摘要：海上货物运输法强制性体制一枝独秀，始终贯穿于海上货物运输法立法的始终。在法经济学的视域内对目前海上货物运输法强制性体制予以不同本位的分析，认为维系强制性体制是一种富有理性的选择，但是也具有僵硬和封闭、与当前国际贸易运输实践不适应等缺憾。在新近的联合国运输法公约的框架下，通过对海上货物运输法强制性体制的立法例的考察，“软化的多层次强制性体制”被证明系一种富有生命力的模式。“软化的多层次强制性体制”是以法经济学为研究手段，在洞察国际贸易运输实践的基础上，对传统海上货物运输法强制性体制的重塑。这一结论的得出，也是运用经济学原理分析海上货物运输法强制性体制而得出的结论。
　　关键词：海上货物运输法  强制性体制  经济分析  联合国运输法公约  软化的多层次强制性体制
　　
　　一、为何在法经济学视野内考察海上货物运输法强制性？
　　简约地讲，海上货物运输法的强制性体制，即意指调整海上货物运输的某些法律规则不能由合同当事人减损，与这些规则相冲突的合同约定将归于无效。[1]国内学者对于海上货物运输法强制性体制的关注基本是围绕着强制性体制的立法内容、理论价值以及功能等领域而展开研究。[2]同时，对维系或者强制性体制的原因予以周密的论证，认为主要是下列因素使然，诸如出于保护可转让提单的善意受让人的需要；为了减少提单标准合同所附带的风险，因为海上货物运输合同往往是根据承运人的标准合同条款缔结；在海上货物运输中，承托双方的谈判地位往往是不平衡的，便于衡量风险分担。故而强制性体制有其存在的原因和好处。[3]上述结论多是在法哲学的范式下进行推理而得出的，本文欲尝试着对海上货物运输法强制性体制进行经济学视域内的分析。
　　法经济学将“效率”导入法律的努力，决非是无聊的智力游戏。它的价值不仅仅因为它为我们认识和评价法律提供了新的观念，新的视角，更重要的是它使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本的方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律社会工程之门的钥匙。[4]国内学者对于法经济学在国内的研究状况的评价褒贬不一，有学者认为我国的法经济学的研究过多流于“理论研究”，导致其研究整体水平令人遗憾，属于“小儿科”的地位，其主要原因之一是，我国法律经济学缺乏实务研究。法律经济学的理论研究与实务研究实际上具有“唇亡齿寒”的密切关系,偏废其中任何一方都是不可取的做法。这是因为，法经济学的实务研究不仅是法律经济学广泛应用的一个重要原因，而且是提升法经济学研究水平的一个重要途径。无论是从旧法经济学主要限于经济法律问题的研究特点看,还是从新法经济学将研究领域从经济法律领域扩大到非经济法律领域这一研究特点看,法律实务问题始终是法经济学的研究重点。[5]
　　在法经济学的视角下，对海上货物运输法强制性体制的考察，也应该从对“相关实务研究”作为切入点。笔者在这里选择曾经备受争议的“航海过失免责存废”这一实务性的话题，将其置于法经济学的视域内作为研究海上货物运输法引入经济学的必要性之证成，进而去探索对海上货物运输法强制性体制进行经济分析的价值蕴含。
　　其实，在我国早有学者关注了法经济学视域内的航海过失免责问题。以衡平原则来考究1893年美国哈特法、1924年海牙规则乃至中国海商法关于航海过失免责的规定，应该这样理解才谓正确：承运人必须尽到适航和管货义务后，才能享受航海过失免责权利；反之，承运人首先享受免责权利的结果，可能会出现类似于普通法下免责无边现象，法律关于承运人最低责任的规定有虚化之虞。航海过失免责，惠泽船主，害及货主，孤立考察这一制度，实不能得出船货双方利益平衡的结论，但结合承运人先尽两项最低责任的规定考察，则权利义务基本相当。承运人既然要经营远洋运输，便有天然义务使其船舶能抵御海上风险，否则便要承担责任。但海上风险实在巨大，承运人独自无力承担，折中的办法是承运人与托运人等货方共同分担这种风险，故海商法的先祖们在进行制度设计时，就产生了由托运人等货方承担相当海上风险的航海过失免责。承运人解除了航海过失赔偿责任，用节省下来的本该赔偿航海过失致托运人等货方损失的费用来发展航海科技，使航海安全变得较为可靠。托运人等货方承担了航海过失的货损，短期利益受到影响，但长远来看，因为承运人实力提高而带来的航海科技提升，进而航行安全比较有保障，结果是货方获得了实在的好处。故这种看似不公平的规定，在特定条件下却有了互利互惠之涵义，双方都可以接受，从而得到了船货双方利益对立下动态和相对而言的平衡。[6]法律是否及怎样保护某一客体，应考虑立法、守法和司法之成本，以及投入这些成本后可能取回的收益。若成本大于收益，则应废除该“恶法”，反之，若收益大于成本，则为“良法”。[7]无论如何，航海过失免责制度的确立和施行，对航运的促进作用十分明显，世界航运业现今的高速发展和繁荣景象很大程度上受惠于这一制度。
　　对于航海过失免责是维持还是废除之，学者对其争论从来没有停止并形成定论。[8]有学者认为航海过失免责对航海业具有巨大的促进作用。航海过失免责制的确立，为船货双方利益平衡找寻到一个法律支点。有学者力主废除航海过失免责，其理由是违反公平的理念。立法上给予船东特殊保护、豁免和特权的经济基础已不复在。科技的进步，船舶与岸上的通信十分便捷，船东可以有效地控制船舶，也导致航海过失免责的继续存在失去了基础，即便存在航海过失免责，但随着《ISM规则》的实施，承运人欲引用航海过失免责将变得更加困难。从其他运输方式看，国际铁路和公路采取的都是严格责任体制，为了统一多式联运责任体制，也应取消航海过失免责。[9]也有学者力主坚持维系航海过失免责，认为在法经济学的视域内，维系航海过失免责仍然是一个理性的立法选择，航海过失免责仍然具有生命力。[10]
　　有学者针对海上货物运输法强制性体制下的航海过失免责的存废做过初略的经济学分析。在法经济学视角下，所有参与民商活动的人都是“经济人”，他们的经营活动乃经济利益驱动的结果，其投资何种领域及投资多少等，都是理性分析和自私选择的产物。在航海过失免责制度下，当作为“经济人”的托运人等货方承担的牺牲过于巨大，其海运成本高于其他运输方式时，托运人等货方有可能理性地放弃海运转而选择陆运或空运。海运以其成本低廉而受到托运人货方的青睐和偏爱，若这一特点丧失，则别无优势。亦即航海过失免责本来是保护承运人的，但当托运人等货方避开海运而与该制度擦肩而过时，它反而伤害了承运人自己。当然，托运人等货方一旦放弃海运，就意味着对运输方式的选择面更窄了，对跨洋越海的国际贸易运输就只有空运可选了。而航空运输的运量小，成本高，可能还不如航海过失免责下的海运方式对托运人等货方有利。显然在某些时候，海运方式对托运人等货方来说是唯一的选择，托运人等货方有时不得不接受航海过失免责制度的不利安排。[11]上述对航海过失免责的简约的经济分析虽不是直接针对海上货物运输法强制性而作的经济学视角的分析，但却也是对海上货物运输法强制性体制下“实务问题”所作的经济学范畴分析的一种尝试。
　　而新近的联合国运输法公约废除了航海过失免责，从而使承运人的责任建立在“完全过错责任”基础之上。首次废除航海过失免责与火灾免责的是1978年汉堡规则，将承运人的责任建立在完全过错基础之上。在举证上，一般情况下适用承运人“过错推定制度”，只是在火灾造成货物灭失或损害的情况下，由索赔方承担证明承运人存在过错的举证责任。航海过失免责是特定的历史产物。在运输法公约的理念之下，在航海技术高度发达的今天，航海风险的确已经大大降低，取消这两项免责，适当加重承运人的责任，将使船货双方的风险分担更为合理。[12]
　　虽然航海过失免责在海上货物运输法中被废除是大势所趋，但运用法经济学的手段对其予以一定程度的分析，对于我们在法经济学视域内研究海上货物运输法强制性体制的存废提供了一种可选择的分析路径和模式。在前述海上货物运输法强制性体制价值体系中，效率目标无疑是其中之一。因此，从经济学的角度来分析和研究海上货物运输法强制性体制，也是一种可选择的理性路径。据笔者所掌握资料而言，对于海上货物运输法强制性体制的经济学分析实属薄弱。然而，法经济学在中国的发展时间很短，从20世纪80年代开始，西方法经济学理论开始在我国进行传播，特别是对法经济学的理论进展中的本土化研究的成果较少。这表明，法律经济学要想在中国的转轨现实的解释力方面有所建树，就必须经历一个理论框架的拓展和重构，这就首先需要放宽主流法律经济学的“新古典市场本位模式”中的有关假设，引入中国转轨和法律改革现实中的一些约束变量，并在中国转轨经验背景下升华出法律经济学的本土化含义。[13]所以在笔者看来，即使运用法经济学理论来诠释海上货物运输法强制性所依赖的本土化理论体系最终没有构建出来，但只要对此进行尝试，还是具有价值的。因为作为一种与国际贸易息息相关的一个环节，海上货物运输活动具有保障国际贸易的主要功能，其必将与追逐利润和经济效率等话题息息相关。因此，从这种意义上看，海上货物运输法强制性体制必然与国际贸易经济活动相关联。事实上，海上货物运输法强制性体制的优与劣，采用经济学视角来评价是一个不错的范式选择，这种选择或许比法哲学范式更能容易理解海上货物运输法强制性体制存在的合理性和完善的可能性。经济与法学的关联具有普遍意义。法律制度能够引起经济学研究高度重视的关键在于人类社会发展的历史充分证明，对经济增长起决定作用的是制度性因素而非技术性因素。[14]因为法律制度为人们提供了一种激励约束机制，个人则根据趋利避害原则和自己的理性判断做出选择。同时，法律制度还通过提供何者可为、何者不可为等信息减少了人们行动的不确定性，从开始时使行为者预先知道自己行为的后果，并对他们可能采取的行为产生一种稳定的预期。通常认为，法律的经济分析包括三个紧密相关的部分：预测特定的法律规则会产生什么样的效果，解释为什么特定的法律会存在，确定应该存在什么样的法律规则。[15]对海上货物运输法强制性体制的经济解读，至少在以下几个方面具有尝试的价值。
　　第一，海上货物运输法体系的相对独立性为法经济分析手段提供了有效的素材。对于海上货物运输法强制性体制的研究，要么重视英美判例法的引证，要么是牵强附会地采用一般民商法抽象逻辑推理的论证，其结果并没有达到预期的效果。海上货物运输法强制性体制一枝独秀式存在和不断扩展，运用“限制契约自由”原理来理解，似乎并没有形成更加令人信服的效果。海上运输是经济与效益色彩很重的活动，如果抛开对法条词句逻辑的推演，采用经济分析的方式来分析，或许会得到让人耳目一新的结论。仅仅局限于法学内部体系的视角，运用传统的法学研究方法，对海上货物运输法强制性体制的诠释并不是十全十美的，而法经济学的尝试，恰好为我们理解海上货物运输法强制性体制提供了一套较为成熟的并且具有重要参考价值的理论框架和研究手段，这种经济方法的研究手段为我们理解海上货物运输法强制性体制提供新的启迪。
　　第二，海上货物运输市场是相对信息不完全市场，而置身于这种信息不完全市场之下的海上货物运输法强制性体制，经济学分析为我们进一步认知该制度提供了一个强有力的工具。海上货物运输法下众多参与者在海上货物运输市场上进行错综复杂的博弈，但其中许多博弈并不能满足完全信息的要求。当签发可转让运输单证时，与运输单证相关的利益主体，要想获得相应的法律救济，这与强制性体制的范围和程度是相关联的，但是这种强制性体制的范围和程度对相关海上运输的主体的规制必然是需要成本和代价的。因此，要制定信息不完全状态下的人们的行为规范，仅仅囿于传统的视角来审视强制性体制所涉及的相关主体的权利、义务和责任的配置是有局限性的。通过对海上货物运输市场这种信息不完全和不对称情形之下各个主体行为模式的考察，运用经济分析理论研讨海上货物运输法强制性体制下相关主体的行为特征以及彼此之间的逐利互动关系，进而理性地选择海上货物运输法强制性体制模式。
　　第三，海上货物运输法强制体制下的当事人举证责任问题，实际上是追求效率成本合理化的问题。海上货物运输法强制性体制下的承运人的适航义务和管货义务和免责三者之间具有法律上的微妙关系，而且颇具争议。[16]事实上，海上货物运输法强制性体制下的承托双方的举证责任和举证顺序问题是最能体现海运市场的效益问题。对于海上运输中利益关系方的举证责任和举证顺序的探讨，采用经济分析的方式来审视是最具有说服力的。
　　第四，海上货物运输法强制性体制下各项制度，具有某种通性，即特别追求效益的最大化，因此其所适用的法律制度需要实证性经济分析。由于海上货物运输是有风险性、技术性等特征，如果承运人和相关利害关系方的义务和责任是在完全或部分契约自由的状态下设置的，那么由于海运市场信息的不完全和不对称，则承运人或相关当事人则完全有可能在运输合同中约定某种义务或责任，这样一旦引起争诉，则可能导致相关当事人陷入一种艰难的举证泥潭之中，促成一种当事人为自身利益而进行艰难的举证局面。反之，在海上货物运输法强制性体制之下的货物运输关系中，各个利益方的义务和责任，毫无疑问地置于强制性的框架之下，所以当事人的相互举证责任限定了固定的领域和范围，从而提高了海上运输当事人的交易过程中发生法律纠纷的解决效益。
　　第五，海上货物运输法强制性体制的经济分析，也是在海上货物运输领域内试图构架富有法律特色的经济分析法学的一种努力。把肇始于英美法系的经济分析范式嫁接到海上货物运输法领域，运用经济分析的基本概念和基本手段来分析强制性体制的功能，分析强制性体制的发展走向。因为交易成本、最大化、均衡和效率是法律经济分析中涉及的最基本的概念，没有交易成本概念就不会有法律的经济分析。科斯对经济学理论的贡献，主要是因为他提出了一个“交易成本”的概念。科斯的交易成本理论表明：在一个零交易成本世界里，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果；而在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律，最大化、经济人是对法律进行经济分析的前提假设。效率成为法律价值的组成部分，成为法律分析和解释的目的和意图，而效率的解释必须依赖于经济分析。正是在这个基础上，法律的经济分析在法律分析中的作用不可低估。[17]效率分析方法提供了理解海上货物运输法强制性体制的新范式。
　　
　　二、海上货物运输法强制性体制的经济分析
　　（一）海上货物运输法强制性体制的经济学基础
　　用经济学来研究法律制度是一股奔腾的当代思潮。就连作为法律经济分析之坚强批判者的德沃金教授，在以忧虑的眼光看待这一趋势时，也不得不承认：“这种常常被认称为‘对法律的经济学探讨进路’之态度，已经将一大部分美国法学教育变成其殖民地了。”[18]西方当代主流法经济学则是以基于一般理性主义之上的经济理性主义为分析的总体框架和一般结构，以经济个人主义为分析的逻辑前提，以对人的行为纯粹工具主义假设为分析的理论假设，以主观效率目标为分析的基本目标，以经济人假定，选择及自发的社会秩序为分析的综合模型，以交易费用为分析的基本范畴，以法律市场为分析的基本框架，以法律的成本——收益分析为分析的基本方法，以标准程序规则和标准技术规范为分析研究规则的一种法经济学分析范式。[19]
　　法经济学最初仅限于对各个部门法律的具体制度进行经济分析，提供测量法律成本——效益的“工具箱”，并从中得出有益的结论和解释。而发展至今日，法经济学普遍以“个人理性”及“资源稀缺性”为认识论基础，以实现经济意义上的“效率”和“均衡”作为核心衡量标准，将传统法律主张的各个部分“翻译”或转换成经济学语言，其目的是在于寻求解决法律问题的“科学”答案，优化法律资源配置。法经济学崇尚对研究对象进行高度抽象和类型化处理，进而形成基本假设，诸如效用最大化假设、稳定偏好与需求偏好的多标准假设、法律稀缺性假设以及不完全信息假设等。[20]就海上货物运输法强制性体制而言，从19世纪中叶普通法下的判例，直到演变到今天的海上货物运输法体系，其经济学的假设理论因素在运输法的嬗变历程中一直得到彰显。
　　1.稳定偏好与需求偏好的多样性假设：海上货物运输法是一个富有自足性的法律体系
　　美国学者孙斯坦认为：“隐藏于行为选择背后的不是单个的东西，而是多个东西-----志向、趣味、物理状态、对现存角色和规范的反应、价值、判断、感情、动力、信仰以及奇思怪想等—些毫无规则的集合，这些力量的相互作用将根据特定的情境产生特定的后果。”[21]各个民族和文明社会的成员都遵循一些古已有之的行为模式和习惯传统，从而在他们的行动中表现出了某种常规性（regularity）。这种遵循和坚持，实际上就是对牢固确立的习惯传统和稳定的秩序本身的稳定偏好。对秩序和传统的确定依赖和偏好，基于不同区域，民族的社会历史文化发展路径的多样性，主要表现为村规民约，风俗习惯，舆论评价，伦理道德，宗教戒律等多种形式，并俨然成为法律活动得以发生和展开的“秩序”前提。哈耶克认为：“对这类惯例的普遍遵守，乃是我们生活于其间的世界得以有序的必要条件，也是我们在这个世界上得以生存的必要条件，尽管我们并不知道这些惯例的重要性，甚至对这些惯例的存在亦可能不具有很明确的意识”。[22]
　　如果国家新制定的法律不符合人们对“秩序”的稳定偏好，人们仍会“不由自主”地遵循旧的习惯，变相地抵制现行法律，直到现行法律做出某种让步或者变通的规定为止。海上货物运输法体系囊括了许多具有自足性的体系，在海商法文化的视域内，对海商法理论与实践中具体问题的追问，就是要有一种系统地全方位地考量。在海商法的世界里，滋生了诸多异于民商法的富有特色的法律制度。这些制度的生成，是在海商法的观念下，为了分担海上风险使然。海商法文化要求我们辩证地、本源地考证这些制度的形成机制，寻求适当的法律语境来诠释这些制度，切忌运用大陆法系的概念、原则、规则去解释渊源于英美判例法的制度。海商法文化视域内海上货物运输法的基本特征为：一个具有灵活调整海商活动实践功能的、具有自足性、完整性和功能性的系统。在海商法文化的世界里，海商法与一般的私法体系有着强烈的反差。具有“混合法系”渊源传统的海商法，虽然其天性是为了商人交易的便捷而形成的颇有特色的规则，但一旦进入立法者的视角之际，海商法这个自足的理论体系里便充满了互相冲突或排斥，受到不同法律文化传统和制度的不同角度约束。对于承运人义务和责任体系中诸多制度，过去的普通法判例和大陆法系下的成文法典都或多或少隐含着人们的稳定偏好的色彩，致使海上货物运输法下的承运人义务和责任与民商法下的承运人义务和责任机制背道而驰。
　　2.法律稀缺性假设：海上货物运输法强制性体制嬗变的复杂性
　　资源供给的有限性与人类需求的无限性，决定了资源稀缺性，包括非物质资源如法律等的稀缺性，在人类面前是一个常态。在法律世界里，权利是稀缺的，特别是那些排他性权利大为稀缺，因此，人们争“权”夺“利”。法律本身也是一种资源，一种稀缺的资源，其稀缺性质源于法律规范供给的有关约束条件。[23]作为海上货物运输法立法中的线索，强制性体制的发展历程并非是一帆风顺的。海上货物运输法发端于航海贸易，发展至今业已形成了影响巨大的国际海上货物运输法体系，但是，无论是海洋国家，还是内陆民族，对于海上货物运输法资源的认知和运用，并不是“信手拈来”的。每一历史阶段的海上货物运输法的酝酿、审议、通过、生效乃至实施实践都是一种以“稀缺资源”的形态出现，其发展历程付出了相应的代价。
　　3.不完全信息和不确定风险假设：海上货物运输实践所决定
　　按照信息经济法的理论，人们通常面对着三种不同的场合：完全信息，不完全信息和非对称信息。完全信息是一种静态的理想世界，这种情况实际上是不存在的，因为假如我们具有一切有关信息，假如我们能从已知的偏好体系出发，假如我们掌握现有方式的全部知识，所剩下的就是一个逻辑问题。不完全信息合乎于实际情况，在此条件下，人们没有完全信息，行动后果的不确定性，信息传播和接收的损耗，技术条件的局限性以及组织结构的不完善性，对于任何决定者来说，都意味着非常高昂的成本。社会关系各方当事人各自的信息拥有量是有差别的，由此决定各方分别处于信息优势者和信息劣势者的不同地位。非对称信息的产生使具有信息优势者很自然地取得了比那些处于信息劣势的市场参加者更为有利的地位。[24]
　　海上货物运输法下承运人和托运人而言，明显的存在着双方互为非信息对称现象。在海上运输的整个责任期间内，承运人在船舶和货物的管理等方面，托运人接近于无法知晓的状态；反之，在托运人向承运人提交货物信息等的环节上，特别是有关托运危险货物运输的环节上，承运人则无法获得相关货物信息。总之，在海上货物运输领域承运人和托运人具有互为非对称信息现象。信息经济学理论的核心是对非对称信息现象的研究，根据该理论，在信息不对称的市场上，双方各自掌握的信息是有差异的，一方拥有较完全的信息，而另一方则拥有不完全的信息，信息不对称常常引发逆向选择和道德风险现象，市场的信息越不对称，诱发逆向选择和道德风险的可能性就大。严重的信息不对称极易导致市场失灵，必须对此进行纠正以保证市场一般均衡的形成，从而达到理想的效率状态。[25]
　　契约自由具有强大的生命力，其触角延伸至众多私法领域，海上货物运输领域未能避免。契约自由为合同法的经济功能的充分发挥夯实了法理基石，所以运用经济学方式来考察合同领域内诸多问题是顺理成章的。然而，作为契约自由的对立面，海上货物运输法强制性体制的存在的合理性是否存在以及合理性程度到底有多大的问题，对其进行经济学的考察，或许能够提供一种结论。从法律的价值体系论而言，海上货物运输法强制性体制必须谋求一种或几种价值诉求。但如前述，价值体系中各个因子是相互冲突的，海上货物运输强制性体制在追求效率时，必然会对其他价值诸如实质正义等产生减损效果，故而有必要构建一种平衡机制，使这种减损减小到最低程度，同时兼顾到其他价值。下面分别以承运人为本位、以平衡承运人和托运人（货方）利益为本位以及以立法成本为本位予以分析。
　　（二）以承运人为本位的强制性体制经济分析
　　历史上，海上货物运输法的价值趋向之一是对承运人利益的精心维护。直到今天，海上货物运输法仍然具有浓郁的以承运人为本位的立法色彩。航运发展的历程表明，世界上几乎所有的海运国家都十分重视对航运业的保护和投资。由此导致在私法领域内，形成了诸多偏袒承运人利益的制度。作为对承运人享有17项免责特权的平衡，1924年海牙规则下要求承运人在享有免责的特权的同时，对承运人课以所谓的“首要义务”。从经济学的角度，海上运输中承运人和托运人双方互为处于信息不对称现象的地位，同时海上运输面临着不确定的风险。这着实让规则的设计者考量如何降低海上货物运输交易中的成本和风险，减少海上风险的不确定性的负面影响。将承运人的谨慎处理使船舶适航的义务、妥善和谨慎的管理货物的义务以及不得进行不合理绕航的义务设计成一种强制性体制，是一种不错的选择。这是因为，承运人的上述强制性义务不仅可以增强抵御海上风险不确定性的能力，而且能降低交易的成本，特别是能够降低诉前的交易成本和诉后的诉讼成本。仅以承运人的“首要义务”下的举证责任和举证顺序而言，举证责任和举证顺序对于经济学所崇尚的效率极其重要，否则承运人首要义务下的举证责任和举证顺序就将失去可操作性。一般地，强制性体制下的举证责任及举证顺序：第一步，货方证明有货损，且货损发生在承运人的责任期间内；第二步，承运人证明货损原因，并证明货损是由于不适航造成的，但其已经履行了适航义务；或者货损是由于免责原因造成的；或者货损是由于法定的其他原因造成的，并证明他及他的受雇人，代理人对货损的发生没有过错；第三步，货方举证以推翻承运人的上述证明，货方则可证明货损并非是由于承运人所指出的免责原因所造成的，而是由不适航造成的，或者是由于承运人在验证货物上的过失造成的，或者证明是由于承运人的过失引起了承运人所援引的免责事由的发生；第四步，针对货方的上述抗辩，承运人进一步举证证明其已经履行了适航义务，或者已经履行了管货义务，或者并不存在货方所指控的过失。[26]
　　在经济学的维度下，上述举证责任和举证顺序的“第一步”并不复杂，而“第二步”则涉及到承运人的举证责任，并且货物损害与适航问题发生关联，“第三步”则是货方的举证责任，并且主要的举证责任在于“货物的损害是由于不适航所导致的”。在这里，就船舶是否适航问题所进行的双方当事人的举证责任，显然承运人和托运人处于及其信息不对等的地位状态，对承运人而言，其在掌握船舶适航性的信息方面，与托运人（货方）相比较，显然是处于一种优势地位（我们在这里暂且排除不拥有船舶、不经营和管理船舶，而在合同法意义上成为“承运人”的情形，如无船承运人——笔者注）。故而，在船舶是否适航以及货物损害与船舶适航的因果关系问题上，就举证责任而言，承运人和托运人不仅处于信息不对称的地位，而且双方就该问题互为举证责任。如此一来，势必浪费诉讼成本，有可能造成无果而终。交易成本方面，托运人将在租船订舱之际，作为一个理性的交易者，自然会对与货物损害息息相关的船舶适航问题十分关心，导致其与承运人在交易过程对船舶适航问题会讨价还价，从而增加了交易成本。如何来减少承运人和托运人的诉前交易成本和诉后的诉讼成本呢？将承运人的使船舶适航等义务设计成强制性体制之下的义务和责任是一种理性的选择。就上述复杂的与货物损害的举证责任和举证顺序密切相关的问题而言，承运人的适航义务、管货义务和不得进行不合理绕航的义务在强制性体制下，自然减少了承运人在和托运人（货方）交易过程中和诉讼中讨价还价的空间和必要性，自然节省了交易的成本，提供了交易的效率。
　　证据经济学为海上货物运输法强制性体制的形成提供了基础性理论依据。在海上货物运输法嬗变过程中，从早期普通法的判例，到今天的联合国运输法公约，一向将货物的损坏、灭失或者迟延交付诉讼中的证据规则视为重要问题。证据法不仅应当反映社会价值观的现状，而且应当反映它的发展。这是因为证据规则以一个社会大多数人共享的价值为基础，反映了社会的价值观。海上货物运输法强制性体制下各个主体的举证规则所体现的最大的证据规则便是效率，减少当事各主体举证的不合理障碍。在证据活动中，公正和效率作为两种价值，彼此存在一定的冲突。当人们一味追求效率时可能产生不公正。因此，罗尔斯主张效率应当服从于正义。他认为：“某些法律和制度，不管他们如何有效率和有条理，只要他们不正义，就必须加以改造或废除。”与此相反，经济分析法学则更加重视效率，主张“效率或财富极大化应是法律的唯一目的”。罗尔斯把正义当作牺牲效率的绝对理由，与波斯纳把效率视为法律的唯一目的，都有一定的片面性。实际上，公正和效率并非势不两立，追求效率有时候也可以用于实现公正的目的。[27]
　　证据法的经济分析，其核心是准确性和成本。将经济学与证据法的结合点设定为准确性和成本，这可谓波斯纳天才般的抽象。解决准确性问题的主要思路，波斯纳法官运用的方法是有关盖然性的各种理论，尤其是在事实不确定的前提下可运用贝叶斯定理（Bayes’s theorem）指引理性决策的作出。[28]波斯纳的证据法的经济分析理论是：证据在审判中的获取，提出以及评价之过程，能够通过经济学语言富有成效的予以模型化，包括运用搜寻模型、成本最小化模型以及在事实不确定前提下结合贝叶斯定理指引理性决策的做出。证据法和经济分析应抓住证据法的核心问题，从经济学的视角而言，就是准确性的成本。海上货物运输活动中，无论是就船舶适航性的举证而言，还是就承运人在管理货物是否尽到妥善的举证而言，以及承运人是否进行了不合理绕航的举证而言，都是一个令人棘手的问题。这是由航海的专业性和海上运输的风险性所决定的。什么是事实和谁来发现事实的问题，看似简单却是一个没有终点的法律问题，也是一个哲学、逻辑学、心理学等学科共通关注的“斯芬达克之迷”。绝对的客观真实只是事实发现的理想目标，既然事实是由主体人来发现的，则所发现的事实当然无法摆脱主观的映像。波斯纳认为，事实上法律职业界几个世纪前就已知道法律的事实发现是盖然的。[29]制约着事实发现的因素，除了人的认识能力外，以及认识作为主观见之于客观的基本特征之外，还有第二个重要的因素，这就是事实发现的成本和法律制度价值目标的多重性。在波斯纳看来，证据法乃至法律制度的经济目标，不仅仅是追求真实，同时，追求客观真实和事实发现的准确性，也是需要成本的。波斯纳法官对事实发现的研究，选取了与他人不同的进路，从事实发现的成本分析视角入手，全方位地揭示了事实发现的效率维度。[30]证据法的经济分析就是从效率的维度对证据法进行诠释。海上货物运输法下各个利益方喋喋不休地进行举证、反证、再举证的过程中，强制性体制能够在大的框架下遏制证据成本无限扩大的趋势。证据搜寻涉及证据的采集、筛选、整理、提出，以及权衡证据证明力的过程，这一搜寻过程消耗了成本并产生效益，因而波斯纳将证据搜寻视为一个成本最小化的过程。[31]无疑，海上货物运输法作为一种资源具有稀缺性，因此各个利益方在搜寻证据的过程必然意味着当事人付出成本。
　　海上货物运输法强制性体制缘何不断扩展呢？当强制性的旧体制不能适用海上运输的实践需要时，必然激发人们思考着新的强制性体制以便适用新的情境。事实上，就强制性体制而言，海牙规则时代的强制性体制显然迥异于汉堡时代的强制性体制，而且每一种类型的强制性体制都是经过各方利益的博弈而形成的。强制性体制一直是海上货物运输法的主线索，经过多年的演变，往往是一种新形态的强制性体制取代了旧有的强制性体制。海上货物运输法历经一个世纪的变奏，每一次更新都付出了一定的社会成本和代价，1924年海牙规则的形成，更是利益方经过多次谈判而形成的。起初的海牙规则并非是一种强制性体制，但最终还是选择了强制性体制。在法律经济学的视域内，这种选择迎合了以效率为中心的证据法的经济分析模式。
　　故而，从经济学的角度而言，海上货物运输法资源的稀缺性不应该轻易变更，而是应该得到发扬，因为彻底地变革这种具有历史传统的强制性体制，显然会使立法的社会成本增大，而且较小的社会成本的付出可能导致一种质量粗糙的强制性体制。总之，从法经济学的视域来做出简约的分析，可以认为，维系海上货物运输法强制性体制是一种经济学上资源稀缺性所决定的。正是如此，在以承运人为本位的强制性体制之下，一方面，承运人的义务属于一种“最低法定义务”，即海上货物运输合同或者运输单证条款不能减轻或者免除运输法下的法定义务，否则该条款无效。但运输合同或者运输单证可以再增加承运人的其他义务。另一方面，海上货物运输法强制性体制下又赋予了承运人一定范围内特权——免责，而且这些免责是法定的，可以减少或者放弃，但是不能通过海上货物运输合同或者运输单证来增加，故而被视为一种“最高法定免责事项”。以上两个方面，共同构筑了一种以承运人为本位的强制性体制——在此种强制性体制之下，承运人和托运人在一定程度上避免了特定范围内的权利和义务讨价还价的空间和环节，节约了海上货物运输交易的成本。因此，从法律经济学的角度看，以承运人为本文的强制性体制，对于鼓励海上运输业投资具有积极的功能。
　　早在16世纪以来，契约自由就风行合同领域，海上运输领域自然是以契约自由为基本原则的，但通过上文对海上货物运输法强制性体制的历史渊源的解读，强制性体制却彻底地占据着海上货物运输法的领地。强制性体制在海上货物运输领域大行其道，绝非是一种历史的偶然，更不是立法者全然地以承运人为本位的立法诉求。如果将此问题在经济法学的维度下思考，正回应了以稳定偏好或需求偏好多样化假设的研究范式。海上货物运输领域当然并不是天然地拒绝契约自由，而是由于普通法下数个经典判例所奠定的强制性体制成为后来立法者的“心仪”——这是稳定偏好或者需求偏好多样化的结果。由于普通法下海上货物运输中所致货物损害的诉讼与众多因素相关联，故而导致了法律对海上运输的调整规则具有适应多样化因素的本质。从法经济学的维度来审视，强制性体制的滋生是需求偏好多样化的结果。所以，海上货物运输法强制性体制在契约自由强大的场效力的束缚下得以产生、发展。
　　（三）以平衡承运人和托运人双方利益为本位强制性体制的经济分析
　　一般地，人们普遍地认为汉堡规则开创了平衡承运人和托运人双方利益新机制的时代。汉堡规则甚至被学者视为“划时代的国际法”。[32]就“非承运人责任体系”而言，[33]主要涉及海上货物运输法对于托运人等货方当事人权利与义务的法律调控体系。海上货物运输法向来以承运人的义务和责任为其核心，自从20世纪60年代以降，海上货物运输法对托运人等货方当事人的利益的法律关怀逐渐增强，这是海上货物运输立法价值取向的重大变革。其主要表现或是承运人责任归责原则的变化，或是托运人主体由单一向多元的嬗变，或是对传统提单的“凭单提货”功能的修正，或是增加利益方对货物控制的方式和手段，或是明确和完善对国际贸易FOB条件下卖方的权益风险的法律调控机制。学者在预测海上货物运输法的发展趋势时，认为未来国际货物运输市场是在持续的向着有利于货主（托运人）的方面发展，运输的服务性更加突出，对运输服务的质量要求日益提高，逐渐成为以货主为主导的托运人的市场。在对运输风险的分配中有利于承运人的权利和豁免及其特殊性鼓励政策在不断地减少和降低，要求承运人履行的义务和承担的责任不断地增加和提高，海上货物运输法由个人本位、承运人本位向社会本位、承托双方利益平衡的本位推移。[34]
　　在海上货物运输法新理念的视域内，海上货物运输法愈发追求一种平衡承运人利益和托运人等货方利益的新机制，企图构架整个贸易运输的和谐图景，海上货物运输法这种理念的变革通过两个视角得到彰显。对承运人而言，废除了不完全责任原则，通过汉堡规则和联合国运输法公约建立了过失推定责任基础。对托运人等贸易方而言，立法者开始对所谓“非核心问题”的法律关怀，表现在立法例中，最明显的例证就是在联合国运输法公约下，对国际贸易因素的法律调控在加强，如创设了货物控制权制度、权利转让以及不同于传统的承运人交付货物的规则等。现代合同法所包含的丰富性只能根据它的历史才能正确理解。对于海上货物运输法下承运人的不完全过失责任，学者的理解是这与法的历史延续性有关，因为海上货物运输法与国际贸易惯例和现代商人法联系在一起，而这些惯例和现代商人法具有极大的稳定性以及“次法律”的效力。历史延续性会产生一种“惰性”。不完全过失责任的出现及延续已经有上千年的历史，一下子要取消它，致使这个行业的参加者难以接受。这是法律及非法律性社会行为规范的一种普通现象。这种时滞性是不容易克服的，因为克服它的同时会和法律的稳定性价值产生矛盾，因而不完全过失责任符合衡平和正义的要求[35]。同理，在汉堡规则和运输法下对于废除不完全过失责任，构建新的承运人法律制度体制，也是符合衡平和正义的要求的，因为这是建立在对承托双方利益均衡的有效分析的基础上的。那么，法经济学是如何看待致力于承运人和托运人利益均衡法律机制下的强制性体制呢？
　　追求承运人和托运人利益平衡机制在立法例上的典型是1978年汉堡规则。1978年汉堡规则没有凸显适航义务和管货义务的明文界定，同时也没有关于承运人免责的规定。在汉堡规则下，就强制性体制下承运人责任而言，彻底废除了“航海过失免责”，责任基础实行推定过失原则，同时在汉堡规则下承运人的免责被废除，更改了自1924年海牙规则以来所形成的承运人的责任机制，向一般民商法的归责原则靠近。在这种情形之下，就托运人或者相关当事人就货物的损坏、灭失或者迟延交付而向承运人所提赔偿之诉，承运人失去了就该损坏、灭失或者迟延交付是由于其法定的免责事由所导致予以抗辩的机会，进而也节省了其对此予以举证的成本。同时，在此情形之下，就托运人或者相关当事人而言，由于其义务和责任诸如提供货物信息、危险货物的特别义务等对承运人而言，亦是一种信息不对称现象，将其义务和责任置于强制性体制之下，从一定程度上节约了相关举证的责任。因此，从法经济学的角度下，就以平衡承运人和托运人双方利益为本位的情形而言，强制性体制的维系可以节约诉讼的成本，提高诉讼的效率。
　　以平衡承运人和托运人利益为本位的强制性体制的经济分析要面临的一个问题是诉前交易成本问题。国际贸易手段和形式的多样化和现代化，导致了海上运输的交易模式和交易参与者的地位时时变化，随着国际贸易运输利益格局的不断变迁，承运人占据优势地位的情形受到了挑战，而代表国际货主集团利益的国际组织纷纷成立，甚至在某一时期货主占据了一定的优势地位。这样在诉前交易阶段，承运人和托运人可能利用其交易过程中信息不对称的地位格局，任意利用契约自由违反基本的义务，从而导致了承运人和托运人在诉前交易中讨价还价，迟迟不能达成交易，势必增加交易的成本。而在强制性体制之下，无论是承运人，还是托运人都对其自身所承担的法律义务和责任有某种程度的预见，一定程度上敦促了海上运输中交易者谨慎地对待交易，从而在一定程度上，促进了交易的进行，节省了交易成本。作为人类社会生活中不可分割的组成部分，交易成本在法律制度安排，纠纷程序和人们的实际法律行为中起着重要作用，是解释法律制度的内在逻辑和演变的基本范畴。在海上货物运输交易过程中涉及的当事人交易成本和运输当事人为执行运输合同的成本是密切相关联的，在运输交易成本存在的情况下，能使交易影响最小化的法律是最适当的法律，不同的法律权利界定会带来不同效率的资源配置结果，由此就形成了如下重要结论：（1）海上货物运输法强制性体制的存在之所以必要，关键在于它能节约交易成本。（2）海上货物运输法强制性体制的不同，运输交易成本的大小也不同。
　　上述分析表明，法律应该明确界定和维护当事人的权利，使社会资源配置达到最优点。不仅如此，法律供给要与社会对法律的有效需求相一致，越能采用或满足市场交易方式来制定规则，人们守法的可能性就越大。实践中，并不是有了法律，甚至有了理论上促进市场经济的法律就必然能满足社会的法律需求；只有那些符合法律主体的理性选择，成本最小而收益最大的法律，才会使人们自觉遵守。[36]
　　以平衡承运人和托运人利益为本位的强制性体制的经济分析要面临的另一个问题是诉讼中成本的多寡。在日益追求平衡承运人和托运人双方利益的法律机制的情形之下，强制性体制具有在诉讼过程中减少举证责任的功效。具体而言之，海上货物运输法强制性体制将承运人和托运人等主体的义务和责任全然地置于一种强制性的框架下，产生了如下效果：（1）为海上货物运输交易者的义务和责任提供了可预见性。（2）发生纠纷之后，为有关当事人的举证责任指明了导向。反之，如果没有强制性体制，则当海上货物运输关系中当事方可以自由地设置许多约定的权利、义务和责任，那么某些约定的权利、义务和责任必然引起当事方的自由主张或举证，这必然浪费了当事人的诉讼资源。托运人对船舶管理或货物管理是几乎没有知晓的可能性的，如果任由当事方在这一具有专业性质领域内展开举证和反举证活动，则意味着浪费双方的人力，财力，这显然是不符合法律规则的效率价值诉求。立法者通过这种强制性体制，则改变了交易双方原有的信息不对称和风险不确定的格局，或者是避开了诱使交易双方当事人陷入信息不对称或风险不确定的领域，使双方当事人在海上货物运输法强制性框架内对自己的义务和责任一目了然，哪些义务和责任是可以通过合同或者运输单证约定的，哪些义务和责任是不可以通过合同和运输单证约定的，即使约定了，也是无效的，从而在纠纷发生之后，为涉诉的当事人提供一种诉讼的向导，进而节约了诉讼的成本。
　　（四）以立法成本为视角的强制性体制的经济学考察
　　从理论上分析，法律改革必须付出相应的改革成本，这种成本涉及设计新法、废除旧法的直接技术成本，在法律改革中蒙受损失者采取不合作或抵制带来的成本，由利益再分配的不公平引起的不同利益集团之间的摩擦带来的成本，由利益再分配不均衡导致的违法成本，对现有利益格局破坏造成社会动荡带来的成本等。过高的法律改革成本会使法律改革没有效率，只有在新法律运作状态所提供的法律净收益减去变法成本大于旧法状态的法律净收益时，法律改革才是有效率的。[37]法经济法学以成本效益为前提来设计立法方案，打破了不考虑实际环境和效果的做法，使立法接近于现实，更符合立法的要求。法律市场作为一种资源配置机制，国家和市民分别作为法律产品的供求双方。法律供给的主体是立法部门，它们的活动是在给定的社会环境下，提供用以规范人们行为的法律规则。在法经济学视角下法律具有公共物品的特征：即消费的非排他性和供给的非竞争性，法律的公共物品观表明法律消费的非排他性，同时，法律的供给具有非竞争性。在合理分配社会有限资源时，立法不仅是一种政治行为，同时也是一种经济行为。立法的成本效益分析与一般的市场和企业的成本收益分析有所不同，它不但考虑直接的成本效益，还要考虑社会成本。[38]虽然海上货物运输法具有天然地国际性和自足性，但是其立法历程并不是坦途，从19世纪中叶美国普通法下的判例，到1893年美国哈特法，直至1924年海牙规则、1967年维斯比规则、1978年汉堡规则，乃至新近的联合国运输法公约，加之不同历史时期受到上述各国公约影响的各国国内立法，海上货物运输法的发展历程付出了代价和成本，尽管如此，从国际法的层面上看，海上货物运输法形成了海牙规则、维斯比规则和汉堡规则三足鼎立的共存局面。这种现象并不是人们所希望看到的。
　　立法成本并不单单是立法的成本效益分析，它同样应考虑立法的供给与需求及法律市场供给与需求的均衡。为了实现立法效用的最大化，必须对立法资源慎重选择和合理配置。海上货物运输立法中诸多制度都是强制性体制之下的，而且具有强烈的继承性。在法经济学视角下，海上货物运输法的立法成本应该囊括以下因素，即运输法立法成本的总量、运输法的边际成本、运输法立法的社会成本。[39]海上货物运输法强制性体制向来是立法者所一向关注的核心话题之一。早在1922年，当时的国际法协会和其他组织便对是否将1924年海牙规则设计成强制性体制而争论不休，后来的实践证明，选择强制性体制被证明是一种理性和成功的选择。而后海上货物运输法的修正过程中，特别是1978年汉堡规则的制订，更是形成了一种扩展了的强制性体制。那么，从海上货物运输法立法成本的角度上考察，是否应该维持这种强制性体制呢？
　　由于法律本身内含了强烈的社会价值以及社会力量对比，因而“法经济学”的研究首先要剖析主导性的法律所内在的正义或意识形态，但是，在当前的经济分析法学中，任何简单地接受主流的新古典经济学的分析模式，把法律置于一种既定的社会体制中加以分析，正如麦乐怡所说，“法与经济学的研究要求我们评估可供选择的多种社会模式，并探索这种选择对法律与经济关系的后果。法律的经济分析仅仅是利用经济学的方法来分析特定社会的法律制度和法律关系。”[40]海上货物运输法虽然属于合同领域内的范畴，但是其处于一种“特定社会”的合同法，因为其蕴含了诸多颇具特色的法律制度，而且这些制度的形成深深的印上了英美法系和大陆法系互相作用、互相交融的痕迹。在20世纪末叶之前，海上货物运输法基本上都是追求以承运人为本位的立法诉求，这是由海上货物运输的特点、国家的航运立法政策等因素所决定的。作为构成海上货物运输法主线索的强制性体制的维系，对于海上货物运输法的立法成本的节约，避免在立法审议过程中大范围的、无效率地审议，具有积极的价值。虽然将法经济学的研究手段运用到立法成本的分析受到学者的批评，[41]但笔者认为，就海上货物运输法的特质而言，维系海上货物运输法的强制性体制在立法成本的合理分配上具有合理性。海上货物运输活动中，海上的风险与陆上事业的风险不同，这早已被航海实践所证明，而且承运人对船舶和货物的管理通常是通过其雇用的船长（船员）来完成的，有关承运人或托运人的相关义务和责任都具有典型的信息不对称的特征。有关船舶适航的情形，其实只有承运人一方掌握着大量的信息，同样，有关货物的情形，也通常只有货物托运人（或者货方）掌握着大量的信息，由于提单（或可转让运输单证）的可转让性，决定了关于运输单证中的某些细节只有承运人和托运人或单证托运人知情。然而，作为一种重要的国际交易形式，海上货物运输必然要求讲究成本和效率问题，以便促进国际贸易的顺利进行。故而，在海上货物运输法立法成本的视域内，维系强制性体制是一种富有理性的选择。
　　
　　三、法经济学视野下强制性体制存在的缺憾：存废之辩
　　海上货物运输法强制性体制是维系还是应该废除？早在20世纪80年代便有学者开始关注海上货物运输法强制性体制的存废问题。近年来中外学者开始从法经济学的视角思考这一课题，并且认为契约自由原则应该应用于海上货物运输中承运人的责任制度，如同CMI关于海运单和电子提单规则一样，力主废除强制性体制。国内学者也对海上货物运输法强制性体制持怀疑或否定的态度，认为并不存在足以令人信服的理由维持扩展强制性体制，合同自由要优于政府的立法干预，现在是恢复海上货物运输的合同自由的时候了，一项新的任意性国际公约是实现这一目标的可供选择的方法。其理由是，无损于公共利益的合同自由优于政府干预，在所有私人交易中，当事人最能判断和实现自己的利益。通过强制性规则来固定交易条件的立法干预将妨碍当事人实现成本效益（cost effectiveness）。只有在当事人自治已经或将要损害公共利益时，政府干预才是必要的。优先尊重合同自由在大多数国际贸易领域都得到验证，在国际货物买卖合同、租船合同、海上保险合同和国际支付合同中，当事人都享有不受强制性立法干预的合同自由。[42]而只有海上货物运输是例外。如果承运人和托运人重新获得合同自由，他们可以在这类交易中实现成本效益，而要求承运人承担某些确定的风险的强制性规则的存在，使得在风险划分上实现成本效益获得不可能。[43]由于英国承运人不再主导国际海上运输，而且班轮运输业是一个高度竞争的行业等因素使然，在海上货物运输领域恢复合同自由不会损害公共利益。[44]然而，果真是存在十足的理由放弃或者废除海上货物运输法强制性体制这一海商文化遗产吗？当我们运用传统的法学手段苦苦思考某一法律课题而不得其解之际，我们自然会将这一课题置于另一种环境和领域之内来思索。法律是实践理性，探求回应法已成为现代法律理论的一个探索性的关键点，如同J·佛莱克所指定的那样，法律现实主义者的一个主要目的是使法律“更多的回应社会需要”。[45]
　　现代立法强调规范分析和实证分析的有机结合，一方面以规范分析方法寻求可以实现特定立法目标的法律规则，另一方面在法律规则出台后，还要通过实证分析来考察既定法律规则的优劣以及其存在的合理性。[46]自从1960年雷纳德·科斯（Ronald coase）的《社会成本问题》一书出版以来对法律的经济分析的重要性和影响力在不断增加。[47]法经济学家把社会科学引入法律分析，也使那些对传统法律研究方法感到不满的学者兴奋不已。[48]经济学是可以用来研究懂得法律或操纵法律的所有人的行为的合适工具。法学理论中称为理想的决策者为“合理的”，而经济学称理想的决策者为“理性的”。合理与理性之间的区别是哲学上的一个著名论题，经济分析的基本假定是，法律是理性的，因而可用经济概念加以分析。[49]
　　随着海上货物运输法强制性体制的不断扩展，在法经济学的视角下强制性体制的缺憾逐渐显露出来，其一，现存的海上货物运输法强制性体制在适用上过于僵硬，不能完全适应当今国际贸易运输中的实际情境。现行运输法特别是汉堡规则下的强制性具有一个共同的特征，即一种“僵硬的强制性体制”。在该强制性体制之下，海上运输合同、提单或者作为海上货物运输合同证明的任何其他运输单证中所载的任何规定，在其直接或间接背离运输法规定的范围内，概属无效。受汉堡规则关于强制性体制的影响，我国海商法下强制性体制也是一种涵盖面非常广泛的强制性体制。事实上，随着国际运输方式的不断变革，运输规则自身也不断谋求更新，以适应国际贸易运输实践的需要。其中，随着承运人和托运人等货方利益的博弈变化，运输合同的类型也呈现多元化发展趋势，运输交易中托运人和承运人的地位亦发生了复杂的变更，诸如某些货方利益集团，一反传统运输法下承运人占有优势地位的情形，处于一种优势的地位。传统海上货物运输法强制性体制的范围和程度的单一性和僵硬性，势必导致现存强制性体制是一个封闭的体系，不能与国际贸易运输的发展与时俱进。其二，现存强制性体制下承运人或者托运人的义务和责任缺乏某种程度的合理性。现行强制性体制下承运人和托运人的义务和责任并非存在强制性的合理性，某些承运人的义务和责任并不具有必然设计成强制性体制的必要性，特别是随着现代国际贸易运输手段和形态的新发展，形成了现行海上货物运输法下专属于承运人的义务有了约定由托运人来承担的可能性，反之，专属于托运人的义务也可以约定由承运人来完成，即承运人和托运人义务和责任的可约定性。只要承运人和托运人坚守诚实信用原则，充分发挥一定框架内的契约自由原则，为了追求海上运输交易的便捷，这种约定是一种理性的选择。
　　海上货物运输法下承运人和托运人的义务或者责任体系，一般涵盖内容如下（参见表1和表2）：
　　表1：承运人的义务和责任的立法例
　　　

国内法或者国际公约	承运人的义务或者责任
1893年美国哈特法	妥善装载、积载、照看、卸载；适航、装备船舶、配备船员等。
1924年海牙规则	适航、配备船员、装备船舶和供应船舶，使船舶适货，装卸、搬运、配载、保管、照料、运输等。
1978年汉堡规则	对全部运输期间负责。
1992年中国海商法	适航、装载、搬移、积载、运输、保管、照料、卸载货物，交付货物；对活动物的责任等。

　　　
　　表2：托运人的义务和责任的立法例
　　

国内法或者国际公约	托运人的义务和责任
1893年美国哈特法
1924年海牙规则	用书面提供货物的包数、件数。
1978年汉堡规则	对危险货物的标记义务、危险货物的告知义务、保证义务等。
1992年中国海商法	妥善包装、保证货物信息正确性，各种海关手续；危险货物的包装、标志等；

　　
　　上述表格所罗列的属于承运人的义务，诸如装载、积载等，其实并不一定非得由承运人来完成，可以约定由托运人等货方当事人来完成。这种约定在航运实践中已经多次践行。在横跨大西洋的欧美之间的航线上，承运人和国际上实力雄厚的大货主（托运人）经常自由地约定由承运人或者托运人来负责货物的装载或者积载，这种做法实际上已经突破了传统海上货物运输法强制性体制下对承运人或者托运人义务和责任的规制模式。在以效率为诉求的法经济学下，这样的约定具有较强的可操作性和合理性。法经济学分析问题的切入点，是对法律的经济功能的日益重视，海上货物运输法秉承了商法的一定程度的属性，对效率价值的重视日益强烈，可以与传统的正义价值同日而语，并成为配置社会资源的首要价值标准。从法律效率和公平价值的关系来看，以效率价值为标准来配置社会资源，可以节约交易成本，增加交易效益，促进公平价值在更高层次上实现。在法经济学的视线内，所有法律活动，包括一切立法、司法以及整个法律制度，事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此包括立法在内的所有法律活动都要以资源的有效配置和利用，即效率最大化为目的，都应以经济的方法来分析和指挥。对效率价值的追求在事实上支配着法律的制度，人们通过对法律规则进行成本和收益分析及经济效率分析，就法律实施的结果得出结论，并对特定法律安排的社会价值做出评价。[50]由于国际贸易运输中当事人的地位此消彼长，而且由于运输技术不断更新，承运人和托运人的义务和责任模式并非是固定不变的，为了国际贸易的便捷，承运人和托运人的义务和责任模式在某种程度上可以突破法律上的强制性规定，而由双方当事人自由约定而成。而实践证明，这种约定可以为国际贸易运输提供便捷。
　　综上，将上述强制性体制置于法经济学下所进行的种种考察表明，无论从以承运人为本位的强制性体制经济分析，还是以平衡承运人和托运人双方利益为本位的强制性体制经济分析，抑或从立法的成本角度来对强制性体制的经济分析，海上货物运输法强制性体制的维系具有经济学上的坚实基础，只不过是现行强制性体制具有一定的缺憾。
　　
　　四、海上货物运输法强制性体制的重塑
　　在法经济学的视野之下，现行海上货物运输法下的强制性体制的确存有一定的缺憾，需求对其进行在强制性的程度、范围以及方式等方面予以改进，从而变僵硬的强制性体制为比较灵活的、软化的强制性体制。随着全球经济的发展，目前已经由一些新的货物运输方式代替了传统的方式，并且，现行海上货物运输领域已经存在很多海上货物运输公约，如海牙规则、维斯比规则和汉堡规则等待，但是迈向制定国际统一运输法的步伐似乎很艰辛。[51]不同法律适用之间的冲突造成了海运货物自由流动的障碍并增加了国际贸易的交易成本，这就需要统一法规范来整合现有国际海上货物运输秩序，并使其在国际海运贸易的任何所及之处都能够最大限度地得以统一适用。[52]事实上，统一海上货物运输法的障碍很多，其中如何界定强制性体制便是其中之一。笔者根据所掌控的相关资料，运用法经济学的相关理论进行分析和考察，基本上得出的结论是：现行海上货物运输法强制性体制需要进行软化处理，以适应当今的国际贸易运输的发展。笔者认为，从法律经济学的角度看，基本上应该从两个层面上进行软化处理。第一层次，海上货物运输法强制性体制所适用的交易合同类型；第二层次，承运人和托运人的义务和责任模式的可约定性。这两个层次共同构筑了海上货物运输法强制性体制的新形态，即所谓“软化的多层次强制性体制”,在此种强制性体制之下，传统的交易合同当事人承运人和托运人等主体的义务和责任分别被课以强制性体制即“双向”的强制性，而且“双向”的强制性体制所规制的范畴限于承运人和托运人的“义务和责任”等领域，同时赋予海上运输交易当事人可以对某些义务和责任进行自由约定；对于某些特殊类型的交易合同或者特殊的货物，则放弃强制性体制，而是赋予交易当事人在强制性体制的大框架下拥有在一定范围内行使契约自由的权利。笔者认为，如果将“软化的多层次强制性体制”置身于契约自由的理念和原则之下进行考察，则具有十足的契约自由原则在海上货物运输法下的“复兴”的味道，而“强制性体制”的适用范围和程度逐渐拥有了更强的可操作性和明确性的味道。
　　就强制性体制所适用的交易合同类型或者特殊货物而言。美国在很早便在一些大船东和大货主之间鉴定长期的包运合同(Contract of Affreightment)或者批量合同(Volume Contract),而根据美国法，这种运输合同的当事人可以依据契约自由原则自由地约定当事人的义务、运输量、运费率等，逐渐地形成了美国法下的“海运服务协议”。这种新兴的交易合同模式，具有很强的生命力，因为它适应了一些实力强大的货主的利益诉求，同时也满足了一些大承运人的要求。而这种新型的运输合同，并不完全适用于现有的海上货物运输法。美国代表团在联合国贸易法会运输法工作组第14届会议上首先提出了“海运服务协议”的定义提案，提议将海运服务协议纳入到公约管辖范围之内，海运服务协议应该成为适合于“门到门”运输的一种合同形式，法律对其调整应当是非强制性的。[53]航运实践证明，海上货物运输法强制性体制有所松动，正涌现了一种契约自由回归的浪潮，这一点在联合国运输法公约中体现的最为明显[54]。美国关于“海运服务协议”的提案最终被运输法公约吸收成为“批量合同”列入了公约的适用范围。联合国运输法公约对批量合同的规制，对传统海上货物运输法下的承运人责任制度坚守强制性体制产生了背离。
　　当然这种对强制性体制的修正或者背离的历程充满了争议。联合国运输法公约草案最初的方案是被设计成为一套主要由对各方当事人的强制性规则所组成的法律。因此，公约草案初稿的相关部分规定：“任何偏离本文书规定的合同条款，凡其旨在直接地或间接地排除、[或]限制[或增加]承运人、履约一方、托运人、控制方或收货人对违反其任何义务而应承担的责任或产生这样效果的，均属无效。”[55]但在工作组第12届会议上有代表建议应当允许所谓“远洋班轮运输业务协定”各方当事人更加灵活地分配其权利、义务和赔偿责任，并且应当允许各方当事人在某些情况下享有偏离公约草案条文的自由。[56]工作组在第14届会议上审议了“远洋班轮运输业务协定”下有关合同自由的修订建议。工作组当时听取了远洋班轮运输业务协定下有关合同自由的一些热点问题。[57]此届会议还对保护小托运人表示了关切，小托运人在谈判中处于弱势地位，有可能因承运人利用远洋班轮运输业务协定进行潜在的滥用而受害。但也有学者指出，在目前的贸易做法中，小托运人往往倾向于使用费率协定，费率协定虽然不是运输合同，但可以在不指明数量的情况下保证最高的费率，费率协定的吸引力加上市场力量，可以将承运人在拟议的远洋班轮运输业务协定制度下滥用权力的任何潜在风险降至最低程度。会上普遍支持将有关远洋班轮运输业务协定的规定纳入文书草案。[58]
　　工作组在第15届会议上继续审议“远洋班轮运输业务协定”下的合同自由问题。鉴于“远洋班轮运输业务协定”是某种类型的批量合同，可对A/CN.9/WG.III/WP.44中的规定及第88和89条草案做出调整。工作组普遍接受在满足下列四个条件的情况下批量合同或该合同下的个别货运可偏离文书草案：(a)合同应以书面或电子方式[相互谈判和]约定；(b)合同应规定承运人有义务实施所指定的运输服务；(c)批量合同中有关增减职责、权利、义务和赔偿责任的规定应在合同中载明，不得以提及方式由另一个单证纳入；(d)合同不应是[承运人的公开运价表和服务表]提单、运输单证、电子记录或货物收据或类似的单证，但合同可以用提及方式将此类单证作为合同的内容予以纳入[59]。工作组接着审议了在公约草案中是否有一些强制性规定绝不允许减损的问题。工作组决定，适航义务应当是文书草案中不允许加以减损的一项强制性规定。[60]
　　工作组第17届会议以公约草案修订稿（A/CN.9/WG.III/WP.56）和经非正式协商提出的修订建议（A/CN.9/WG.III/WP.61）为基础，再次审议了批量合同问题。在该届会议上，有与会者关切地指出，规定如此广泛的合同自由以致可以减损强制性的公约，似有前后矛盾之嫌。但总的来说，工作组基本上大力支持公约草案中的批量合同制度，也支持A/CN.9/WG.III/WP.61号文件第49段所修改写后的第95(1)条草案案文。有与会者认为，批量合同框架在以下两个方面取得了适当的平衡，也就是说，既允许在商业上具有必要的灵活性从而可在某些情况下对公约草案加以减损，同时又为合同的各方当事人提供了足够的保护[61]。
　　鉴于在实务中批量合同目前的定义所涵盖的国际航运比例可能相当大，工作组即便不能接受所有这些要点，至少也应考虑对批量合同的定义进行修订，以便缩小其适用范围并对小托运人提供保护。[62]工作组从其以前的审议中注意到，工作组以往每次讨论该问题都始终重申工作组同意允许批量合同的各方当事人在某些条件下减损公约草案。大多数与会者赞成这一建议，认为这对于在批量合同谈判时达成托运人权利和承运人权利之间的适当均衡是至关重要的。但是，有的代表团赞同为进一步保护托运人而作的努力，但认为有必要作出进一步努力，以确保充分保护这些当事人。一些代表团认为改进后的案文不能充分保护托运人，一些代表团表示同感，并且提出在“批量合同”定义中添加具体数量是危险的，因为这可能造成不确定性。但工作组普遍认为，所出的第83条改进案文相对于原案文来说是一个进步，应当予以通过。[63]由前述可知，由于海上货物运输法强制性体制的局限性，即不能满足新生航运力量的增长而对契约自由的渴望或回归，所以在法经济学的视线内，这种现存的海上货物运输法强制性体制的范围应该有所纠正，以适应新的交易合同类型。
　　就在一定范围内承运人和托运人的义务和责任的互为可约定性而言。各种合同法规范反映了多元化社会中主要的经济和制度上的力量对比。不仅是这些规范之间经常发生冲突，而且这些规范内部也经常发生冲突。具有讽刺意味的是，合同自由原则有时会要求国家进行适度干预，以确保每一方当事人自由选择权的行使。简而言之，在很大程度上，合同法的繁荣是法律制度对多元化的社会中存在的冲突的价值和利益所进行合理的、务实的、妥协的产物。[64]然而，促进私人交易并非合同法的唯一作用。正如我们在私人协议的语境中所看到的，合同法能够促进平等与正义。此外，合同法还通过强制条款和控制准则实现了分配正义。现代合同法不仅相关，而且满足了当今高度关系化社会的需要。现代合同法关于“协议”的宽泛的观点以及许多其他学说促进了对语境的分析，加强了诸如合作和妥协之类的关系性规范。事实上，在许多情况下，这些规范还构成了强制执行合同的条款。通过适用这些准则，合同法在某种程度上确保了交易的自愿与公平。[65]
　　作为国际贸易重要环节的海上货物运输，其模式必然是不断更新和变迁的，其中包括承运人和托运人在运输交易中的义务和责任模式的变更，这主要是由于承运人和托运人在运输中的地位和力量以及运输技术和手段的更新使然。在海牙规则或者维斯比规则下，传统的承运人的义务和责任一般囊括了提供适航船舶、妥善而谨慎地管理货物义务以及不得进行不合理的绕航。就承运人的管货义务而言，一般是指承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运输的货物，即管货的“七个环节”。即使如此，早在1924年海牙规则下，就对强制性在一定范围内予以了软化处理，成为强制性体制软化处理的萌芽。海牙规则第6条规定：
　　“虽有前述各条规定，只要不违反公共秩序，承运人、船长或承运人的代理人得与托运人就承运人对任何特定货物应负的责任和应尽的义务，及其所享有的权利与豁免，或船舶适航的责任等，以任何条件，自由地订立任何协议。或就承运人雇佣人员或代理人在海运货物的装载、搬运、配载、运送、保管、照料和卸载方面应注意及谨慎的事项，自由订立任何协议。但在这种情况下，必须是未曾签发或将不签发提单，而且应将上述协议的条款载入不得转让并注明这种字样的收据内。这样订立的任何协议，都具有完全的法律效力。但本条规定不适用于依照普通贸易程序成交的一般商业货运，而仅在拟装运的财物的性质和状况，或据以进行运输的环境、条款和条件中，有订立特别协议的合理需要时，才能适用。”[66]
　　如果要援引第6条，承运人签发的运输单证必须是不可转让的，比如海运单。而且，对特别货物承运人的豁免不能违反公共秩序，特别货物的运输也不能是普通贸易中的一般商业货物运输的一部分。对特别货物的运输，承运人和托运人只要不违背公共秩序，可就承运人的权利义务，包括对船舶适航和管理货物的责任等，自由达成协议，但以不签发提单为条件，而且签发的不得流通的单证之中应该载入此种特别协定。[67]海牙规则第6条的规定，虽然针对的不签发提单或者签发的运输单证是不可转让的情形之下，但却也昭示了强制性体制下的承运人责任系统中对契约自由的渴望。
　　但在法经济学的角度下，传统上隶属于承运人的义务并非是固定不变的，某些属于承运人的义务完全可以依据合同自由原则予以变更为由托运人等非承运人主体来完成，因为这样可以更加有效地完成交易，减小运输交易的成本。从法经济学的视角看，达成合同交易的价值取向是，在无碍社会基本秩序的前提下，尽可能使合同有效，体现当事人意志自由，平衡当事人之间利益，实现利益最大化。这一价值取向，是合同经济理论中合同法基本目标和价值追求的体现。合同法的基本目标是使人们能实现其私人的目的，合同法为人们提供了一个自愿达成彼此间条款的制度，并通过强制履行承诺帮助人们实现他们的私人目标，而私人目标往往表现为当事人追求的经济价值，这些经济价值的实现当然是建立合同的有效之基础上的。从经济学的理性自利的假设可以推知，自愿性的交易可以获得效益，理性人在意志自由的状态下达成的合意，往往代表他们对各自利益的最合理安排。合同的有效并履行，会使得当事人各得其所，资源实现合理流向和配置，效益达到最大化，而且可以防止交易成本的无效消耗，从而有利于整个社会经济效益的提高。这一价值取向也是法律对于公共利益和个人私利平衡的结果。[68]对于海上货物运输这一领域而言，某些义务依据合同自由去约定，这符合海上货物运输当事人作为理性的经济人的利益，也是对传统强制性体制下承运人和托运人义务和责任规制模式的理性修正。然而，在海上货物运输法所规制的交易中，交易的当事人的理性是有限的，因为海上货物运输合同中某些条款的生效也会存在损害第三方等主体的利益情况。如果任意地约定承运人和托运人的义务和责任，则有可能造成合同中居于弱势地位一方、国家乃至社会公众利益的严重损害，当事人在市场中的交易安全会得不到保障，其为交易而支出的成本如为防止受骗而支出的信息调查费用，使得市场交易的效率降低，社会效益的增加受到影响。因此，笔者以为，承运人和托运人依据合同自由约定某些义务和责任的承担是在强制性体制大框架下之下的合同自由，这也是对传统海上货物运输法强制性体制的软化。
　　事实上，联合国运输法公约特别关注了这一问题。该公约草案第14条规定：
　　“1.在第12条规定的责任期间内，除第27条另有规定外，承运人应当妥善而谨慎地接收、装载、操作、积载、运输、保管、照料、卸载并交付货物。2.虽有本条第1款规定，在不影响第4章其他规定以及第5章至第7章规定的情况下，承运人与托运人可以约定由托运人、单证托运人或者收货人装载、操作、积载或者卸载货物。此种约定应当在合同事项中载明。”[69]
　　当然上述规定是经过多次讨论而形成的结果。有国家代表团认为草案14条第2款的范围过于宽泛，会最终将承运人传统上必须根据关于海上货物运输的现行国际法和国内法律履行义务的责任转给托运人或收货人，该款背离了传统海上货物运输法所传承的承运人基本义务和责任的强制性体制的理念，而根据后者只有承运人负有装载、操作、积载或卸载货物的义务。所以，应当对这一创新条款加以修正，以防止承运人惯常地否认对本条草案所述作业期间发生的货物损坏负有赔偿责任，因为对这些条款的滥用所涉潜在风险相当大，经验表明国际海运中的大多数损坏都发生在装载或卸载期间。[70]草案允许有要求收货人卸载货物的条款，这是另一个令人关切的问题。有代表团建议，对收货人的提及应当从该条草案第2款中删除，以便保护并非运输合同当事人的收货人。[71]在讨论中有代表团认为，实际上托运人往往通过“船方不负担装卸费用”或“船方不负担装卸和积载费用”条款（“FIO(S)”条款），承担承运人在装载、操作、积载或卸载货物方面的某些或所有责任。航运实践中，FIO(S)条款最常用于非班轮运输，这种运输不属于公约草案的适用范围，但公约草案可通过实施第6条草案第2款和第7款而适用于非班轮运输中的运输合同。在有些法域中，仅仅将FIO(S)条款理解为分配对装载和卸载货物时发生的费用承担的赔偿责任，而在其他一些法域中，此类条款被视为对承运人责任期间的合同限制。[72]
　　针对上述情形，与会者普遍支持以下看法，即鉴于工作组已商定将“除第14条第2款另有规定外”这些词语从第12条草案第3款中删除，现在足够清楚的是，根据公约草案，一项FIOF(S)条款并不缩短承运人在货物上的责任期间。据解释，这些条文的合并效力是澄清托运人和承运人的责任，双方商定货物的装载、积载和卸载将由托运人进行。在此情况下，托运人将因其未能有效履行这些义务而引起的任何灭失承担赔偿责任，而承运人将保留对装载和卸载期间的其他事项负有的责任，例如对货物负有的照料义务，因为承运人的责任期间将受运输合同管辖。另外，对装载和卸载货物负有的责任以及对因这些活动而发生的费用负有的赔偿责任，是一个各方当事人通过销售合同予以自由分配的事项，对于这种自由，公约草案不应当加以遏制。[73]
　　总而言之，笔者从强制性体制所适用的交易合同类型、特殊货物的运输以及承运人和托运人的义务和责任的互为可约定性等视角来考证了海上货物运输法强制性体制的软化的必要性，以便诠释处于不断变革中的海上货物运输法和国际贸易运输实践的契合性，即所谓的“软化的多层次强制性体制”。“软化的多层次强制性体制”是以法经济学为研究手段，在洞察国际贸易运输实践的基础上，对传统海上货物运输法强制性体制的重塑。这一结论的得出，也是运用经济学原理分析海上货物运输法强制性体制而得出的结论。

 东北财经大学法学院副教授。
[1] 调整海上货物运输的法律都维系了强制性体制，如1924年海牙规则第3条、1968年海牙—维斯比规制第3条、1978年汉堡规制第23条，以及新近的联合国贸易法委员会通过的《全程或者部分海上货物运输合同公约》等。对于绝大部分国家的海上货物运输法亦是如此。
[2] 对海上货物运输法强制性体制的维系和废除以及相关问题，我国学者并没有形成基本上的共识，虽然这些学者对海上货物运输法强制性体制的立法内容和价值的看法有着类似的看法。详见左海聪：《国际经济法的理论与实践》，武汉大学出版社2003年第1版，第219页；韦经建：《寻找流失的契约自由——以海上货物运输法为线索》，吉林大学2007年博士学位论文；杨洪：《论海上货物运输强制性法律规范的性质与功能》，《中外法学》2007年第4期；郭瑜：《海商法教程》，北京大学出版社2002年第1版，第74—75页。
[3] 参见郭瑜：《海商法教程》，北京大学出版社2002年第1版，第74页。
[4] 钱弘道：《法律的经济分析》，清华大学出版社2006年版，第52页。
[5] 参见周林彬：《中国法律经济学的实务研究问题》，《学术研究》2006年第10期。
[6] 倪学伟：《航海过失免责存废论》，《海商法研究》2001年第3辑。
[7] 张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第264页。
[8] 新近的联合国运输法公约废除了航海过失免责，但是随之带来新问题，即“海上风险”和“航海过失”的识别举证问题的可操作性问题。
[9] 赵月林，胡正良：《我国海商法是否应该取消航海过失免责的研究》，《大连海事大学学报（社会科学版）》2003年第1期。
[10] 马得懿：《历史地体系地认识航海过失免责——航海过失免责存废的理论与实践》，《集美大学学报（社会科学版）》2005年第2期。
[11] 倪学伟：《航海过失免责存废论》，《海商法研究》2001年第3辑。
[12] 参见http://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3Transport.html，联合国运输法公约草案A| CN.9/645，2008年10月30访问。
[13] 张建伟：《转型、变法与比较法律经济学》，北京大学出版社2004年第1版，第29页。
[14] [美]道格拉斯·诺斯：《经济史中的结构变迁》，上海三联出版社1995年第1版，第184页。
[15] 丁俊海：《经济如何看待法律》，《书评周刊》2004年5月21日，转引自高振勇：《票据法律制度的经济分析》，吉林大学2007年博士学位论文。
[16] 加拿大学者William Tetley 将海牙—维斯比规则下的适航义务、管货和免责三者之间的关系形容为“杂技演员手中的三个球”;中国学者对此，有的附和之，有的则反对之。参见蒋跃川：《论适航义务是否是承认的首要义务》，《中国海商法年刊》2007年卷。
[17] 钱弘道：《法律的经济分析》，清华大学出版社2006年第1版，序言“构架符合中国法律特色的经济分析法学”。
[18] Ronald Dworkin,A matter of Principle, Cambridge (Massachusetts),1985.p.4。
[19] 李肖龙：《法经济学在中国的发展》，《经济理论与经济管理》2007年第9期。
[20] 冯玉军：《法经济学范式的知识基础研究》，《中国人民大学学报》2005年第4期。
[21] 凯斯·R·孙斯坦：《自由市场与社会正义》，中国政法大学出版社，2002年第1版，第4页。
[22] 哈耶克：《自由秩序原理》，三联书店，1997年第一版，第71-72页。
[23] 资产专用性是指特定的技术或权利资源具有排他使用的特性。对法律而言，既存在“法律可移植规律”，也具有“法律不可移植性规律”，即一国的立法者不可能将其他国家的良法直接移植到本土中来的现象。这是由美国波士顿大学的法社会学家罗伯特·赛德曼教授总结其多年来在非洲等地的实地考察，经验后得出的结论。他指出，所谓法律不可移植性规律主要由以下因素决定：立法者的不同；法律角色承担者对法律做出的反应（行为）不仅受到法律规定的约束，而且受到特定社会的政治，经济因素的影响，法律角色承担者所置身的自然，社会环境的变动；同一法律规定在不同时空中导致其中的角色承担者产生不同的行为及后果等等。参见冯玉军：《法经济学范式的知识基础研究》，《中国人民大学报》2005年第4期。
[24] 奈特（F·H·Knight）将那些人们无法预料的难以测量的变化定义为不确定性。他还区别了风险和不确定性：前者是一种可测试的不确定性；后者是一种不可测度的风险。参见冯玉军：《法经济学范式的知识基础研究》，《中国人民大学报》2005年第4期。
[25] Robert Cooter,Thomas Ulen.law and economics:3rd ed.massachusetts:Addison Wesley Longman ,lnc.2000P1.
[26] 蒋跃川：《论适航义务是否是承运人的首要义务》，《中国海商法年刊》2007年卷。
[27] 张保生：《证据规则的价值基础和理论体系》，《法学研究》2008年第二期。
[28] 所谓贝叶斯定理，系指由R·托马斯·贝叶斯(Reverend Thomas Bayes)爵士创立的一种以主观性为特征的数学概率理论，指根据要分析的问题原来的概率以及新的有关证据来计算该问题的概率的统计决策理论，这种方法给出了把先验的信息结合进去以及把新的信息进去的方法。参见《简明不列颠百科全书第1卷》，中国大百科全书出版社1986年版，第652页。
[29] 参见B.J.夏皮罗(B.J. Shapiro)：《英国十七世纪的盖然性和确定性理论：自然科学、宗教、历史、法律以及文学之间关系之研究》(Probalility and Certainty in Seventeenth Century England: A study of the Relationships between Natural Science, Religion, History, Law, and Literature),1983年版，第187页。转引自[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第265页，273页。
[30] 即成本最小化与证据搜寻数量的最优化，事实发现的准确性的最优化。
[31] [美]查理德·A·波斯纳：《证据法的经济法分析》，徐昕、徐眗译，中国法制出版社2001年第1版，第17页。
[32] 参见张东亮：《划时代之国际法——汉堡规则论》，中国文化大学出版社1981年版，“绪言”部分。
[33] 笔者基于本论文的研究目的，将海上货物运输法下与承运人相对应的主体诸如托运人等的义务和责任体系笼统地称之为“非承运人责任体系”。
[34] 参见张永坚：《国际货物运输法的发展》，《海商法研究》2006年第12辑。
[35] 同时，不完全过失责任暂时还不失为一种较为合理的解决海上争议的办法。参见吴煦、阙占文：《略论海商法的若干基本原则》，《上海海运学院学报》2004年第1期。
[36] 参见冯玉军：《法经济学范式的知识基础研究》，《中国人民大学报》2005年第4期。
[37] 钱弘道：《法律的经济分析》，清华大学出版社2006年版，第53页。
[38] 顾铎、赵宇翔：《立法成本之法经济学考量》，《理论界》2007年第9期。
[39] 一般地，立法的边际成本效益指法律能达到最小社会投入而获得最大的收益。
[40] 参见朱富强：《法经济学在立法中的应用审视》，《北方法学》2007年第5期。
[41] 批评者认为，经济分析法学本身存在逻辑缺陷，而且当它片面地以经济学中的效率原则来解释和设计法律制度时，又会对法律事务造成更为深重的灾难。首先，经济分析法学依赖新古典经济法的市场有效性原则，以效率为标准来制定法律，必然导致社会正义的丧失，是对正义为最高信条的古典法学的巨大冲击。事实上，以市场有效性原则来制定法律本身就是一个悖论，因为市场有效性本身就包括了较为完备的法律。其次，经济分析法学依赖新古典经济学的个体理性原则，强调法律的制定必须以个人自由为前提，但这往往会造成长期或具体的无理性。其三，经济分析法学依赖新古典经济学的成本——收益原则，如果片面地以行为功利规则来制定法律，反而可能会使得社会失序。其四，经济分析法学依赖新古典经济学的边际效率原则，以边际收益的变化来调整法律，这必然造成法律的不稳定。参见朱富强：《法经济学在立法中的应用审视》，《北方法学》2007年第5期。
[42] 1980年联合国国际货物销售合同公约、各种形式的租船合同诸如金康范本、波尔蒂姆范本以及海上保险条款等都是任意性的。参见左海聪：《国际经济法的理论与实践》，武汉大学出版社2003年第1版，第226页。
[43] 参见Jan Ramberg, Freedom of Contract in Maritime Law, p.179.
[44] 参见左海聪：《国际经济法的理论与实践》，武汉大学出版社2003年第1版，第227页。
[45] P·诺内特，P·赛尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，中国政法大学出版社2004年第1版，第73页，转引自Jerome Frank, Mr. Justice Holmes and Non-Euclidian legal Thinking.Connell law Quarterly 17(1932):568.
[46] Richard A. Posner, Economics analysis of Law:6th ed. New York, Aspen Publishers, 2003,pp24-25.
[47] Ronald H. Coase, The Problem of social Cost, J.L. & Econ 1 (1960).
[48] [美]罗伯特·A·希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》(The Richness of Contract of Law: An Analysis and Critique of Contemparay Theories of contract law)，郑云端译，北京大学出版社2005年版，第208页。
[49] 柴振国：《契约法律制度的经济学考察》，中国检察出版社2006年第1版，第34页。
[50] 罗宾·保罗·麦乐怡：《法与经济学》，孙潮译，浙江人民出版社1999年第1版，第2页。
[51] R.H. Ballantyne, The Ultimate Cargo Regime? The Shipper Advocate, Canadian Industrial Transportation Association, Spring 2005, p.11.
[52] Patrick  J. S. Griggs,  Obstacles to Uniformity of Maritime Law, 34 Journal of Maritime Law & Commerce 192(2003).
[53] 参见韦经建，姚莹：《公共运输领域中回归契约自由的尝试》，《中国海洋法学评论》2007年第1期。
[54] 即在草案第82条的规定，在承运人与托运人之间，本公约所运用的批量合同可以约定增加或者减少本公约中规定的权利，义务和赔偿责任，参见联合国贸法会官方文件UNCITRAL/9/645。
[55] 参见A/CN.9/WG.III/ WP.21，第17.1 条。
[56] 参见A/CN.9/WG.III/WP.34，第18-29 段。
[57] 在新近的联合国运输法公约制定中，关于“合同自由”在海上货物运输法领域的复兴是一个令各国代表团十分关注的话题，其中中国、北欧等国家代表团对此专门提案。
[58] 参见A/CN.9/572，第99-101 段。
[59] 参见A/CN.9/576，第17-19 段。
[60] 参见A/CN.9/576，第17-19 段。
[61] 参见A/CN.9/594，第156 段。
[62] 参见A/CN.9/616，第163 段。
[63] 参见A/CN.9/621，第161-172段。
[64] [美]罗伯特· A ·希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》(The Richness of Contract of Law: An Analysis and Critique of Contemparay Theories of contract law)，郑云端译，北京大学出版社2005年版，第267页。
[65] [美]罗伯特· A ·希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》(The Richness of Contract of Law: An Analysis and Critique of Contemparay Theories of contract law)，郑云端译，北京大学出版社2005年版，第270页。
[66] 参见交通部国际合作司编：《海运单证》，大连海事大学出版社2004年版，第15页。
[67] 参见吴焕宁：《国际海上运输三公约释义》，中国商务出版社2007年版，第61页。
[68] 常鹏：《合同效力制度的法经济学分析》，《商场现代化》2005年第12期。
[69] 参见http://www.uncitral.org/uncitral/zh/commission/working_groups/3Transport.html，联合国运输法公约草案A| CN.9/645，2009年2月22日访问。
[70] 参见A/CN.9/645，第44 段。
[71] 参见A/CN.9/645，第45 段。
[72] 参见A/CN.9/645，第46 段。
[73] 参见A/CN.9/645，第47段。