——以我国《合同法》第402、403条为视角

摘要：《合同法》的颁布为完善我国外贸代理制度做出很大贡献，同时也给外贸代理纠纷如何适用法律带来困扰。将外贸代理予以类型化，有助于外贸代理纠纷的法律适用。根据我国现行法律规定，以代理人为代理行为时所采用的名义及代理行为法律后果的归属为标准可以将外贸代理分为若干类型。不同类型的外贸代理构成要件不同，在法律适用上要注意的问题也不尽相同。
　　关键词：外贸代理  类型化  公开本人身份的代理  不公开本人身份的代理

　　外贸代理[1]在我国对外贸易中居于重要地位。然而，源于外贸代理主体利益的多元性以及外贸代理的复杂性、跨国性，外贸代理中发生的纠纷层出不穷。外贸代理纠纷诉至法院后，审判机关需要归纳其特征并将具体争议归入特定案型，以便正确适用法律。外贸代理类型化对正确适用法律具有重要意义。本文根据我国现行法律，对外贸代理进行类型化研究，并在此基础上对外贸代理的法律适用尤其是《合同法》第402、403条[2]的适用存在的问题进行探讨。

　　一、外贸代理的类型化
　　（一）外贸代理类型化的意义及标准
　　《合同法》颁布后，规范外贸代理的法律呈现多元化[3]，给外贸代理法律适用带来一定困扰。为深化对外贸代理制度的理论认识并为外贸代理的法律适用提供指导，有必要将现行法律所规定的外贸代理划分为若干不同类型，并明确其构成要件和法律特征。根据不同标准，可以将外贸代理分为不同类型[4]。从商业观点看，代理的特征在于它涉及三者间关系，而不仅涉及两方当事人。在代理关系中，特别值得注意的是第三人的地位问题。为搞清代理的作用，从第三人角度考虑这三者之间的关系是必要的[5]。就第三者而言，中心问题是确定他是与谁订立合同的，与他订立合同的究竟是代理人还是本人？有鉴于此，本文采用代理人为代理行为时所采用的名义以及代理行为后果的归属作为划分外贸代理类型的标准。
　　（二）我国现行外贸代理的主要类型
　　以代理人为代理行为时采用的名义以及代理行为后果归属为标准，我国的外贸代理可以分为四种类型[6]：（1）直接代理——《民法通则》规定的代理，适用于受托人以本人名义为代理行为的情形；（2）公开本人身份的代理——第402条规定的代理[7]，适用于受托人以自己名义为代理行为，且第三人知晓委托人和受托人间委托关系的情形；（3）不公开本人身份的代理——第403条规定的代理[8]，适用于受托人以自己名义为代理行为，且第三人不知晓委托人与受托人间委托关系的情形；（4）行纪——《合同法》第22章规定的“代理[9]”，适用于行纪行为。这四种类型[10]的外贸代理的构成要件和法律特征各不相同。
　　鉴于第（1）、（4）两种类型的外贸代理法律关系相对简单，其法律适用较少争议，下文主要针对第（2）、（3）两种类型的代理的法律适用问题进行探讨。

　　二、“公开本人身份的代理”的法律适用问题
　　“公开本人身份的代理”是指代理人以自己的名义为代理行为，但第三人知道代理人与本人之间的委托关系的代理，其构成要件为：（1）代理人以自己的名义为代理行为；（2）第三人在合同成立前知晓代理人和本人之间的委托关系；（3）该合同没有只约束代理人与第三人的情形。这种代理的法律后果是代理行为直接约束本人和第三人。
　　“公开本人身份的代理”受第402条的调整。总的来看，第402条由于条文含义相对明确，在我国涉外仲裁和诉讼中已经得到较多的适用，尽管还有少数案件法院仍然使用原《关于对外贸易代理制若干暂行规定》。[11]当然，我国法院在审理“公开本人身份的代理”类型的案件时，对于如何适用第402条仍然存在一些争议。
　　（一）受托人对外签订的合同中的仲裁条款能否约束委托人[12]
　　根据我国《仲裁法》的规定，仲裁协议是仲裁庭取得管辖权的必要条件。外贸代理中外贸公司对外签订的外贸合同中的仲裁条款能否约束未在合同上签字的委托人是一个有争议的问题[13]。为保险起见，外贸公司往往要求委托人在外贸合同上附签[14]。委托人的“附签”具有什么样的法律效力，对仲裁条款的约束力有何影响？在“中国标准技术开发公司与上海电缆研究所进出口代理合同纠纷再审案[15]”中，一、二审法院以及抗诉机关的观点反映了实务界对“外贸合同中的仲裁条款能否约束委托人”问题存在的分歧。
　　该案一审人民法院的审理以及检察机关的抗诉均未考虑适用第402条，二审法院裁定应该适用第402条。笔者支持二审法院的观点，既然委托人电缆所在2001—012合同上附签，可以认为，虽然开发公司是以自己的名义对外签订合同，但第三人（外商）知晓委托人（电缆所）和受托人（开发公司）间存在委托关系。加上该案并不存在“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人”的情形，因此应当适用第402条，认定该合同直接约束委托人，即委托人电缆所应受012号合同中的仲裁条款的约束。
   （二）如何理解第402条规定的“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”
　　根据第402条的规定，“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系”是“该合同直接约束委托人和第三人”的必要条件。实践中，外贸公司向外商公开委托关系主要有两种方式：一是不仅表明自己的代理人身份，而且明确国内企业的名称；二是只表明自己的代理人身份，但不明确国内企业的名称。第402条适用于第一种情形不存在争议，但是否适用于第二种情形存在争议。有观点认为，仅表明代理人身份未指明被代理人的，不适用第402条[16]。另有一些学者认为，只表明代理人身份未明确被代理人名称，仍可适用第402条[17]。
　　笔者认为，要明确“仅表明代理人身份未指明被代理人的，能否适用第402条”必须考察第402条的形成过程。第402条借鉴了《国际货物销售代理公约》（以下简称《公约》）第12条的规定。《公约》第12条的规定是“第三人知道或理应知道代理人是以代理身份实施行为时”，并未要求代理人必须具体披露委托人的名称。因此，第402条规定应理解为只要表明委托关系，不要求表明被代理人的具体名称。表明委托关系的具体做法可以是在签章后加注“作为代理人”、“代表本人”，或者载明“受托”签订合同。
　　（三）如何理解第402条规定的“但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”
　　第402条但书规定：“但有确切证据证明该合同只约束受托人和委托人的除外。”这主要是考虑到在“公开本人身份的代理”中，代理人的个人事务与代理行为容易发生混淆，如果代理人是为自己利益与第三人订立合同，则合同关系只发生在代理人和第三人之间。因此，在有确切证据证明受托人并非代理委托人订立合同，而只是自己与第三人发生合同关系时，不适用第402条。这种情形一般是指合同中明确约定，或者虽然没有明确约定，但基于交易习惯、合同性质等其他确切证据能否证明[18]。是否存在“有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人”的情形很大程度上是对合同的解释问题[19]。
　　三、“不公开本人身份的代理”的法律适用问题
　　“不公开本人身份的代理”是指代理人以自己的名义为代理行为，第三人在与代理人为代理行为时不知道代理人与本人间的委托关系的代理，其构成要件是：（1）受托人以自己的名义与第三人订立合同；（2）委托人和受托人存在委托关系；（3）第三人在订约时不知道该委托关系存在。这种代理在委托人行使介入权或第三人选择委托人作为合同相对人时，受托人对外签订的合同将直接约束委托人。
　　“不公开本人身份的代理”受第403条的调整。下文首先在与《公约》第13条比较的基础上解释其含义，然后结合案例说明其适用存在的问题。
   （一）第403条的含义
　　第403条借鉴了《公约》第13条的规定[20]。《公约》第13条对普通法“不公开本人身份的代理”规则和大陆法系行纪规则进行折中。普通法的“不公开本人身份的代理”在大陆法系被认为是间接代理，由行纪规则而非代理法进行调整；相反，大陆法系的行纪在普通法中被认为是一种“公开本人身份的代理”，因而在委托人与第三人之间建立了直接的关系[21]。《公约》第13条第1款首先确认代理人以自己的名义签订的销售合同仅约束第三人和代理人的一般原则。随即，第2款在规定补救措施时采用了“不公开本人身份的代理”的规定，即仅当代理人未能履行销售合同时，委托人可要求介入，第三人可行使选择权。考虑到普通法中委托人的介入权和第三人的选择权并不需要这样的条件，可以认为第13条与普通法的“不公开本人身份的代理”规则还是有很大区别的[22]。
　　（二）第403条的适用情况及存在的问题
　　截至本文完稿，笔者仅发现一例与第403条相关[23]的案例——四海公司诉袁明生等委托合同纠纷因四海公司未行使介入权由袁明生承担违约责任案[24]。该案评析的第四部分“袁明生、袁庄煤矿、矿业集团公司谁应向四海公司承担违约责任”认为：“本案中，袁明生持汇票到袁庄煤矿购煤时，未声明其与四海公司间的委托关系，因此四海公司符合行使介入权的条件，但其未通知袁庄煤矿和矿业集团公司，也未以两公司为被告向法院起诉，由此可见四海公司没有行使介入权，仍应由袁明生向四海公司承担违约责任。袁明生承担责任后再向袁庄煤矿和矿业集团公司主张权利”。
　　笔者拟结合代理理论阐明与介入权的行使相关的两个问题：一是介入权行使的条件；二是满足介入权行使的条件时，委托人能否不行使介入权而直接向受托人主张权利。然后在此基础上对上述观点进行分析。
　　1.介入权行使的条件
　　根据第403条规定，委托人行使介入权应符合五个要件：第一，受托人以自己的名义对外订立合同；第二，第三人订约时不知道受托人与委托人之间代理关系的存在；第三，受托人因第三人的原因不履行对委托人的义务；第四，受托人向委托人披露了第三人；第五，不存在第三人在订约时如知道委托人就不会订约的情形。据此分析，“四海公司诉袁明生案”中，受托人袁明生的行为并不符合第一个要件[25]。因为袁明生在与袁庄煤矿订立煤炭购销合同时不是以自己的名义，而是以案外人运河分公司的名义。因此，委托人四海公司是无法行使介入权的，只能通过起诉受托人袁明生来保障自己的合法权益。该案评析的第四部分认为“四海公司符合行使介入权的条件”[26]并不妥当。
　　2. 满足介入权行使的条件时，委托人能否不行使介入权而直接向受托人主张权利？
　　如果介入权行使的条件全部满足，委托人能否不行使介入权而直接向受托人主张权利，要求受托人承担违约责任呢？第403条关于委托人行使介入权的规定是：“……，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，……。”“可以”意味着“介入”是委托人的权利，既然是权利就既可以行使也可以不行使[27]。如果委托人不行使介入权，会产生什么样的法律后果呢？第403条没有规定。我们认为，如果委托人不行使介入权，则应当由受托人以自己的名义追究第三人的违约责任（如果存在第三人的违约责任的话），然后再将其结果转移给委托人，而不应赋予委托人“直接起诉受托人，要求其承担责任”的权利[28]。《合同法》创设“不公开本人身份的代理”制度的目的是在尊重当事人的意思自由并维护其合法权益的前提下，尽量简化法律关系[29]。如果允许委托人直接起诉受托人，这一目的必将落空。从诉讼经济的角度考虑，虽然因为第三人的原因受托人不履行对委托人的义务，但基于委托关系这种不履行的后果应当由委托人承担，如果允许委托人直接起诉受托人，则受托人败诉后必将继续对第三人提起诉讼要求其承担责任，这不仅与当事人的本意相违背，增加了受托人可能承担的风险，而且徒增诉累。
　　因此，我们认为不应赋予委托人直接起诉受托人的权利，除非委托人和受托人之间有特殊约定，例如：受托人就第三人的信用和履约能力向委托人做出某种保证。因此，该案评析部分认为“四海公司符合行使介入权的条件，……没有行使介入权，仍应由袁明生向四海公司承担违约责任。袁明生承担责任后再向袁庄煤矿和矿业集团公司主张权利”[30]也是没有依据的。
     结论：第402条已经得到法院和仲裁庭的基本认同，适用实例较多，但第403条的适用前景还不明朗。从立法的角度看，第403条引入未披露本人的代理制度是否反映了国际商业实践的现状和立法趋势尚无定论。事实上，《国际商事合同通则》2004年修订版通则第2.2.4条（未披露本人的代理）仅就第三人对业主有认识错误这一具体问题作出规定，没有对委托人的介入权和第三人的选择权等事项作出规定，[31]似乎表明了通则对未披露本人代理的一种新认识:在国际商业中，未披露本人代理通常只约束代理人和第三人；普通法中的介入权和选择权不宜引入国际商业。

左海聪  南开大学法学院教授、博士生导师。
张川华  天津财经大学法学院讲师。
[1] 本文采用外贸代理的广义概念，狭义外贸代理仅指《关于对外贸易代理制若干暂行规定》规定的外贸代理。
[2] 下文凡提及第402条或第403条，均指《合同法》第402条或403条。
[3] 现阶段，我国调整外贸代理关系的法律法规有《民法通则》、《合同法》、国务院《关于加快和深化对外贸易体制改革若干问题的规定》、原外经贸部《关于对外贸易代理制若干暂行规定》。
[4] 根据代理权产生的原因可以将代理分为法定代理和意定代理。根据代理人是否有代理权可以将代理分为有权代理和无权代理。根据代理人为代理行为所采用的名义以及代理行为后果的归属可以将代理分为直接代理和间接代理。
[5] （英）施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第388页。
[6] 左海聪：《国际经济法的理论与实践》，武汉大学出版社2003年版，第247条。
[7] 关于《合同法》第402条规定的代理的名称，学者存在争议。本文不打算过多纠缠于名称之争。实际上，关键在于明确第402条适用于受托人以自己名义为代理行为，且第三人知晓委托人和受托人间委托关系的情形。因此，本文从类型化的角度考虑，直接将该条规定的代理称为“公开本人身份的代理”。将第402条规定的代理称为“公开代理关系的代理”、“披露委托关系的代理”亦无不可，只要保持其内涵和外延上的一致即可。
[8] 本文将《合同法》第403条规定的代理称为“不公开本人身份的代理”，也有将该条规定的代理称为“不公开代理关系的代理”或者“未披露委托关系的代理”。
[9] 关于行纪与代理的关系，我国学术界存在争议，但多数学者认为行纪即间接代理。
[10] 实践中存在的所谓“逆向外贸代理”并不是一种独立的类型，其多数属于“公开本人身份的代理”。
[11] 例如，在“许明诉武汉银丰公司和武汉有线广播电视网络公司国际货物买卖合同纠纷案”中，湖北省高级人民法院就没有适用第402条。
[12] 在“不公开本人身份的代理”的法律适用中同样可能出现这一问题。
[13] 王生长：《新合同法对仲裁的影响》，《仲裁与法律通讯》1999年第3期，第6页；陈治东：《〈合同法〉第402条对我国涉外商事仲裁制度的挑战》，《法学》2005年第6期，第98－111页。陈文针对“第402条对我国仲裁制度的程序法和实体法适用的影响”这一问题提出了很有见地的观点。
[14] 附签的内容往往表明委托人认可外贸合同的内容，有时还表明委托人与外贸公司之间签订的基础合同（委托代理出口或进口合同）构成外贸合同的不可分割的组成部分。
[15] 案例来源：上海市第二中级人民法院（2006）沪二中民四（商）再终字第2号民事裁定书。该案的基本案情为：2001年12月13日，中国标准技术开发公司（以下简称开发公司）作为买方与外商签订2001—012合同，上海电缆研究所（以下简称电缆所）作为最终用户在合同上签字确认。该合同明确约定凡有关本合同或执行本合同发生的一切争议，应申请贸仲委进行仲裁。同日，开发公司与电缆所签订《进口代理协议》约定，此协议作为012合同项下不可分割的补充部分，电缆研究所确认委托开发公司签订的012合同的所有条款。其后，电缆所以开发公司违反《进口代理协议》为由诉至上海市杨浦区法院。开发公司对管辖权提出异议，认为《进口代理协议》是012合同项下不可分割的补充部分，012合同的仲裁条款亦约束电缆所，人民法院无管辖权。一审法院认为：电缆所与开发公司系外贸代理关系，外贸代理制作为我国对外贸易活动中的一项特别法律制度，不属于《中华人民共和国民法通则》中规定的委托代理。在外贸代理中，代理人以自己的名义对外签订合同中约定的仲裁协议，对被代理人没有约束力。法院有权受理本案，开发公司提出的管辖异议不成立。二审法院认为：012合同是签字各方真实一致的意思表示，合同中的仲裁条款对各方均有法律约束力。本案双方当事人间的争议应按照仲裁约定提交仲裁机构仲裁，不应由人民法院受理。裁定撤销一审裁定；驳回电缆所起诉。此案后经上海市人民检察院抗诉，上海市高级人民法院将案件移送至上海市第二中级人民法院审理，维持原判。 
[16] 最高人民法院经济审判庭编著：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版，第1847页。
[17] 张玉卿：《摆正位置——新合同法为推行外贸代理制提供法律保障》，《国际贸易》1999年第5期，第5－6页。
[18] 谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社1999年版，第593页。
[19] 截至本文完稿，笔者没有发现我国法院有适用第402条但书的案例。施米托夫曾介绍过一个相关案例，即Greer v. Downs Supply Co案。该案中，代理人把本人的货物以他个人的名义卖给第三人，这个第三人是代理人以前进行的一笔交易的债权人。本人试图介入此交易，于是就货物价金问题向第三人起诉。他的诉讼被驳回，理由是：代理人对第三人所欠债务的个人原因，使该合同成为私人合同，并且表明合同的意图就是为了排除不公开身份的本人的介入权。见施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第388页。
[20]《国际货物销售代理合同公约》第13条：（1）代理人于其权限范围内代理本人实施行为，在下列情形，其行为只拘束代理人和第三人，（a）第三人不知道、亦无从知道代理人是以代理人身份实施行为；或者（b）代理人实施该行为只对自己发生拘束力（例如所涉及的是行纪合同）。（2）但是：（a）当代理人无论是因第三人不履行义务或是因其它理由而未履行或无法履行其对本人的义务时，本人可以对第三人行使代理人代理本人所取得的权利，但应受到第三人可能对代理人提出的任何抗辩的限制。（b）当代理人未履行或无法履行其对第三人的义务时，第三人可对本人行使该第三人对代理人所有的权利，但应受到代理人可能对第三人提出的任何抗辩以及本人可能对代理人提出的任何抗辩的限制。
[21] 左海聪著：《国际经济法的理论与实践》，武汉大学出版社2003年版，第246页。
[22] 左海聪著：《国际经济法的理论与实践》，武汉大学出版社2003年版，第246页。
[23] 之所以说“相关”是因为该案未直接适用第403条，仅在评析部分涉及第403条。
[24] 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（2004商事?知识产权专辑）》，北京：人民法院出版社，2005，第172-179页。实际上该案的判决并未直接涉及第403条的适用，但该案的评析部分涉及第403条。该案的基本案情是：2001年4月24日，四海公司将其持有的三份银行承兑汇票交给运河分公司工作人员袁明生，袁明生同日出具收条一份，该收条载明：收到四海公司委托我从袁庄煤矿代购原煤款银行承兑汇票三张，共150万元。该三张汇票交给袁明生时为空白背书票据，未记载被背书人名称。袁明生持上述三份银行承兑汇票连同运河分公司签发的一张金额为26万元的银行汇票至袁庄煤矿购煤。袁庄煤矿收到上述四份汇票后出具收条一份交给袁明生，该首条载明：收到运河分公司交来承兑汇票四张，金额共计176万元整。袁庄煤矿并向袁明生开具了增值税专用发票一份，袁明生在该发票备注栏内签署了“运河公司袁明生2001年4月26日”字样。袁庄煤矿收到上述汇票后未能供应煤炭。之后，为结算该票款，由袁庄煤矿的法人单位矿业集团在票据的被背书人栏内记载了矿业集团公司名称，并由矿业集团公司背书给淮北市工行营业部，并在背书栏内记载了“委托收款”字样。此后，因袁明生既未购得煤炭也为返还汇票，四海公司以袁明生为被告，袁庄煤矿和矿业集团公司为第三人，诉至江苏省淮安市中级人民法院，请求被告及第三人返还3张汇票。一审法院判决由第三人袁庄煤矿和矿业集团公司共同返还原告四海公司3张汇票。第三人上诉至江苏高院。二审法院经审理认为：依据袁明生向四海公司出具的收条，四海公司已经与袁明生形成委托合同法律关系，袁明生未能按约履行购煤义务，应按约返还四海公司所交付的有关银行汇票。因汇票已经无法返还，故袁明生应返还150万元的汇票款。笔者认为二审法院的判决结果是正确的，但判决理由存在瑕疵。但这不是本文所关心的，与本文的主题相关的是该判决的评析部分。
[25] 实际上这正是袁明生的行为存在的不当之处，同时也是袁明生承担责任的主要原因。
[26] 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（2004商事?知识产权专辑）》，人民法院出版社2005年版，第179页。
[27] 委托人不行使介入权的原因很可能是避免第三人本可以对委托人行使的抗辩权，例如委托人可能对第三人负有债务。
[28] 如果承认委托人的这一权利就等于委托人不仅享有介入权，还享有选择权，显然与立法原意相违背。
[29] 通过委托人的介入权和第三人的选择权，尽量将“多重法律关系”转化为“单一法律关系”。当然，赋予第三人“选择权”，也有维护其合法权益的考虑。
[30] 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（2004商事?知识产权专辑）》，人民法院出版社2005年版，第179页。
[31] 通则第2.2.4条规定：⑴当代理人在代理权限范围内行为而第三人不知且不应知道代理人系以代理人身份行为，代理人的行为只影响代理人与第三人间的关系。⑵但是，当代理人代表一商业实体与第三人订约时，代理人表现出其系该商业实体的业主(owner)而为行为时，第三人一旦知晓真正之业主，可对后者行使其对代理人的权利。通则对业主的例释是：制造商A在将自己的资产转让给一个新成立的公司X后，继续以自己的名义与供应商B签订合同，而没有向B披露其事实上只是X的常务董事。B在发现X的存在后，有权直接对X主张合同中的权利。