刘瑛【1】

 内容提要：《联合国国际货物销售合同公约》有自己的适用规则。我国是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，但我国法院在实践中有时并没有按照其直接适用规则来适用《联合国国际货物销售合同公约》。从我国现行的法律和司法解释来看，《联合国国际货物销售合同公约》是可以在我国直接适用的，无需经过国内法上冲突规则的指引。我国法院应该正确处理《联合国国际货物销售合同公约》和国内法，特别是《民法通则》第142条第2款的关系，以更积极的态度适用《联合国国际货物销售合同公约》。

主题词：《联合国国际货物销售合同公约》   直接适用   《民法通则》第142条第2款      

 

我国是《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）的缔约国，《公约》在我国当事人作为一方主体的国际货物买卖合同案件中得到了广泛适用。本文从我国法院的《公约》适用实践入手，对《公约》在我国法院的适用问题试作探讨。

《公约》的适用规则集中体现在其第1条第1款，具体规定如下：

“(1)本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同:

(a)如果这些国家是缔约国；或

(b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”

由于我国在加入《公约》时对第1条第1款b项作出了保留，因此对我国法院而言，只有符合第1条第1款a项的适用条件，即仅对当事人营业地均在《公约》缔约国并且在《公约》调整范围内的国际货物买卖合同才可以适用《公约》。本文也仅讨论第1条第1款a项下的《公约》适用问题。

第1条第1款a项的《公约》适用被称为“直接适用”。【2】直接适用意指在满足第1条第1款a项条件时，缔约国法院就能依据第1条第1款a项将《公约》适用于该特定国际货物买卖合同，无需当事人的明示选择，也无需冲突规则的指引。【3】

本文赞同将第1条第1款a项的适用模式理解为《公约》的直接适用。首先，这一解释直接源于对《公约》第1条第1款a项的文义和上下文理解，特别是将它和第1条第1款b项结合起来看的情况下。《公约》之所以将第1条第1款分为a项和b项，就是区分不同情况适用不同方法。以b项为依据的《公约》适用需要经过国际私法规则的指引。与之相区别，a项的《公约》适用是直接的，应该是无需经过冲突规范的指引的。其次，在文义解释以外，这样的解释结论也为联合国国际贸易法委员会秘书处的《联合国国际货物销售合同公约草案评论》（以下简称《秘书处评论》）所支持。《秘书处评论》指出，依据第1条第1款a项，当当事人的营业地分别处于不同的《公约》缔约国时《公约》就将适用，哪怕法院地的传统国际私法规则可能指向第三国的法律。而订立《公约》第1条第1款a项的目的就在于减少适用《公约》时对传统国际私法规则的依赖，排除当事人选择法院地以规避《公约》适用的可能。【4】最后，将第1条第1款a项解释为《公约》的直接适用不仅在理论上得到普遍支持，在实践中也得到依循。缔约国法院通常是直接援引第1条第1款a项作为适用《公约》的依据，无需先经过法院地国冲突规则的指引。【5】

本文认为，《公约》第1条第1款a项的直接适用实际体现的是营业地所处的缔约国和法院地所处的缔约国共同遵守《公约》的义务，直接适用的基础就在于条约义务的共同履行。只要当事人的营业地位于不同缔约国境内，且涉案合同属于《公约》所调整的货物买卖，案件又由缔约国法院管辖时，《公约》就将直接适用，除非当事人排除了《公约》。在这种情况下，是无需考虑法院地所在国的包括最密切联系规则在内的国际私法规则的。

我国法院适用《公约》的实践尚不统一。

（一）以第1条第1款a项为依据的《公约》适用

法院有时会依据《公约》第1条第1款a项，在当事人的营业地都在《公约》缔约国时，适用《公约》。

例如，在“深圳风神实业发展公司诉法国欧亚国际技术发展公司国际货物销售合同纠纷案”中，【6】法院基于合同当事人营业地所在的中国、法国均为《公约》缔约国，且合同未明确排除适用《公约》，也未选择某一国的国内法为合同适用法律，适用《公约》来作出判决。该案受诉法院从正反两面对案件的法律适用问题作了推理，整个法律推理过程是比较完整严密的。类似的，在“瑞士米里米特公司与河南省土产进出口公司货物销售合同纠纷上诉案”【7】、“威世中狮电子巴仕拉有限公司诉上海永旭电子有限公司买卖合同纠纷案”【8】、“西安运昌贸易有限公司诉美国安泰国际公司买卖合同纠纷”【9】一案中，原审法院和上诉法院都认定由于当事人分别在中国、瑞士这两个《公约》缔约国，事项亦在《公约》调整范围内，故适用《公约》。

应该说，这一做法符合《公约》要求和我国法律的，也为最高人民法院的有关案例有力地佐证。例如，在最高法院2001年3月29日判决的“美国联合企业有限公司诉中国山东省对外贸易总公司烟台公司购销合同纠纷案”中，【10】上诉人美国联合公司称合同应该依据最密切联系原则适用美国法，请求最高法院认定原审法院援引《公约》作为准据法是适用法律错误。最高法院审查后认定，该案合同当事人营业地分处于《公约》缔约国中国和美国，应适用《公约》，支持了原审判决的法律适用结论。

（二）以《民法通则》第142条第2款为依据的《公约》适用

《民法通则》第142条第2款规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。中国法院有时以《民法通则》第142条第2款为依据，在符合《公约》第1条第1款a项适用条件的情况下，仍然适用国内法，只有在《公约》与国内法规定不一致时，方才适用《公约》。这方面的案例为数不少。

例如，在“美国恒达食品有限公司诉日照市水产集团总公司、日照日荣水产有限公司购销合同纠纷案”中，【11】日照市中级人民法院并未对法律适用问题作出专门分析，但从其具体适用的规则来看，也是采用了在符合《公约》适用条件下仍然适用本国法的做法。法院适用的是当时仍然有效的《涉外经济合同法》的第18、19、22、23条、最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第6第1款以及《公约》第86条第1款、第88条的规定。其实，法院引用的《涉外经济法》条文规定的是损害赔偿问题，对此《公约》是有相同的规定的，而法院引用的《公约》条文规定的是保全货物的义务，是《涉外经济法》未作规定的。法院这样的规则适用安排显然是以第142条第2款为依据的。

如果说前案的法院法律适用依据尚不明确，那么“宝得利股份有限公司诉中国电子进出口广东公司销售合同纠纷案”【12】中法院的推理就表述得非常明确了。法院在判决书中写道，“因原告和被告对处理合同争议所适用的法律未作选择，依照最密切联系原则，本院确认被告住所地和合同履行地的中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。鉴于原告营业所所在地美国和被告营业所所在地中国均是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，原被告双方建立的货物销售合同关系不属于《联合国国际货物销售合同公约》第二条、第三条排除适用的范围，而我国国内法对国际货物买卖合同没有明确的规定，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款规定‘中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的适用国际条约的规定’的精神，故本案应考虑适用《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定”。案中法院已然阐明该案完全符合《公约》自身规定的适用条件，但仍然首先以最密切联系这一冲突法规则确定中国国内法为准据法，继而以142条第2款为依据，同时适用了中国《合同法》第109条、129条、126条第2款、159条和《公约》第39条，《公约》的适用最终是以与国内法有不同规定为前提的。同样的情况还出现在“THEATERLIGHTELECTRONICCONTROL&AUDIOSYSTEMSLIMITED与珠海市中粤新通讯技术有限公司清算小组等买卖合同纠纷上诉案”【13】、“挪威皇家极品水产公司与日照吉翔海洋食品有限公司、山东日照山孚食品公司买卖小龙虾尾肉合同纠纷上诉案”【14】、“卡尔·希尔诉慈溪市旧家具贸易有限公司买卖合同纠纷案”【15】等案件中。

问题是，《民法通则》第142条第2款应作何解？这样的理解是否符合《公约》的要求和我国应承担的国际义务？

（一）中国法律与司法解释的有关规定

中国的宪法性法律没有对条约与国内法关系，或者条约在国内适用问题的直接规定。

《公约》属于民商事领域的国际经济条约，对民商事条约的国内适用，中国《民法通则》是有规定的，主要见于《民法通则》第142条第2款。从第142条第2款的规定来看，作为民商事条约的《公约》是可以在中国法院直接作为裁判依据加以适用的。

除此以外，对《公约》的国内适用，还有更直接的法律依据。1987年12月10日，最高人民法院在《转发对外经济贸易合作部〈关于执行联合国国际货物贸易销售合同公约应注意的几个问题〉的通知》（以下简称《通知》）中明确指出：“我国政府既已加入了公约，也就承担了执行公约的义务。因此，根据公约第一条（1）款的规定，自一九八八年一月一日起，我各公司与上述国家（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同如不另作法律选择，则合同规定事项将自动适用《公约》的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。故各公司对一般的货物买卖合同应考虑适用公约，但公司亦可依据交易的性质、产品的特性以及国别等具体因素，与外商达成与公约条文不一致的合同条款，或在合同中明确排除适用公约，转而选择某一国的国内法为合同适用法律。”《通知》具体规定了《公约》在作为缔约国的中国的适用问题，只要当事人没有做其它的法律选择或明确排除《公约》适用，《公约》就将作为第一位的法律依据。

（二）规则解读

1、《民法通则》第142条第2款解读

（1）第142条第2款肯定了《公约》在中国的直接适用

对《民法通则》第142条第2款的理解，中国理论界和实务界一直存在争议。

但有共识的一点是，第142条第2款明确了，在中国缔结的国际条约和国内法规定不同的情况下，应适用国际条约。对这一点无论理论还是实务界都没有争议。这就意味着，第142条第2款至少承认了在一定条件下《公约》可以在中国法院得到适用，而这正是一种直接适用。

当然，第142条第2款的规定是不全面和明确的，对民商事条约在中国适用的多种情形并没有做出全面的规定，从而引发了在《公约》适用上的争议。

（2）第142条第2款并没有将《公约》与中国国内法有不同规定作为适用《公约》的前提

对第142条第2款理解的分歧，焦点在于，第142条第2款项下的《公约》适用是否以与国内法规定不一致为前提。

一种观点认为，第142条第2款只是规定条约和国内法“有不同规定”的适用国际条约。那么，在《合同法》等国内法和《公约》规定相同或相似的情况下，就可以适用《合同法》等中国国内法而不必适用《公约》了。

本文不赞同这样的观点。理由如下：

1）《民法通则》第142条第2款确实规定，条约和中国国内法规定不一致时，应适用条约。这一规定强调了二者冲突时国际条约的优先地位，是符合中国承担的国际义务的。但从这一规定并不能推出，在条约和中国国内法规定相同或相似时，就可以不适用条约。对冲突时优先地位的强调绝不等于对其他情况下适用《公约》的否定。第142条第2款并没有规定只有在有不同规定时，方才适用《公约》。遍寻《民法通则》，也找不到规定二者相同或相似时适用中国国内法的规定或者这样的理念体现。

2）退一步来说，即使承认从第142条第2款可以推出在条约和中国国内法规定相同或相似时应适用中国国内法，那么谁来判断是否存在不同规定、依据什么标准来判断是否存在不同规定呢？

一般来说，判断国际条约与中国国内法是否相符是立法机关的权限。但中国的立法机关并没有对《公约》与国内法的一致性做出过判断。这样，在以第142条第2款为依据来确定《公约》适用与否时，法院会面临两难境地：法院若适用《公约》，就意味着《公约》与中国国内法存在“不同规定”，而判断是否存在“不同规定”并非法院的权力；法院若不适用《公约》，又将使得中国违背《公约》项下的国际义务。

3）进而，判断主体以什么标准，在符合什么条件下可以认定《公约》和中国国内法规定相似或相同，对当事人的权利义务关系可以得出相似或相同的结论呢？

确实，中国的《合同法》在和《公约》重合的调整事项上基本参考和借鉴了《公约》的规则，有不少条款还是原样照搬。抛开少数不同规定不谈，对这些相同或相似的规则，是否就可以认定二者的规定是相同的，在适用中会对当事人的权利义务关系产生一样的影响呢？

本文认为，答案是否定的。需知法律的适用离不开法律的解释，而解释离不开特定的语境和法律背景。《公约》和《合同法》在解释语境和解释方法上都存在重大区别。即便就涉案条款而言，《公约》和《合同法》的规定是相似的，甚至是相同的，但由于这些条款置身于的整个文本存在不同，就可能产生不同的解释结论。《合同法》和《公约》所依托的法律基础是不一样的。《合同法》依托中国法律体系，依据中国法的解释方法，运用中国法的解释资源，包括最高人民法院的司法解释来适用和解释；《公约》则依托于国际法律基础，是要摆脱特定国内法的影响，运用多种国际法律资源进行自治解释的，而这种解释资源显然是不包括在中国国内法解释中最常用的最高人民法院司法解释的。在解释方法和资源上的重大差异决定了规则相似或相同不等于结论相似或相同。进而言之，即便在特定事项上结论相似或相同，也只是结论的相同而不是过程的相同，这根本是两个截然不同的法律适用和解释过程，结论的相似或相同是不可预的。而我们又如何能贸然以法律规则的表面相似或相同为理由，而随意以中国国内法来代替《公约》的适用，置当事人的权益于不顾呢？

4）有不同规定方才适用《公约》也不符合《公约》的内在要求以及其他缔约国适用《公约》的通常做法

“约定必须遵守”是国际法一般原则，中国作为《公约》缔约国有遵守条约的义务。诚然，国际法上允许缔约国国以自己的方式来履行条约义务，【16】中国可以选择不同的《公约》适用方法。但是，在直接适用的情况下将《公约》与国内法规定不同作为适用《公约》的前提，却鲜有所闻。

以与中国国内法的规定不同作为《公约》适用的前提条件，不仅如前文所言，在实践中不具有可操作性，也不符合《公约》的内在要求。应该看到，除保留条款外，整体适用《公约》是中国在缔结并批准《公约》时承担的条约义务。《公约》有自己的适用条款，这一条款作为《公约》的一部分，对缔约国是有约束力的。在允许直接适用的情况下又附加条件，不符合《公约》的精神。同时，这一做法也违反了国际贸易法委员会及各成员国在起草和缔结《公约》时所追求的目标，必然导致《公约》的支离破碎，不符合《公约》所规定的宗旨和统一适用的要求。

同时，以与国内法的规定不同作为《公约》适用的前提条件也不符合《公约》其他缔约国的通常做法。《公约》内容明确具体，在《公约》缔约国依据第1条第1款a项得到了普遍的直接适用。在联合国国际贸易法委员会所作的《公约》第1条的判例法概要中，【17】委员会在对《公约》的国际判例法概括分析的基础上指出，“在分析本公约实质性、国际和地域适用范围之前，需要确定的第一个问题是本公约和法院地的国际私法规则两者的关系。鉴于本公约和国际私法规则都规范国际合同，明确两者之间的关系很有必要。根据判例法，缔约国法院在诉诸法院地的国际私法规则之前，必须先审查本公约是否适用；换言之，即对本公约的适用优先于对法院地的国际私法规则的适用；因为作为一部实体法公约，《销售公约》的规则更加具体，并能直接带来实质性解决办法，而国际私法则要求采取两步走的方法(确定适用的法律，然后再适用该法律)。” 判例法概要的这番表述建立在对国际判例法的考察分析基础上，基本可以反映各缔约国法院在适用《公约》上的普遍做法，虽然没有直接约束力但却具有相当的权威性。由概要可见，各缔约国在审判实践中普遍是将《公约》优先于法院地的国际私法规则适用的。缔约国法院在诉诸法院地的国内规则之前，通常是先按照《公约》自身的适用规则来审查《公约》是否应当适用，如果符合《公约》的适用条件，就按照第1条第1款a项直接适用《公约》，而不是也不应先诉诸国内法。另一方面，作为《公约》的倡导者和起草组织者，联合国国际贸易法委员会对《公约》适用条款和法院地国际私法规则相互关系的这一阐述也应能在一定程度上代表起草者的原意。作为《公约》缔约国，中国法院应当考虑到联合国国际贸易法委员会的这一分析和国际判例法上的通行做法，在符合《公约》自身适用条件时优先、完整地适用《公约》，而不是在《公约》适用上附加与国内法不符这一条件。

从现实的角度看，法院罔顾中国承担的国际义务和中国国内法的规定，以《民法通则》第142条第2款为依据，一味追求适用中国国内法的做法，也不利于为中国的货物贸易创造良好的交易法环境。毕竟各国当事人对《公约》的认同度远大于中国国内法。尽管中国《合同法》是参照《公约》制定且在和《公约》对应的内容上的规定基本都依循《公约》，但二者的性质是不同的，《公约》作为统一法律文件所具有的广泛代表性和中立性是《合同法》等中国国内法所不可能具有的。不论适用的最终争议解决结果是否相同，适用《合同法》还是《公约》对国际货物买卖合同当事人的意义显然是不同的。

综上，笔者认为，《民法通则》第142条第2款并不能作为在《公约》与中国国内法规定相似或相同情况下，先适用《合同法》等中国国内法的法律依据，这在法理上是说不通的，在实践中也缺乏可操作性。《民法通则》第142条第2款也不构成中国法院在本应属于《公约》调整范围的国际货物买卖案件中适用《合同法》等中国国内法的法律基础，而恰恰是肯定了包括《公约》在内的民商事国际条约在中国审判实践中是可以得到直接适用的。

2、《通知》规则下《公约》适用解读

如果说《民法通则》第142条第2款的规定尚有不明确的地方，容易导致理解上的分歧，那么最高人民法院的《通知》就已明确指出，《公约》在中国可以得到直接适用的，并且是没有附加条件的直接适用。

依据《通知》，只要有关的涉外货物买卖合同当事人营业地在不同的缔约国，并且该合同所涉及的货物买卖属于《公约》调整范围的货物以及买卖方式，《公约》就将适用于有关的合同关系，除非当事人依据《公约》也承认的意思自治原则，【18】自主决定排除《公约》的适用或者修改有关的条款内容及其效力。

本文认为，在对《民法通则》第142条第2款的理解存在争议的情况下，强调最高人民法院《通知》对《公约》适用所作的解释就有着特别重要的意义了。《通知》是对原对外经济贸易合作部在《公约》适用上意见的转发，这一转发是最高人民法院对《通知》中观点的确认，表明最高人民法院确认《公约》可以并且应当作为国际货物买卖合同的准据法，彰显了《公约》可以在法院争议解决实践中得到直接适用的精神。

《通知》针对的是《公约》这一特定民商事条约在中国法院的适用问题。正如前文所分析的，《民法通则》第142条第2款并没有否定《公约》先于国内法的适用，《通知》的规定与《民法通则》第142条第2款并没有直接的冲突。在中国宪法性条约没有规定，《民法通则》规定语焉不详的情况下，鉴于最高人民法院的司法解释是我国的法律渊源及其在法院审判实践中的直接指导作用，本文认为《通知》可以作为中国法院适用《公约》的直接依据。这样，即使不依据《民法通则》第142条第2款，中国法院在面对一份国际货物买卖合同时，在符合《公约》自身规定的适用条件时就可以依据《通知》直接适用《公约》来调整合同事项和解决合同纠纷，除非当事人另作法律选择。

如此看来，中国法院是有充分和明确的法律依据直接适用《公约》的。重要的是，法院应正视并以积极的态度对待《公约》的适用问题。法院不应该再继续以《民法通则》第142条第2款为依据，消极地对待《公约》适用，一个有信心的大国对国际条约应该是欢迎和包容的。

 

注释：

【1】武汉大学WTO学院副教授。

【2】一些著名的《公约》学者都这样来定性《公约》第1条第1款a项。See John O. Honnold, Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, Kluwer Law and Taxation Publishers Deventer/Netherlands, 1982, p. 16; Peter Schlechtriem, Uniform Sales Law-The UN-Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Manz, Vienna, 1986, p. 24; Peter Winship, Changing Contract Practices in the Light of the United Nations Sales Convention: A Guide for Practitioners, International Lawyer, vol. 29, 1995, pp. 525-554.

【3】“直接适用”这一表述在不同语境下有不同的含义。直接适用可以指某项规范无需通过传统国际私法规则所提倡的冲突规范的指引，即可直接按照该规范自我设定的调整范围来调整涉外民商事法律关系。也可以因条约在国内作用和效力方式不同而作区分，直接适用往往指纳入方式下的条约适用，与之相对的间接适用则对应转化法。还可以因条约性质不同作区分，自动执行的条约可以直接适用，非自执行条约则不能。也有的将直接适用和直接效力结合使用，指条约可以调整个人与缔约国的纵向关系和个人之间的横向关系，主要体现在欧盟法在欧盟成员国的适用上。本文是在第一种意义上使用直接适用这一概念的。

【4】参见《公约》1978年草案的秘书处评注，第四段。Secretariat Commentary-United Nations Conference on Contracts for the International Sale of Goods, Vienna 1980, Official Records, United Nations, New York, 1981, A/CONF. 97/5.

【5】这方面的缔约国成案很多，例如联合国国际贸易法委员会的《公约》CLOUT数据库中的第84、251、345、380号判例均详细讨论了依据第1条第1款a项的《公约》适用问题。See http://www.uncitral.org/uncitral/zh/case_law/abstracts.html，2008年9月25日访问。

【6】湖北省武汉经济技术开发区人民法院民事判决书，(2000)武开法经初字第25号。

【7】河南省高级人民法院民事判决书，(2000)豫经二终字第256号。

【8】上海市第一中级人民法院判决书， (2005)沪一中民五(商)初字第139号

【9】上海市浦东新区人民法院民事判决书，(2004)浦民二(商)初字第3221号。

【10】中华人民共和国最高人民法院民事判决书，（1998）经终字第358号，法公布〔2000〕第52号。该案支持了山东省高级人民法院（1998）鲁法经初字第11号民事判决，包括其中的法律适用问题。

【11】山东省日照市中级人民法院民事判决书，（1997）日经初字第29号。

【13】广东省高级人民法院终审民事判决书，（2004）粤高法民四终字第274号

【14】山东省高级人民法院二审民事判决书，（2004）鲁民四终字第44号。

【15】浙江省慈溪市人民法院民事判决书，（2001）慈经初字第560号。

【16】正如《奥本海国际法》所指出的，国内法和国际法的关系是每个国家按照自己的宪法实践自己作出决定的事项，See Robert Jennings and Sir Arthur Watts (ed. ), Oppenheim's International Law ( 9th Edition), Vol. I, Peace, pp.79- 83；英国法学家安托尼·奥斯特教授则直接指出，怎样给予条约以国内法上的效力取决于每个国家的宪法， See Anthony Aust, Modern Treaty Law and Practice, Cambridge University Press, 2000, p.145；也正如亨金所言， 一般说来，只要一国履行了它的条约义务，它是如何履行的，国际法并不关心，See Louis Henkin, International Law: Cases and Materials, West Publishing Company,1980, p.116. 值得一提的是，我国的权威国际法学家普遍认为条约在国内直接适用是一项普遍的法律制度。如李浩培先生认为：“……我国与外国所缔结的条约在生效时，就当然被纳入国内法，由我国主管机关予以适用，而无须另以法律予以转变成为国内法，参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社1987年版，第384页；又如 王铁崖先生虽然没有明确的表述，但也认为“……倾向于采取条约在国内直接适用”，参见王铁崖：《条约在中国法律制度中的地位》，载《中国国际法年刊》1994年卷。

【17】UNCITRAL Digest on the CISG, in United Nations A/CN.9/SER.C/DIGEST/CISG/1,Available online at http://www.uncitral.org/uncitral/zh/case_law/digests/cisg.html，2008年8月29日访问。

【18】在《公约》体制下，以第1条第1款a项为依据的直接适用是让位于当事人的意思自治的。这一点在《公约》第6条中得到了直接体现。第6条规定，“双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”