律。否则按照上述观点的逻辑,所有的任意性“法律”都将不成为法律,因为只要是它没有被援引和适用,其对当事人都是没有约束力的。首要条款是通过当事人约定的方式将某一国际条约或国内法纳入到合同当中,这种约定就将本来对某一国或某一方当事人没有约束力的国际条约或国内法赋予了约束力,但这并不影响首要条款指向对象—“一国法律”或“国际条约”的法律属性。
通过对上述首要条款的分析,可以得出结论,首要条款是一种比较特殊的法律适用条款,其特殊性表现在具有相对的严格性,通过直接适用于在缔约国签发的提单的方式规范当事人的权利和义务,并且其调整的范围是有限的,并不涉及提单合同的全部内容。
四、首要条款与其他法律选择条款的冲突解决
探讨首要条款是“并入条款”还是“法律适用条款”的目的是为了分析其如何在提单中发挥作用,单纯研究一个条款是无法得出明确结论的,必须结合条款本身的内容以及它在整个提单体系中的地位和发挥作用的法律方式才能找到答案。
提单中涉及到不同的法律适用条款,包括“首要条款”、“地区条款”、“共同海损理算条款”、“一般法律适用条款”,这些条款都是对提单法律适用作出的选择,它们之间是否会发生冲突?发生冲突的情况下该如何解决?
(一)首要条款与地区条款的冲突解决
地区条款是当事人对承运人责任问题在适用法律上所作的特别约定,当涉案货物运输涉及该地区港口时,地区条款应优先适用,最常见的是美国、英国的地区条款。{4}地区条款的适用具有一定的地域限制,比如说美国地区条款就只是对于进出美国港口的货物运输才适用,所以才称之为“地区”条款。这是对一国内法与一国际条约[1]或另一国内法[2]效力的比较。因为提单是一种比较特殊的合同[3],是由承运人单方签发的格式合同,为了维护货方的合法利益,国际上的三大规则和许多国家的国内法都对提单做出了严格的强制性规定,这些强制性规定以不同的方式制约着提单。所以要解决首要条款和地区条款的法律冲突,就要看二者所指向的法律哪个对承运人的责任规定的更为严格。比如说,首要条款指定提单应受《海牙规则》的约束;而地区条款中的英国法吸收了《海牙—维斯比规则》的规定,比《海牙规则》对承运人的要求更高,而且这种要求是强制性的,所以此时地区条款就要优先于首要条款而得到适用;反之则是首要条款得到优先适用,从这一点上看,二者之间似乎并无多大冲突,因为在适用了更为严格的地区条款的情形下,首要条款自然也得到了适用。当然,如果海上货物运输不涉及地区条款规定的国家,地区条款对当事人不发生约束力,因为此时地区条款发生效力的基础不存在了,就更无所谓“首要条款”与“地区条款”的法律冲突了。
(二)首要条款与共同海损理算法律选择条款“并存”的情况
之所以不用首要条款与共同海损理算法律选择条款的“冲突”的提法,是因为二者之间约定的法律适用的范围不同,事实上不会形成法律适用冲突。首要条款强调的是承运人权利、义务、责任、豁免等方面,而共同海损理算法律选择条款是对发生共同海损时法律适用的约定,二者之间虽然有联系,比如说理算涉及到承运人是否有过失从而制约着货方是否有分摊的义务等问题,但是从法律适用的角度而言,二者并不存在冲突,相反首要条款中法律适用的明确有利于迅速地确定船货各方的权利义务,从而能够促进共同海损纠纷更好地解决。所以在首要条款和共同海损法律选择条款并存的情况下,二者不会产生法律适用冲突,自然也就无所谓法律冲突的解决了。
(三)首要提款与一般法律选择条款的冲突解决
首要提款与一般法律选择条款的冲突解决相对复杂一些,要区分不同的情况予以分析。因为这涉及到首要条款的内容、一般法律选择条款的内容和法院地国法律的内容三者之间的效力的比较。
第一,当提单在《海牙规则》的缔约国签发时,无论是否有首要条款,提单都要受到《海牙规则》的约束,这是缔约国履行国际条约义务的体现。此时提单中的一般法律选择条款选择的法律,如果其对提单有更加严格的限制,比如说提单一般法律选择条款选择适用《1971年英国海上货物运输法》的规定,那么英国法律就要得到优先适用,因为它对承运人的义务作了更加严格的规定。如果此时审理案件的法院地国法律对提单没有特殊的规定,那么一般法律选择条款选定的英国法律将得到适用;如果法院地国的法律具有比英国法律更加严格的对于提单的强制性规定[4],那么法院地国将以提单约定适用的法律违背了法院地国的强制性规定而排除约定适用法律的适用。
第二,当提单不在《海牙规则》的缔约国签发,并且提单当事方也没有在提单中约定适用该规则时,提单并没有强制适用公约的义务。此时的一般法律选择条款选择的法律将予以适用。如果提单当事方插入了首要条款约定适用《海牙规则》,判断其和一般法律选择条款的效力问题依据上文的分析予以确定。当然,如果一般法律选择条款约定适用的法律的效力低于《海牙规则》并不必然导致其所选择的法律无效,因为首要条款约定适用的法律往往只涉及到提单的某些方面,具体到其没有涉及到的方面,还是要依据一般法律选择条款选定的法律进行约束。此时法院地国也同上述的分析一样,并不是依据其是否是条约的缔约国而判断如何适用法律,而是根据其国家法律规定[5]来判断提单选择的法律是否能够得到适用。
五、结语
提单首要条款存在的目的是确保提单符合三大国际条约和某些将条约转化成国内法的国家法律得到遵守。之所以要强调这种“遵守”,是因为三大规则中对承运人的义务作了不得减损的强制性规定,否则会导致提单的无效。当然,这是针对提单是在条约规定的适用范围内的情况而言的。对于缔约国而言,无论是否插入首要条款,这些强制性规定都是必须履行的,所以《1971年英国海上货物运输法》已经取消了必须插入首要条款的规定。对于非条约的缔约国而言,其并没有必须要适用条约或某国国内法的义务,但是假如其约定的地区条款、一般法律选择条款指向的法律或法院地国的法律中有强制性的关于提单的规定,即使没有在提单中插入首要条款,也要履行这些法律规定的强制性义务,而且大多数情况下这些规定等于或高于首要条款规定的强制性义务。对于上述两种情况,首要条款是否存在的意义似乎并不大,因为无论其是否存在,其指定的法律都会得到遵守。
那么首要条款是否就根本没有存在的必要性了?并非如此,当提单签发国并不是《海牙规则》的缔约国,提单约定的地区条款或一般法律适用条款指向的准据法也没有对提单中承运人规定强制性的义务,同时法院地国也不是条约的缔约国,其国内法律并没有对承运人的责任作出严格的强制性规定时,就有插入首要条款的必要性了,但这种情况是很少见的。
为了更加清楚地说明问题,在分析问题时,笔者选择了首要提款指向《海牙规则》这一种情况,现实中,首要提款指向的法律并没有仅限于此,所以情况会更加复杂,需要结合提单的约定、条约对缔约国权利义务的约束,以及法院地国法律的规定等,进行综合分析、判断。确定提单的准据法是法院审判案件的前提,在提单纠纷日益复杂多发的现代国际海上货物运输领域,提单签发人从减少法律适用纠纷,增加法律适用预见性的角度出发,结合自身业务情况,对首要条款进行区别对待,并不必要在任何提单中都插入一条首要条款,这样有利于更快地确定应适用的法律,从而更好地解决纠纷。同时,提单各方当事人应该更加注意管辖权的选择,因为不同国家的强制性法律是不同的,从某种程度上而言,管辖权的选定对于法律适用具有决定作用,因为法院地国的强制性法律是无条件地被优先适用的。
【作者简介】
董水清,华东政法大学。   
 
【注释】
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