[内容摘要] 国际贸易FOB条件下卖方权益风险的法律调控，其出路在于立法所规制的托运人制度的完善。海上货物运输法所规定的托运人制度由单一向多元的嬗变，是托运人所具有的衍生性的重要表征。在联合国贸法会Uncitral运输法草案的整体框架之下对FOB条件下卖方权益风险所进行的法律调控，是与国际贸易和航运惯例以及其他相关法律制度相互影响、相互协调的过程。基于对托运人制度衍生性及其成因的解读，辩证地认知运输法公约草案中关于国际贸易FOB条件下卖方权益风险的法律调控，其所确立的模式富有理性。

关键词：单证托运人，衍生性，控制权，体系化

规制并保护海上货物运输的承运人，一直是海上货物运输法的基本价值取向，【1】这种价值取向在承运人责任制度中有着非常明显的表现。自《海牙规则》时代以来，国际社会及至各国的国内法出于对海运业的呵护，一直都以承运人的不完全过失责任、承运人责任限制、海事赔偿责任限制等富有特色的法律制度来精心维护承运人的利益，进而形成了以保护承运人利益为核心的相对稳定的法律体系和立法模式。相比之下，对托运人利益的维护与规制，却成为海上货物运输法中的“非核心问题”。然而，随着贸易与航运力量的对比不断发生变化以及风险分配理念的日益深入人心，这种局面正在逐步得到扭转。现代海上货物运输立法在顾及传统的核心问题的同时，对所谓非核心问题即托运人等主体的利益的法律规制，也有了逐步的扩充和发展，进而寻求一种更适合于现代国际贸易运输的理念和法律机制，以此来平衡承托双方的利益。

自21世纪90年代我国对外开放航运市场以来，各外资班轮公司纷纷抢滩中国的主要沿海港口，特别是上海港。外资船公司的进入，为国外贸易商指定船公司提供了条件。同时，随着经贸体制的改革，三资企业蓬勃发展，一些生产企业和科研院所也被授以进出口经营权，从而打破了专业外贸公司一统天下的局面。在这种大经贸的格局之下，国际贸易也从卖方市场转变为买方市场，除一些国有企业受传统影响还习惯于在出口中坚持CIF条件，其他企业均已随行就市，使FOB出口货物的数量大幅度攀升。随着境外船公司进军中国航运市场，境外货运代理公司也蜂拥而入。境外货代的活跃，导致我国FOB出口中指定代理的情况急剧增加，加之1997年以来班轮公司屡屡提升运价，其涨价频率高、幅度大、通知急，为史上所罕见。在过去实行CIF价格条件，由于运价相对低廉，出口方在运费一项上尚可有些节省，现由于班轮公司运费涨价已使其无任何利益可图，甚至还会亏损，部分外资业务人员为规避运价风险，主动要求采取FOB条件。故近几年来出口贸易中实行FOB条件的货量连连飚升，有些外资企业甚至达到80％以上，并且还有继续上升的趋势。但是，实行FOB条件对货主而言也并非万全之策，由于现行托运人制度所存在的缺陷，国际贸易中的出口方也面临着一系列的权益风险。#p#分页标题#e#

一、国际贸易FOB条件下卖方权益风险的类型：典型案例的考察

国际贸易中广泛使用FOB条件这一客观事实与现行法律对托运人法律地位的界定模糊性形成反差，当买卖双方发生纠纷时，卖方的权益常常得不到有效的维护，致使其面临各种风险。一般而言，国际贸易FOB条件下卖方面临的现实风险是诉权的丧失、货物控制权的丧失以及收汇风险等。

1．诉权的丧失：北京温阳公司案

在司法实践中，法院对国际贸易FOB条件下卖方是否具有诉权的认定，成为卖方能否获得赔偿的关键所在。法院一旦认定FOB的卖方不具有诉权，即使其持有提单并且将货物交付给承运人，也会丧失对货物的索赔权。北京温阳公司一案即表明，【2】国际贸易FOB条件下卖方因为被法院认定丧失诉权而无法使自己的损失得到救济。在该案中，原告温阳公司与新加坡金太平企业（简称金太平）订立销售确认书，约定温阳公司向金太平出售黑豆，FOB天津新港，金太平通过银行开出信用证，受益人为温阳公司，但信用证中要求提单上须注明托运人为金太平。温阳公司将货物交给上海远洋公司（以下简称上远公司）的代理人天津外轮代理公司（以下简称天津外代）。天津外代遂向温阳公司签发了托运人为金太平、收货人凭指示提货、装货港为天津新港、卸货港为雅加达的三份正本提单。该批货物运抵目的港后，由于无人凭正本提单提货，港口当局又不允许将豆类货物存放于码头仓库之内，因而只能直接卸至货车上运走。承运人上远公司在卸货港的代理人在未收回正本提单的情况下，将货物交给金太平。由于温阳公司将全套单据提交中国银行北京分行的日期超出了金太平开出的信用证的有效期限，加之温阳公司在提单背面以自己的名义空白背书，被银行打“×”，并以单据超过信用证有效期为由拒付，将全套单据退回温阳公司。

温阳公司向天津海事法院起诉，要求上远公司赔偿因无单交货造成的损失，索赔项目包括黑豆价值及相应利息，并承担本案诉讼费用及律师费等。天津海事法院经审理认为，温阳公司虽持有正本提单，但该提单为指示提单，托运人是案外人金太平，提单未经托运人背书，原告也未能证明其具有提单合法当事人的地位。因此，原、被告之间不存在权利义务关系，原告对被告没有诉权。据此，天津海事法院作出民事裁定，驳回温阳公司的起诉。显然，上述判决表明了法院的观点，即：承运人未凭正本提单将货物交付给买方，虽然违背了凭正本提单交付货物的法律规定，但由于在提单上具名的托运人是买方，使之成为运输合同的当事人，而卖方的名称在提单上没有任何记载，因而成为与运输合同无关的人，虽然他在本案中是实实在在的受害者，但在诉讼当中却因没有诉权而师出无名。卖方之所以会陷于如此不利的境地，皆因其在信用证中接受了“买方为提单托运人”的条款。#p#分页标题#e#

2．货物控制权的丧失：华东公司案

提单在国际贸易中处于中枢地位，在国际贸易中发挥着重大的作用，被誉为推动国际贸易从实物交易走向单证交易的天才工具。提单的信用成为国际贸易赖以生存的基础。【2】提单产生于运输环节，当进入国际贸易领域时，聪明的商人便赋予提单一种新的功能，转让提单就转让了在目的港的提货权，处分提单也就等于处分了尚在海上的货物。【3】在提单控制理论下，国际贸易FOB条件下卖方常常因某种缘由而失去对提单的有效控制，从而失去对货物的控制权，而当其对某一主体行使索赔权时往往得不到法院的支持，进而对自己的货物损失索赔无能为力。上海华东公司案即是卖方丧失货物控制权的典型案例。【4】在该案中，上海华东公司作为卖方与买方香港中宁实业公司（简称中宁公司）签订了一份牛仔布销售合同，约定的价格条件为FOB上海，按信用证要求装运。中宁公司向华东公司传真告知,环亚（上海）国际货运公司（简称环亚货运）为承运人，华东公司遂将本公司的出口货物明细表传真给环亚货运，华东公司交货后，环亚货运以华东公司名义办理了货物装箱、商检、报关等事宜。

华东公司确认涉案提单内容后,取得了四套由泛洋（香港）船务公司（以下简称泛洋船务）签发的上海至吉大港的全程提单。该提单由泛洋船务以承运人的名义签发。环亚货运与泛洋船务之间的往来传真件内容显示，泛洋船务委托环亚货运联络发货人华东公司，安排上海至香港的一程货物运输和报关，完成货物从发货人到泛洋船务的交接。环亚货运向实际承运人伟航船务公司订舱之后向泛洋船务汇报了船名、开航日期、提单号等情况。货物运至香港后，被泛洋船务凭伟航船务公司的提单提取。环亚货运收取泛洋船务通过银行转账所支付的一程运费。华东公司即要求环亚货运，通知承运人泛洋船务扣留货物并将货物退运回上海，但四套提单项下的货物及泛洋船务均已下落不明。华东公司遂提起诉讼，要求环亚货运承担货物灭失的赔偿责任。经查，香港商业登记署并无中宁公司和泛洋船务的登记资料。

一审法院经审理认为：华东公司通过出口货物明细表委托环亚货运出运货物并取得提单，环亚货运代办货物报关、订舱等业务，双方存在事实上的货运代理关系。环亚货运的代理行为符合国际货运代理人的操作惯例和基本义务，其行为并无过错，华东公司确认并取得提单时，对泛洋船务的承运人地位已表示认同。华东公司货物失控是其确认并接受泛洋船务提单所造成的结果，与环亚货运的代理行为没有因果关系，故对华东公司关于由环亚货运赔偿损失的诉讼请求不予支持。一审判决后，华东公司不服并提起上诉。二审法院经审理认为，华东公司与环亚货运之间不存在委托订舱的法律关系。本案所涉出口货物以FOB价格条件（起运港船上交货）成交，在贸易双方无特别约定的情况下，租船订舱是买方义务，上诉人华东公司作为卖方无需委托他人订舱出运货物，环亚货运系接受涉案提单承运人的委托进行订舱。当华东公司确认和取得提单时，其对环亚货运作为承运人代理人的身份应该是清楚的。泛洋船务已向环亚货运支付一程海运费的事实，也可佐证环亚货运系买方指定的承运人（泛洋船务）在装货港的代理人。涉案货物的灭失可能是由买方进行贸易欺诈所致，华东公司不能证明环亚货运知情或参与欺诈，应自行承担商业风险。环亚货运为涉案货物全面、正确地代办了报关、报验、装船等货代事宜，其行为与货物灭失没有因果关系，故华东公司主张环亚货运代理有过错并应承担赔偿责任的上诉理由，没有事实和法律依据，对其诉讼请求不能予以支持。#p#分页标题#e#

3．无法收汇：上海弘永公司案

上述两种风险是国际贸易FOB条件下卖方所面临的主要风险。除此之外，还常常会面临另一种风险即货物交付运输后无法收汇，造成“钱货两空”的后果。这种风险往往和诉权的丧失或者货物控制权的丧失等风险交织在一起。上海弘永案就是典型的一例。【6】原告弘永公司与被告上海亚轮国际货运有限公司（简称亚轮公司）、美国MIKADO国际贸易公司(简称MIKADO公司)签订了一份协议书，约定由弘永公司向MIKADO公司出口服装，FOB上海交货价， MIKADO公司负责办理货物运输，由MIKADO公司委托亚轮公司运输货物等。被告徐某代表亚轮公司在该份协议书上签字，并盖有亚轮公司的业务章。此后，亚轮公司与徐某解除了劳动合同关系。弘永公司按徐某的通知要求，将货物送至上海兴豪国际集装箱修理储运有限公司的仓库。

MIKADO公司向被告上海中轻国际货运有限公司（简称中轻公司）及徐某出具“订舱委托”书，内容为因弘永公司的货物出口至美国，特委托中轻公司办理订舱手续，具体品名、件数与弘永公司联系，提单电放至MIKADO公司的目的港收货代理TRANS-ORIENT EXPRESS.LLC。中轻公司就上述货物向海关申报出口并安排出运，报关单上载明发货单位为弘永公司，付款方式为电汇。涉案的两份提单均记载：货物由EVERGREEN MARINE CORPORATION运至美国，托运人为中轻公司，通知方及收货人为TRANS-ORIENT EXPRESS.LLC，提单上盖有同意电放的印章。中轻公司开具货代发票，向弘永公司收取有关费用未果。MIKADO公司提取货物后，未向弘永公司支付货款。弘永公司为此提起诉讼，认为中轻公司、徐某、亚轮公司作为共同承运人但未签发提单，违反了承运人的强制性义务，导致其款货两空，故请求法院判令中轻公司等承担连带赔偿责任。

上海海事法院经审理认为，弘永公司与亚轮公司、MIKADO公司之间签订的货物运输协议仅为一份意向书，并未实际履行，亚轮公司也未收到弘永公司的货物；没有证据证明徐某与弘永公司之间订立了海上货物运输合同，徐某的行为也不构成表见代理；中轻公司是买方MIKADO公司的货运代理人，无证据证明弘永公司与中轻公司签订了海上货运合同。涉案贸易合同的结汇方式为电汇，提单的取得不是弘永公司收取货款的必要条件。弘永公司未收到货款是由于货物的质量等问题所引起，属于贸易合同纠纷，与中轻公司等无关，故判决对弘永公司的诉讼请求不予支持。

二、国际贸易中FOB条件下卖方权益风险分析：基于托运人制度而展开

分析国际海上货物运输的法律（如1978年《汉堡规则》或者一些国内法）关于托运人法律地位的界定，其中存在严重的缺憾。《汉堡规则》所创设的“两种托运人”模式以及受其影响而制定的国内法（如我国《海商法》）所定义的“托运人”，在司法实践中都被证明存在着严重不足，即托运人的权利和义务不明确。作为国际商人法的国际贸易术语解释通则(Incoterms)，经过人们长期反复的实践，已经深深地扎根于国际贸易实践的土壤之中，在促进国际交易中显示出了强大的生命力，故改变商人习惯法并非明智之举。只能把目光转向完善现行法律中的托运人制度。本文正是基于这样的理念，以规范和完善托运人制度为立足点，探讨国际贸易FOB条件下对卖方权益的维护，以求建立良好的贸易和航运秩序。#p#分页标题#e#

（一）现行的托运人制度

国际海上货物运输法和各国国内法对于托运人制度的规制呈现出由不完善到逐渐完善、由个别规范到系统规范的特征。从立法的视角加以考察，托运人制度在嬗变的过程冲具有一定的衍生性。【7】在早期，英国的海上货物运输立法比较发达，但在使用“托运人”这一概念时却显得很不稳定并略显混乱。在英国的贸易实务和法律用语中，常常使用Shipper来表示发运货物的人，而用Consignor 来表示与承运人订立运输合同的人，而且这种区分并不十分严格，在实务中，将两个概念交叉使用的情况亦十分常见，致使“托运人”的含义十分模糊。而后的著名立法例诸如1856年美国哈特法(Harter Act, 1856)、1936年美国《海上货物运输法》（Carriage of Goods by Sea Act: COGSA, 1936)等，由于受立法者的目的理性与价值判断的标准所制约，形成了以承运人为主、以托运人为辅的立法特征。立法中虽然规定了“托运人”的权利和义务，但“托运人”概念的具体含义仍然存在缺失，托运人的法律地位大都依靠普通法来确定。

与国际贸易FOB条件下卖方权益风险问题息息相关的托运人制度的立法关注，当属1978年的《汉堡规则》(Hamburg Rules,1978)。《汉堡规则》首次对托运人的含义、权利、义务予以明确界定，并且由于受立法者的立法理念和价值取向的引导，该国际公约开始关注国际贸易FOB条件下卖方的诉权、货物的控制权以及收汇风险的规避等现实问题。1978年《汉堡规则》对此作了富有创造性的尝试。一般地认为，《汉堡规则》规定了两种托运人，【8】第一种为缔约托运人，即与承运人订立海上货物运输合同的人；第二种是实际托运人，即把货物实际交给承运人的人。在起草《汉堡规则》时，对如何界定“托运人”的含义问题，曾经引起很大的争议，最后是根据妥协的结果确立了定义。依日本学者樱井玲二先生的解释，《汉堡规则》中之所以规定了两种托运人，乃是从国际贸易的实际情况考虑。众所周知，在CIF和CFR等价格条件下应由卖方安排货物运输，此时，提单上“托运人”一栏中所载明的是卖方的名称。相反，在FOB价格条件下由买方安排货物运输，故与承运人签订运输合同的应该是买方。由于提单是运输合同的证明，因而从理论上讲，提单上载明的托运人也应该是买方。但是，在实务中，卖方才是将货物实际交给承运人的人，如果把托运人绝对地定义为与承运人订立运输合同的人，那么，在FOB价格条件下卖方的法律地位便无从确定了，因为卖方在实际上并未与承运人订立运输合同，而只是履行将货物交给承运人的行为。在实务中，如果卖方将货物交与承运人之后与之发生争议，例如卖方在未收到货款的情况下通知承运人暂停交付货物，而承运人却以和卖方不存在合同关系为由，拒绝听从卖方的指示，擅自决定将货物交与买方（收货人），从而侵犯了卖方的权益。此时，卖方若起诉承运人便缺少法律上的依据。据此，即可清楚地看出第一种托运人定义的局限性，正是由于这个原因，才有了第二种托运人之规定。【9】从这个意义上说，此阶段立法例中关于“托运人”的概念，实际上是国际贸易中对卖方的保护性措施在运输法领域中的一种延伸反映。受《汉堡规则》的启示，许多国家都试图在国内法中对托运人的概念加以区分，并且借鉴《汉堡规则》中契约承运人和实际承运人的概念，我国和北欧国家的海商法即反映出了这种倾向。【10】#p#分页标题#e#

（二）卖方权益风险与托运人制度：

1．卖方诉权与托运人制度

我国《海商法》承袭了1978年《汉堡规则》对托运人的界定方法，对托运人的判定依据两种情形，即订立运输合同或者交付货物，形成了通常意义上的托运人（即第一种托运人）和超出一般意义上的托运人，后者将交付货物的人也纳入到托运人的范畴（即第二种托运人）。此种界定是渊源于1978年《汉堡规则》的立法例，但《汉堡规则》和我国《海商法》的表述是不同的【11】。国际贸易FOB条件下卖方将货物交与承运人，在我国海商法下卖方因此而成为第二种托运人。但卖方并没有同承运人缔约，向承运人交付货物只是为了履行其买卖交易的义务，故而在一般合同理论下，国际贸易FOB条件下卖方不是海上货物运输合同的当事人，基于对国际贸易FOB条件下卖方的利益的维护，以法律形式允许其在提单中以托运人的身份出现，凭借交付货物后取得的提单以便于结汇。从这种角度看，国际贸易FOB条件下卖方成为第二种托运人是法定的。

一般而言，理论上认为海上货物运输合同的当事人是承运人和与其缔约的托运人，二者之间显然是海上货物运输的合同关系，而承运人和海上货物运输合同之外的提单当事人之间的关系，是一种提单法律关系。国际公约和重要的国内法如我国《海商法》的立法例即体现了这种理论。【12】海上货物运输合同法律关系和提单法律关系相异。提单法律关系是承运人与提单持有人之间的一种法定的关系，其内容以提单的记载为根据，此种法定的关系独立于其证明的运输合同而存在，因而形成了提单具有文义性的特征。国际贸易FOB条件下卖方与承运人之间的提单关系须通过提单上的记载而表现，国际贸易FOB条件下卖方欲成为提单法律关系的当事人，须在提单中“托运人”一栏中具名。提单“托运人”的记载是应记载事项，是提单行为确定的外部表现，而且提单上不能有与之相冲突的记载存在。提单行为所彰显的权利内容应以提单所记载的文字含义为准，即使文字记载与实际发生的情况不一致，仍以文字所表述的含义为准。提单记载文字的含义直接决定提单权利与义务的范围包括诉权，以及对提单当事人资格的确认。【13】这是提单行为所具有的文义性特征所决定的。北京温阳公司案中，天津海事法院的判决所基于的理由是提单上具名的托运人是买方这样一个事实，相反，由于卖方的名称在提单上没有任何记载，因而无法成为海上货物运输合同的当事人或者提单法律关系的当事人，根据提单行为的文义性，作为该案中的卖方北京温阳公司，自然就无法享有根据提单的记载而生成的权利——诉权，进而失去了成为提单当事人的机会。这就意味着温阳公司主动放弃了我国《海商法》第42条“托运人”定义为其创设的保护。#p#分页标题#e#

对于国际贸易FOB条件下卖方诉权丧失风险的法律调控为早期提单立法所关注。提单在国际贸易中的中枢地位和重要的信用价值渊源于提单的可转让性。对于可转让运输单证下的诉权而言，经过1855年英国提单法（Bill of Lading Act, 1855）和1992年海上货物运输法（Carriage of Goods by Sea Act: COGSA 1992）的完善【14】，可转让运输单证的持有人并非一定要承担单证项下的义务，只有在其行使诉权或者要求提货时才会承担。如果单证的持有人并未遭受其索赔的损失，其结果在不同的法系中是不同的。在大陆法系，只有享有诉的利益的人才同时享有诉权，由于单证持有人没有诉的利益，因而不享有诉权。但是，在普通法系情况则不然。由于英国法来源于判例，注重法的实用性是其特征之一，因而COGSA 1992第2条第4款规定，单证持有人有权为受到损失的人在其如果有诉权便能行使的范围内行使权利。换言之，持有人的诉权不因其是否真正遭受损失而受影响。而且，在必要时，持有人“可以”为实际遭受损失方的利益而行使诉权。但是，该法没有强调单证持有人必须为实际受损方行使诉权，因而不能切实地保护实际受损方如国际贸易FOB条件下卖方的利益。为维护单证的商业信誉、促进贸易发展，通过法律赋予单证持有人的诉权，这一点值得肯定。但是，如果因为强调对单证持有人利益的保护而使国际贸易FOB条件下卖方无法就自己的损失享有诉权则有失公正。

依据运输合同法的理论，托运人在运输单证转让后，即丧失了运输合同下的诉权。但是，如上所述，托运人的责任却并不因单证的合法转让而消灭。换言之，单证的合法转让只能使托运人丧失诉权，而不消灭其在单证下应付的责任。一般说来，在国际贸易FOB条件下，当卖方转让单证后即会得到货款，不会再有损失发生，法律自无必要赋予其诉权；但是，倘若卖方因某种原因而没有得到货款，则在承运人违反运输合同而使托运人遭受损失时，国际贸易FOB条件下将卖方具名于运输单证上而享有运输合同下的诉权就成为必要，这是由于提单（可转让运输单证）法律关系的特质所决定的。

现代运输业对不可转让运输单证的需求日益增多，对于不可转让的运输单证下的诉权而言，在不损害原缔约方（即托运人）的诉权的前提下，根据该运输单证有权提货的人，或经托运人适当地指示承运人向其交付货物的其他人，有权依据运输合同起诉承运人。因为，在国际贸易FOB条件下卖方依据不可转让的运输单证，在交付货物之前享有货物的控制权。如果法律不承认国际贸易FOB条件下卖方在保留控制权时拥有诉权，将会大大地减损不可转让单证在国际贸易中的灵活性。在此情形之下，就必须将国际贸易FOB条件下的卖方（即发货人）具名于运输单证之上，以使发货人能够充分地行使诉权。#p#分页标题#e#

2．卖方货物控制权与托运人制度

在前述的华东公司案中，环亚货运是否应当承担货物灭失的赔偿责任，一、二审对此的判决是一致的，但依据的理由却截然不同。在没有特别约定的情况下，FOB条件的贸易合同通常由买方负责订舱运输，本案中买方传真向华东公司告知承运商（或其代理人）的行为表明其已经对承运人作出了选择，而华东公司在确认、取得提单并交货时未提出异议，该行为是对承运人依据提单占有运输货物的认可。可见，华东公司货物控制权的丧失，是其接受FOB合同、带有“软条款”的信用证及承运人的提单所造成的风险结果，与环亚货运的代理行为并无必然的因果关系。通过考察可以看出，此类案例的共同特征是，国际贸易FOB条件下卖方由于受到货物损害或者灭失而行使法律救济的手段是依赖于第三方，该第三方往往是承运人的代理人。但问题是国际贸易FOB条件下的商人习惯做法、信用证条款的功利性和灵活性与目前法律对于货物控制权的规制并没有形成契合，最终FOB条件下卖方的货物控制权将丧失殆尽。

现行的托运人制度对国际贸易FOB条件下卖方的货物控制权必然产生影响。货物控制权制度发源于陆路运输、航空运输以及签发不可转让的运输单证（海运单）的海上运输方式。20世纪70年代以来，由于集装箱等新式运输方式的飞速发展，使海运单的使用日益增多，为此，国际海事委员会于1990年制定了《国际海事委员会海运单统一规则》(CMI Uniform Rules for Sea Waybills)，其中第6条对货物控制权(Right of Control)予以界定。【15】在不可转让的运输单证之下，托运人是唯一有权向承运人就诸如货物运输和交付等事项发出指令的人，同时，这种权利在满足一定条件时还可以转让。这种转让性可在一定程度上弥补海运单等不可转让单证的不具有可流通性的缺陷。既然托运人是行使货物控制权的唯一主体，故认定托运人对货物控制权具有重要的意义。然而，在国际贸易FOB条件下，卖方成为海上货物运输关系中的托运人具有不确定性，当为了满足信用证要求在运输单证上记载的托运人是FOB条件下的买方而不是卖方时，卖方就会失去货物控制权主体的资格，因而不能保护自己的合法权益。

1924年《海牙规则》和1978年《汉堡规则》没有涉及“货物控制权”制度。我国《海商法》也未规定控制权，但《合同法》第308条对该制度予以规定。该条规定：“在承运人将货物交付给收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”该法将货物控制权赋予托运人，显然没有顾及可转让提单的情形,这显示了《合同法》第308条的不周延性。对于国际贸易FOB条件下签发可转让运输单证（如提单）而言，根据我国《海商法》第71条的规定，提单是提货凭证，这是提单在国际贸易中的信用制度的根本，也是提单控制货物的理论支撑。在此情形下提单持有人可以控制货物。然而，在航运实践中，提单要发生一系列的转让，而且有第三方主体的介入诸如前述华东公司案中的环亚货运，从而导致在提单的正常流转过程中发生欺诈等情形。作为国际贸易FOB条件下的卖方（上海华东公司），由于采用FOB条件合同并且遵循信用证中的“软条款”，未将自己在运输单证上记载为托运人，而且对承运人泛洋船务所签发的提单没有进行认真审查，故而彻底失去了对自己合法权益的法律救济途径。#p#分页标题#e#

通过对华东公司一类案件的实证分析，可以认为，为了规避国际贸易FOB条件下卖方丧失货物控制权的风险，必须在法律上明确国际贸易FOB条件下卖方有一项法定的权利——获得运输单证。不仅如此，卖方还应具有在运输单证的“托运人”栏目中具名的权利。国际贸易中FOB条件下对卖方的货物控制权的维护从来就具有自发性。由于受到信用证支付、卖方结汇等国际交易习惯法的规制，FOB价格条件下的卖方在绝大多数情况下都在运输单证上的“托运人”栏目中具名，这从运输法律关系的视角看是有问题的。【16】但是，国际贸易FOB条件下卖方向承运人交付货物，其行为的法理基础体现了国际贸易中正常的交易秩序对国际货物运输合同的功利性要求。众所周知，国际贸易是一种单证贸易(Documentary Sale)，当事方是通过对相关单证的控制来实现各自的贸易利益的。有鉴于此，国际贸易FOB条件下卖方必须享有独立的法律地位。同时，卖方交付货物的行为也是基于一种合同理论或者理念，为第三人利益合同可以作为解释FOB条件下卖方交付货物行为的法理基础。尽管买方在承运人订立运输合同时并未明示地约定货物的占有权主体是受益人，但从交易双方采纳FOB条件的目的来看，虽然由买方与承运人订立运输合同，但在实际上承受该合同利益的却是对货物享有占有权的人，因而可以推定，该运输合同是一种默示的为第三人利益的合同。【17】从这个意义上说，FOB条件下卖方的货物控制权自有其合法性。

国际贸易FOB条件下卖方获得运输单证的权利和在运输单证“托运人”栏目中具名的权利，可以解释成发货人有权获得运输单证的条件。而发货人有权获得运输单证须同时满足三项条件：其一是向承运人实际交付了货物；其二，发货人在运输单证的“托运人”栏目中得以具名；其三，托运人指示承运人将运输单证签发给发货人。这三个条件共同构成了防范国际贸易FOB条件下卖方丧失货物控制权风险的有力屏障。

3．国际贸易FOB条件下卖方的收汇风险与托运人制度

由于国际贸易FOB条件下卖方的收汇风险往往是和诉权丧失的风险以及货物控制权丧失的风险交织在一起，而且此种风险的根源也往往是由于货物控制权或者诉权的丧失所致，因此托运人制度对国际贸易FOB条件下卖方的收汇风险的影响与对诉权或者货物控制权的影响是相类似的。从我国《海商法》的规定来看，交货托运人虽为“法律拟制”的托运人，但法律地位及权利义务与缔约托运人相当，各关系方权利义务具有一定的重叠性及冲突性。我国《海商法》规定了缔约托运人与交货托运人并列存在的情形，但未对两种托运人的权利和义务加以区分，使之在特定情况下将产生一定的重叠和冲突。所以，对于国际贸易FOB条件下两个托运人并存时哪一个托运人有权要求承运人签发提单并享有货物控制权等问题，历来是众说纷纭。前述的上海弘永公司案中弘永公司未要求承运人签发提单以取得对承运人及货物的权利，所以弘永公司丧失了对货物的控制权，而货物控制权丧失的必然后果就是对收汇风险的失控。#p#分页标题#e#

三、国际贸易FOB条件下卖方权益风险的调控：以《UNCITRAL运输法（草案）》为例

（一）《UNCITRAL运输法（草案）》中的托运人制度

自20世纪末以来，联合国贸法会议(United Nations Commission on International Trade Law：UNCITRAL)在统一国际货物运输法律制度上表现出了极大的热情和信心，针对现代运输的发展趋势，提出了“野心勃勃”的立法构想，历经数年，终于形成了草案的三读案文，其中对托运人制度的关注和完善是该草案的焦点之一。草案对托运人制度的规制具有以下特色：

1．创设了“单证托运人”(Documentary shipper)的概念使之成为新的主体。鉴于目前调整海上货物运输的国际法和国内法对托运人制度的规制对防范和规避国际贸易FOB条件下卖方的权益风险所存在的缺失，草案的设计者试图开辟另一颇为新颖的路径，即在草案中分别使用“托运人”、“发货人”和“单证托运人”的概念，使三者共存于同一法律当中。基于某种立法目的，草案的设计者独出心裁，精心地、创造性地设计出了另一种新的主体——单证托运人。虽然单证托运人的生成在法理上的合理性和必要性还有待于立法论的考量和司法实践的检验，但不容否认的是，在草案的体系之下确立“单证托运人”的概念，实际上是维护FOB条件下卖方权益的一种理性尝试。在这种理念的驱使下，如何协调上述主体的关系以及如何分配他们之间的权利和义务，已经成为草案制定过程中的重要任务之一。【18】

2．形成了托运人制度的体系化机制。从立法例的层面来看，由“原始状态的托运人”演变到“发货人”、“托运人”、“单证托运人”并存，法律对托运人制度的规制具有明显的衍生性，呈现出由单一向多元嬗变的过程；但就托运人衍生性的形成根源而言，实际上是立法者为维护国际贸易FOB条件下卖方权益所作的多种努力的一种应然结果。在学者们就发货人于何种条件下才能够获取运输单证尚存争议的情形下，笔者基于法律体系化和理性的要求，认为应该同时满足三个条件。倘若换一个角度来探究此问题，亦即将此问题置于UNCITRAL运输法草案的体系之下来考察，亦可看出，草案的设计者也采取了“三条件说”。草案通过创设“单证托运人”这一新的主体实现了这一理念，并且为“发货人”、“托运人”、“单证托运人”分别确定了三个对应条件，缺失其中任何一个主体，这种逻辑严密的对应关系即会遭到破坏。（如图示）草案关于维护国际贸易FOB条件下卖方权益的法律调控的思路在于：在明确界定“托运人”的前提下，“发货人”在满足一定条件的情况下可以演变为“单证托运人”，这样即可避免“发货人”在某种情景下处于无法请求法律救济的尴尬境地，在“发货人”为了维护自己利益的需要而演变为“单证托运人”之后，其所面临的法律救济途径就大大增多，从而可通过更加便捷的途径来证明自己享有诉权，亦可在草案的体系之下成为能够行使控制权的主体。#p#分页标题#e#

按照草案的法律逻辑推演可以证明，国际贸易FOB条件下对卖方权益的维护，完全取决于草案为“单证托运人”这一主体所设计的法律地位。草案对“单证托运人”的界定，完全彰显了引入“单证托运人”概念的合理性和必要性，而且在界定“托运人”的权利、义务和责任的同时，亦未忘记“单证托运人”的权利、义务和责任，两者相互牵连、相互照应、相得益彰。【19】基本上实现了托运人制度内部的体系化机制。

（二）对《UNCITRAL运输法（草案）》中托运人制度调控FOB条件下卖方权益风险的考察

1．通过立法上分别界定“托运人”、“单证托运人”、“发货人”，为“发货人”转化为“单证托运人”提供了合法路径，从而使“发货人”获得托运人的法律地位，进而为“发货人”行使诉权或者货物控制权铲除法律障碍。一般而言，在FOB条件下卖方便是草案中的“发货人”。在理论层面上，学者对发货人具备何种条件才有权请求承运人签发运输单证的观点可谓众说纷纭，【20】但基本上可分为两种观点。一种观点认为，在FOB条件下，发货人有优先请求签发运输单证的权利，而不论缔约托运人是否已经指明运输单证应签发给其本人。第二种观点则认为，在FOB条件下，承运人在探明签发运输单证的对象问题上并无刚性义务，换言之，承运人既可向发货人签发运输单证，也可向缔约托运人签发单证，但只能签发一份正本运输单证。只要不违反法定和约定的义务，承运人在尽到必要的谨慎之后，可以向自己认为适当的对象（包括发货人）签发运输单证。【21】

在讨论草案中关于FOB条件下卖方（发货人）有权获得运输单证的条件时，也形成了三种主要观点。第一种是以美国、荷兰为代表的观点，这派观点主张，发货人有权获得运输单证须同时满足三项条件：其一是向承运人实际交付了货物；其二，发货人在运输单证的“托运人”栏目中得以具名；其三，托运人指示承运人将运输单证签发给发货人。第二种是以中国、意大利为代表的观点，该观点主张：发货人欲获得运输单证须满足上述的一和三两个条件。第三种是以丹麦、挪威等北欧国家为代表的观点，主张发货人获得运输单证只需满足实际交付货物一个条件即可。【22】实际上，草案最终接受了第一种即美国、荷兰的观点。这从草案对“托运人”、“单证托运人”、“发货人”的含义的界定得见分晓。【23】草案的设计可以使“发货人”在一定条件下转化为“单证托运人”。这种设计巧妙地平息了上述争论，通过“单证托运人”这一独特的主体，为“发货人”向“托运人”转化提供了一种介质。#p#分页标题#e#

2．《UNCITRAL运输法（草案）》为托运人、提单持有人等创设了一种新的权利——“货物控制权”（Right of Control），这种权利的创设必将对船货双方利益产生影响。“货物控制权”是指向承运人下达的与货物有关的指示的权利，包括：（1）下达或变更与货物有关的但不构成对运输合同修改的指示的权利；（2）在中途计划挂靠港或地点要求交付货物的权利；（3）用其他任何人包括控制方替代收货人的权利。草案的设计者认为，草案规定货物控制权的理由是：

“与其他运输公约不同，货物控制权没有在现行的海事公约中做出规定。这可能是由于在提单制度下形成各种惯例，使货物控制权在以前并不显得紧迫需要。在当今条件下，海上运输的状况有所变化。在许多贸易中，使用可转让运输单证的情况在迅速减少，甚至完全消失。而且，一种明确的可转让的货物控制权在发展电子商务系统中可能扮演重要的角色，因为电子商务中可能不使用本草案中所定义的电子记录。”【24】货物控制权有助于货方控制在途货物，对其内容及行使方式以法律的形式确定下来是有必要的，是运输配合现代国际贸易新发展的要求。

国际贸易FOB条件下卖方权益的维护并非是一个孤立的问题，而是与货物控制权息息相关。从这个意义上说，必须在一个系统化的视野下来研究卖方权益的维护问题。从控制权的设立目的上来分析，能够成为控制方的主体表现为如下几种情形：第一，在未签发可以转让的运输单证或者可以转让的电子运输记录的情况下，托运人可以作为控制方，除非在订立运输合同时，托运人已经指定收货人、单证托运人或者其他人为控制方；第二，在签发不可转让的运输单证或者不可转让的电子运输记录的情况下，并且在其中规定了必须在交单后方可提取货物，此时，托运人是控制方，并且可将控制权转让给运输单证或电子运输记录中指定的收货人，或是不经过背书将单证转让给该人，或者根据第9条所述及的程序将电子运输记录转让给该人。所签发的单证有一份以上正本的，应当转让所有正本单证方可实现控制权的转让。第三，在签发可转让的运输单证时，持有人是控制方，如果签发了一份以上的正本运输单证，所有正本单证的持有人均是控制方。【25】

就签发可转让的运输单证下能够成为控制方的主体情形而言，发货人是否在运输单证上具名并无任何法律障碍，但是，对于未签发可转让的运输单证或者可转让的电子运输记录或者签发不可转让的运输单证或者不可转让的电子运输记录情形而言，由于托运人能够行使控制权，而作为发货人的FOB条件下的卖方在一般情况下则无法行使控制权，除非托运人指定卖方作为控制方，这必然对国际贸易FOB条件下卖方权益的维护有所减损。由于此草案创设了一种机制，即发货人可以转化为单证托运人，这样，国际贸易FOB条件下卖方具有托运人主体资格的机会就会大增，对于规避其权益风险具有积极的价值。笔者通过考察运输法草案条文，发现在整个草案中“托运人”和“单证托运人”的权利义务互有涉及和参照的情形存在多处，而且体现出了一体化的特征。#p#分页标题#e#

3．《UNCITRAL运输法（草案）》对国际贸易FOB条件下卖方权益风险的调控与航运实践的契合性

国际贸易运输业风起云涌，格局变化莫测。国际贸易、国际海运各个利益体之间相互博弈、较量，形成了复杂的社会关系。同时，国际贸易运输业的发展日新月异，新的运输方式、手段层出不穷。《UNCITRAL运输法（草案）》对国际贸易FOB条件下卖方权益风险的调控体现了航运实践的复杂性因素，尽力做到与航运实践的契合，从而增加了草案的可操作性。

第一，草案与运输单证多元化趋势的适应。严格意义上的国际贸易FOB贸易不是单证买卖，该合同项下的交货也不属于“象征性交货”。但在目前的实务中，其运作规程却与CIF合同项下的某些做法相同，在采用信用证支付的方式下更是如此。针对这一情况，英国法院德弗林法官指出：“FOB合同已经成为一种有伸缩性的合同。”随着现代运输业的革新和发展，亦为了有效地防止贸易欺诈活动，在国际贸易FOB条件下，商人们开始对不可转让运输单证的使用情有独钟，从而在国际贸易领域内形成了运输单证多元化的趋势。如欲达到在国际贸易FOB条件下卖方的权益在任何情形之下都能得到“全天候”保护的效果，国际贸易FOB条件下的卖方请求签发运输单证的权利应该在法律上得到保障，从而与草案所设计的签发不可转让运输单证情形之下的控制方制度保持一种连贯性。

第二，为了实现法律的可操作性，草案对诉权制度予以割舍。在理论和司法实践的层面上，诉权是一个备受争议的话语。在对草案关于诉权的多次讨论、审议之后，各国代表最终达成共识，决定删除草案中关于诉权的规定，将此问题留给国内法去解决。但是，这并不意味着诉权制度的不重要，恰恰相反，由于该制度对于维护国际贸易FOB条件下卖方权益的重要性，所以各国很难在此问题上达成一致意见。草案对诉权的放弃，使草案的通过和可操作性增大。

4．《UNCITRAL运输法（草案）》对国际贸易FOB条件下卖方权益风险的调控之评价：顾及中国利益

草案对于FOB条件下卖方权益风险的调控方面的创新之处是以托运人为基础形成了主体群，即托运人、单证托运人和发货人，并且这些主体与货物控制权相互协调、互为关联，具有一定的协调性。从理论上讲，草案的这种制度设计具有很高超的技巧，逻辑严密，富有体系；但草案的可操作性却是值得进一步考察的问题。对于这种过于理想化的制度安排，我国学者认为，草案过分地考虑了运输合同是承运人与托运人签订的这一事实，认为承运人在运输合同下的任何行为都应以托运人作为相对方，故在签发单证的问题上也应听从托运人的指示。这不仅背离了航运及贸易实践，而且还会将国际贸易FOB条件下的卖方置于非常危险的境地。不管卖方是否属于托运人，其获得运输单证的权利是一种当然的权利，此种权利不应被剥夺或附加任何限制条件。这是因为：其一，从运输单证所具有的物权凭证功能来看，国际贸易FOB条件下卖方在将货物交给承运人运输后，有理由得到一份单证，否则国际贸易即无法进行；其二，从贸易运输的实践来看，国际贸易FOB条件下卖方将货物交与承运人之后，当然有权索取一份货物收据，此种请求于理于法皆有依据。由于当代的航运实践在很多情况下都将运输单证同时作为货物收据使用，若卖方向承运人交了货物而得不到单证，无异于将货物交给一个陌生人而不索要任何凭据，除非在国际贸易运输中再单独创设一种货物收据，否则，问题就得不到解决。然而，遗憾的是，单独创设货物收据的做法在国际上不仅行不通且无必要。其三，从运输法草案的整体制度设计来看，如果单证托运人不能无条件地获得运输单证，就不能当然地获得运输法下对货物的控制权，这与草案引入控制权制度的初衷是相违背的。草案对于单证托运人的保护不够，这在签发运输单证的问题上表现得尤为明显。【26】#p#分页标题#e#

我国既是贸易大国也是航运大国；在国际贸易中有时出口占主导地位，有时进口则相对增长，因而在国际贸易和航运格局中所处的地位以及所扮演的角色也会经常发生变化，从而具有一定的复杂性。而且，运输法公约草案的许多规定，实际上是对维护国际贸易当事方合法权益的做法所给予的确认，而不是对某一方利益的倾斜。对此，应该有一个清醒的认识。

前已述及，在上述几个观点中，我国代表团倾向于第二种观点，即主张：发货人须向承运人实际交付货物；托运人也曾指示承运人向发货人签发单证。我国代表团之所以倾向于此种观点，乃是出于对我国国际贸易出口方利益的维护这种政策性的考虑，因为我国出口商高比例的采用FOB条件，故在法律上维护发货人的利益对我国显得尤为重要。【27】

我国代表团所主张的观点在法理上体现出了这样的逻辑进路，即：鉴于我国的货物出口在目前条件下仍然较多地采用FOB价格条件这一客观实际，因而对发货人的法律地位及其所应受到的保护，应当给予特别关注。至于对“单证托运人”之外的发货人，草案的处理方式亦可接受，换言之，发货人除了可请求获得一份货物收据之外，其在运输法之下不应享有任何权利，也不承担任何义务。之所以得出这一结论，与其说是对合理性的追求，毋宁说是出于实践中的可行性的考虑。因为在实践中将货物交给承运人或履约方运输的人，具有一定的不确定性，他们可能是货运代理公司、场站经营人、内陆运输承运人或者其它任何人，也可能是货物的卖方，如果这些人没有要求将其身份在运输单证上予以注明，却硬性地要求他们承担运输合同项下本应由托运人承担的义务或责任，显然是不可行的。

我国也有学者惊呼：在UNCITRAL运输法草案体系下，要“警惕发货人法律地位的倒退”。此种观点认为，UNCITRAL运输法草案对于发货人获得运输单证的权利分配得不合理，因而从发货人与货物控制权、发货人与诉权等角度论证了UNCITRAL草案下对发货人保护的不利之处，并且以维护我国国际贸易相关方的利益为基础，提出三项建议：其一是对运输单证本身进行修改，使发货人权利的实际操作成为可能，具体而言，是对运输单证的设置进行一定程度的改造——增设“发货人”一栏。其二，是对草案第37条关于签发可转让运输单证权利的规定进行修改，为发货人有权签发可转让的运输单证创造机会。其三是修改控制权的主体资格。【28】

事实上，一个理性的、富有生命力的立法对国际贸易FOB条件下卖方权益风险的法律调控程度是由以下几个因素所决定的，即：国际贸易FOB条件下卖方诉权获得的具体情形；托运人主体群间资格的合理转化；【29】与海上货物运输法相关制度（如货物控制权）的协调性。国际贸易FOB条件下卖方权益风险的法律调控机制并非是一个独立的问题，必须将此问题置于整个立法体系之下去考察，强调维护国际贸易FOB条件下卖方权益与整个海上货物运输法体系其他制度的协调关系，换言之，应该体系化地调控国际贸易FOB条件下的卖方权益风险。#p#分页标题#e#

四、国际贸易FOB条件下卖方权益风险的法律调控之成因简析

（一）航运与贸易力量的对比发生了变化

法律的价值虽因时空条件的变异而发生变化，但总的来说比较稳定。法律价值观是通过法律价值的判断来影响立法的。价值判断在立法、司法和法律秩序形成乃至实现的过程中有着直接的导引作用，这个过程实际上就是法律人运用和体现法的价值判断的过程。“任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的，并评价特定的法益和行为方式。【30】规制并保护海上货物运输的承运人，一直是海上货物运输法的基本价值取向，【31】这种价值取向在承运人责任制度中有着非常明显的表现。自《海牙规则》时代以来，国际社会及至各国的国内法出于对海运业的呵护，一直都以承运人的不完全过失责任、承运人责任限制、海事赔偿责任限制等富有特色的法律制度来精心维护承运人的利益，进而形成了以保护承运人利益为核心的相对稳定的法律体系和立法模式，而对托运人利益的维护与规制，却成为海上货物运输法中的“非核心问题”。然而，随着贸易与航运力量的对比不断发生变化以及风险分配理念的日益深入人心，这种局面正在逐步得到扭转。

海上货物运输法经历了由中世纪的商人法向现代商人法或新商人法的变迁，在立法理念上由个人本位向社会本位推移，正是由上述诸多因素的驱使，才促使海上货物运输法发生一系列的嬗变。这种系列嬗变的最根本表征是：现代海上货物运输立法在顾及传统的核心问题的同时，对所谓非核心问题（即托运人等主体的利益）的法律规制，也有了逐渐的扩充和发展，进而寻求一种更适合于现代国际贸易运输的理念和法律机制，以此来平衡承托双方的利益。

（二）海上货物运输法的制定者发生了改变

过去的海事私法是由国际海事委员会负责起草和制定的，国际海事委员会（Committee Maritime International: CMI）是实施国际海事法的促进组织而非政府间国际组织，所以，CMI审议通过的条约草案不具有法律的拘束力。在20世纪初期，国际海事委员会对促进国际海上货物运输法的统一起到了巨大的促进作用，但是，不能否认的是，该机构的成员主要是一些航运发达国家的专家，因而不可避免地在条约的制定中要反映出对航运界的维护。自20世纪70年代以后，国际海事条约的制定首先由国际海事委员会移交给联合国贸易和发展会议（United Nations Conference on Trade and Development :UNCTAD），继而又移交给联合国国际贸易法委员会(United Nations Commission on International Trade Law：UNCITRAL)，自此，国际海事委员会从海上货物运输立法的历史舞台上逐渐淡出，转而发挥其民间机构的作用。#p#分页标题#e#

联合国贸发会议作为联合国常设机构之一，其宗旨是促进国际贸易，特别是发展中国家之间、不同社会制度国家之间的贸易; 制订国际贸易和有关经济发展的原则和政策，提出实施的措施和建议；协调各国和区域性经济集团的贸易及有关的经济发展政策。而贸易法委员会的目标也是协调和统一国际贸易法律，事实上该组织也确实发挥了这样的作用，1978年《汉堡规则》和1991年《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》的制定就是明证。

（三）“世界发展法”的理论发生了作用

二战以后，以维护发展中国家利益为主导的“世界发展法”的理论在世界范围内有了一定程度的扩展，这种思潮对海上货物运输的立法产生了直接而深刻的影响。【32】20世纪60年代，以英国著名国际贸易法专家施米托夫所倡导的新商人法理论为指引，国际社会力促海上货物运输法的国际统一性和自治性，有力地促进了国际贸易法中海上货物运输法律的革新，由此在海上货物运输法中融入了更加符合国际贸易现实需要的理念。

（四）国际贸易和国际运输的理论发生了融合

随着资本主义生产方式的确立，“商航一家、船货一体”的体制发生了根本的改变，由此也导致了贸易和运输立法的分离。在很长一个时期里，贸易法和运输法自成体系、互不顾及，出现了“鸡犬之声相闻，老死不相往来的局面”。然而，随着时代的发展，航运和贸易这对孪生兄弟又开始重新走到一起。自从《汉堡规则》时代以来，特别是在联合国贸易法委员会新近审议和讨论的运输法公约草案中，立法者强烈地认识到现行国际公约在运输单证（提单和海运单）的作用、运输单证同货物买卖双方的权利和义务之间的关系以及向运输合同一方提供资金的人（如银行）的法律地位”方面，存在很大的法律空白。【33】正是基于此种原因，将国际贸易因素列入海上货物运输法调整的对象和范畴已经成为人们的共识。在这一背景之下，关于如何调控国际贸易FOB条件下卖方的权益风险问题便在诸多国际贸易的因素中凸显出来，成为海上货物运输立法中被人们格外关注的话题之一。

五、对国际贸易FOB条件下卖方权益风险的法律调控的理解：一种辩证观

“法律的存在是一回事，它的功与过则是另一回事。”【34】人们可能抨击现存法律的不公正，但正义不是惟一的道德价值或者道德善行。【35】社会在不断地变动和发展，反映并用以调整社会关系的法制也必然要相应地改变自身。从实用主义的视角来看，旧的法律手段如果不能解决当前的社会课题，就应该摸索新的方法。【36】#p#分页标题#e#

由于受到商人功利性和对国际惯例的遵从等项因素的制约，在发货人请求签发运输单证的权利方面，即使不能同时满足前面所述的三个条件（例如只满足其中的两个条件），也能在一定程度上保护FOB条件下卖方的权益，这一点是勿庸置疑的。法律是实践理性，探求回应型法律已经成为现代法律理论的一个持续性关注点。【37】正如J. 佛莱克所指出的那样，法律现实主义者的一个主要目的就是使法律“更多地回应社会需要。”【38】为了这一目的，他们极力主张扩大“法律相关因素的范围”。【39】正是由于催生托运人衍生性的诸多背景因素的出现，例如不可转让的运输单证大量地被使用、运输单证多元化的形成、运输法草案所追求的体系化的法律调控机制所具有的作用等，才促使立法者不得不重视托运人的衍生性。究其本质，托运人的衍生性就是法律千方百计去调控和维护国际贸易FOB条件下卖方的合法权益而生成的一种模式。

从国际贸易法的角度审视UNCITRAL运输法草案下FOB条件下卖方的权益风险调控机制，可以看到国际社会为维护卖方合法权益所做的努力以及所取得的成就，这一点是勿庸置疑的。当然，由于法律有自身的国界，并且承载着国家的利益，因而国内有学者认为：UNCITRAL运输法草案对国际贸易FOB条件下卖方的权利实行的是“零”保护，并且悲观地预测，其中的制度设计将给我国20多万中小企业带来灾难性的后果。【40】国内之所以有此种观点，乃是由于过多地考虑了我国在现阶段国际贸易中所呈现的特点。对此，笔者不以为然。无庸讳言，由于诸多因素的影响，草案的模式可能在某种特定的场合使我国的贸易商处于不利地位，但这种不利只是暂时的、局部的、表面的，如果站在法律层面上思考问题，欲寻求一种恒定的、富有理性的调控国际贸易FOB条件下卖方权益风险的法律机制，就不应单纯地考虑我国的出口贸易这一情况，这是由我国既是贸易大国也是航运大国的特色所决定的。

笔者认为，对国际贸易FOB条件下卖方权益风险的法律调控，并非是单一的、孤立的问题，而是与其它诸如控制权、诉权等制度相互协调、相互作用的一个带有系统性的问题。这个问题在立法例上的表征，催生了托运人的衍生性，反过来讲，托运人制度的衍生性又适度地保护了卖方的利益。所以，我们应该在维护国家根本利益的大原则之下，根据国际贸易运输的发展趋势，在UNCITRAL运输法草案的整体框架之下，辨证地看待国际贸易FOB条件下卖方权益风险的调控问题。

注释: #p#分页标题#e#

[1]无论是调整海上货物运输的国际公约，还是各国的国内法，其立法的大致价值取向都是对承运人利益的呵护和鼓励，通过构建承运人单位赔偿制度、不完全过失责任制、海事赔偿责任限制等具有特色的制度来维护承运人的利益。

[2]天津海事法院于1993年12月21日作出（1993）津海法商初裁字第41号民事裁定。

[3]参见何丽新：《无单放货法律问题研究》，法律出版社2006年12月第1版，第18页。

[4]参见[英]Paul Todd：《现代提单的法律和实务》，郭国汀、赖民译，大连海运学院出版社1992年版，第5页。

[5]参见顾全《FOB价格条件下货运代理人应否承担货物灭失的赔偿责任》，中国涉外商事海事审判网，2007年11月22日访问。

[6]上海海事法院民事判决书（2003）沪海法商初字第47号。

[7]在本文的语境下，所谓托运人制度的衍生性，是指为了追求某种价值取向而对托运人进行法律调控时，对托运人这一主体所进行的分化和细化，从而形成以托运人为基础进而衍化出数个主体的特征。

[8]1978年汉堡规则第1条规定：“托运人是指由其本人或以其名义或代其与承运人订立海上货物运输契约的任何人，或者是由其本人或以其名义或代其将海上货物运输契约所载货物实际提交承运人的任何人。”但也有学者认为汉堡规则的立法本意规定的是一种托运人。

[9]王钢桥：《国际海上货物运输合同中第二种托运人之法律地位》，载《海商法研究》2002年第2辑。

[10]我国海商法规定了两种托运人，但多年的司法实践表明，我国海商法对托运人的规定是失败的，主要是对两种托运人的权利义务的界定不清晰。

[11]1978年《汉堡规则》第1条第3款规定：“托运人是指其本人或以其名义或其代表与承运人签订海上货物运输合同的任何人，或其本人或以其名义或其代表将关于海上运输合同的货物实际上提交给承运人的任何人。”我国《海商法》第42条第3款对“托运人”的界定是：“托运人是指：1 本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；2 本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。”

[12]我国《海商法》第78条第1款规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利义务关系，依据提单的规定确定。”

[13]参见楚风华：《FOB价格条件下托运人的认定》，载《甘肃政法学院学报》2006年第4期。#p#分页标题#e#

[14]COGSA1992第3条第1款规定，“当合法的提单持有人、依据运输合同有权按照海运单记载提取货物的人、按照船舶交货单所包含的保证，应将与该交货单有关的货物向其交付的人取得该合同项下的一切诉讼权利，并且其向承运人提取或者要求提取任何该单证下的货物时，或者，就任何此项货物向承运人按运输合同提出索赔时，或者，在其取得合同项下诉讼权利之前提取或者向承运人要求提取此项货物时，则该人应当如该运输合同原缔约人一样，承担该合同项下的责任。”

[15]该规则第6条规定：“除所适用的法律另有规定外，托运人有权在海运单上载明的收货人在目的港请求提货之前的任何时候变更收货人，但应以书面形式或者其他承运人能接受的方式，将变更通知承运人，并偿付承运人因此而支付的额外费用。”该条同时规定：“托运人可以在承运人接受货物之前，将上述对货物的支配权转让给收货人，并在海运单上注明。”

[16]赵承壁：《国际货物买卖合同》，对外经济贸易大学出版社2001版，第130页。

[17]这种理论具有一定的影响，是一种主流观点，为许多学者所认同。参见王钢桥“国际海上货物运输合同中第二种托运人之法律地位”，载《海商法研究》2001年第2辑，第98页。韩立新、阚琳琳：《论提单所证明之海上货物运输合同的性质》，载《中国海商法年刊》2003年卷，第81页。

[18]联合国贸法会(UNCITRAL)近年来形成了众多的、一系列草案文本、专题文件，本论文以最新审议的相关成果为讨论的基础，同时，在涉及运输法草案的案文时，以A/CN.9/WG.III/WP.81” Draft convention on the carriage of goods [wholly or partly][by sea]”为基础。

[19]A/CN.9/WG.III/WP.81中，有关单证托运人承担托运人的权利和义务以及行使控制权等方面的条款有第46条、47条、48条、49条、53条以及57条，形成了一个前后照应的体系。

[20]在笔者对所能掌握的有关资料的归纳过程中，发现学者对此问题的论述多是以“FOB价格条件下托运人的确定及其法律地位”或者“FOB条件下卖方权利的认定”等核心问题展开的。大多以大陆法系下合同法的相关法理来阐述这个问题，是孤立地来解决FOB条件下卖方的权利维护，而不是从海上货物运输法律体系上这个框架来看待这个问题。可以参见彭光明、宋占新《FOB卖方与承运人之间提单法律关系的认定》，载《黑龙江对外贸易》2005年第8期；周恩良《FOB价格条件下托运人的确定及其法律地位》，载《对外经贸实务》1997年第1期；韩文浩、李亚《FOB卖方作为托运人的法律地位及其权利》，载《世界海运》2002年第26卷；楚风华《FOB价格条件下托运人的认定》，载《甘肃政法学院学报》2006年第87期；庞艳卿《FOB合同项下卖方权利探讨》，载《重庆邮电学院学报》（社会科学版），2005年第2期；张希舟《FOB价格条件下海上货物运输托运人的认定》，载《人民司法》，1996年第2期。#p#分页标题#e#

[21]司玉琢：《海商法专论》，中国人民大学出版社2007版，第276页。

[22]1994年瑞典海商法第294条第2款规定：“承运人收到货物后，如果发货人要求，承运人应当签发已装船提单。”

[23]参见草案A/CN.9/WGIII/WP.81。“托运人”是指与承运人订立运输合同的人。“单证托人”是指托运人以外的，同意在运输单证或电子记录中被指定为“托运人”的人。“发货人”是指将货物交给承运人或履约方运输的人。

[24]参见A/CN.9/WGIII/WP.21中对案文的说明。

[25]参见United Nations A/CN.9/WG.III/WP.81.

[26]参见由大连海事大学法学院司玉琢教授主持的课题《联合国统一海上货物运输公约》研究课题中期研究报告。

[27]2000年12月5日，商务部在[2000]外经发展运函字第3040号《关于规避无单放货风险的通知》的文件中提到“目前FOB条款的贸易合同已达60—70%。”近两年的相关资料显示该比例已达到80%。引自何丽新、张清姬《警惕发货人法律地位的倒退》，载《2007年海商法研讨会论文集》。

[28]何丽新、张清姬《警惕发货人法律地位的倒退》，载《2007年海商法研讨会论文集》第26页。

[29]笔者自行将“托运人”、“发货人”、“单证托运人”统称为“托运人主体群”。

[30][德]波恩魏德士：《法理学》，法律出版社2003版，第55页。

[31]美国国会于1893年通过的哈特法案(Harter Act,1893)，即《关于船舶航行、提单以及与财产运输有关的某些义务、职责和权利的法律》(An Act Relating to Navigation of Vessels, Bill of lading, and to certain obligations, duties, and Rights in Connection with the carriage of Property)第一次竖起反对普通法下共同承运人(common carrier)滥用“合同自由”原则的大旗。该法案中承运人“最低限度的义务”和“最大限度的免责”模式，一度曾为世界上其他航运国家的立法所追随，成为海上货物运输法中承运人制度的滥觞。在随后的几个世纪的海上货物运输立法中，哈特法成为蓝本。由于航运经济的保护，促使海上货物运输法的立法价值取向一度形成以承运人责任制度为核心。哈特法的模式对海上货物运输法的影响极其深远。1924年的海牙规则、1968年的维斯比规则乃至1978年汉堡规则都维系着以承运人责任制度为核心的体制，虽然1978年汉堡规则对于维系承运人和托运人双方利益的平衡进行卓有成效的改革。航运经济基础的变迁必然让海上货物运输法的立法者重新审视了海上货物运输法的模式的应然性。20世纪中叶以后，无论是国际立法，还是国内法，对于海上货物运输法律关系中承运人的对立方——托运人开始了关注。相对于立法对承运人权利、义务、责任的关注而言，这可谓是对于一个“非核心问题”的关注。#p#分页标题#e#

[32]在20世纪60—70年代发展中国家争取建立国际经济新秩序的斗争中，国际发展法的理念及其基本原则经由联合国大会的一系列决议得到确立，并在一些领域开始由“应有法”向“实在法”转变。在发展中国家争取建立国际经济新秩序的斗争中，“反映世界现实和需要的国际法律秩序既是建立国际经济新秩序的手段，又是巩固国际经济新秩序的保障。为实现发展中国家与发达国家之间真正平等而产生的国际发展法，其根本问题正是“全球分配正义”的实现，即社会利益在不同国家及其公民之间的分配。按照对国际发展法的广义理解，其调整对象包括与发展中国家经济和社会发展有关的各种关系，所涉内容非常广泛。参见黄志雄《WTO体制内的发展问题与国际发展法研究》，武汉大学出版社，2004年第1版，第12页。

[33]参见联合国贸法会议(UNCITRAL)在第33届会议上秘书长报告《运输法：未来可进行的工作》，A/CN.9/476.

[34]John Austin, The Province of Jurisprudence Determined (ed. By H.L.A. Hart, London, 1954),pp 184-185.

[35]尼尔•麦考密克：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004版，第154页。

[36]P诺内特、P赛尔兹尼克：《转变种的法律与社会：迈向回应型法》，中“社会变革的法律模式”，张志铭译，中国政法大学出版社2004年第1版。

[37]P诺内特、P赛尔兹尼克在其所著的《转变种的法律与社会：迈向回应型法》中，对压制型、自制性和回应型法进行了区别和诠释。他们认为，压制型、自制型和回应型法可以理解为对完整性和开放性的两难抉择的三种回答。压制型法的标志是法律机构被动地、机会主义地适应社会政治环境。自制型法是对这种不加区别的开放性的一种反动。他的首要关注是保持机构的完整性，为了这目的，法律自我隔离，狭窄地界定自己的责任，并接受作为完整性的代价的一种盲目的形式主义。第三种类型的法力求缓解上述紧张关系。我的称之为回应的而不是开放的或适应得，以表明一种责任的、因而是有区别、有选择的适应的能力。一个回应的机构仍然把握着为其完整性所必不可少的东西，同时它也考虑在其所处环境中各种新的力量。为了做到这一点，它依靠各种方法使完整性和开放性恰恰在发生冲突时相互支撑。它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会。要采取这种姿态，一个机构就需要目的的指导。

[38]P诺内特、P赛尔兹尼克：《转变种的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社，2004年第1版，第73页。转引自Jerome Frank, “ Mr. Justice Holmes and Non-Euclidian legal Thinking.” Connell Law Quarterly17 (1932):568,586. J.W.赫斯特也使用这一短语，他谈到了对“一种回应型的、负责任的法律秩序。”也就是“能够对社会环境中的各种变化做出积极回应的”法律秩序的探求。见James William Hurst, “Problems of Legitimacy in the contemporary legal order.” Oklahoma Law Review24(1971):224,225,229.#p#分页标题#e#

[39]Lon L. Fuller. “American Legal Realism”, University of Pennsylvania Law Review82(1934):429,434.

[40]这种悲观的观点的理由是，UNCITRAL运输法草案剥夺了发货人的订舱权、侵犯了发货人对货物的占有权和处分权、致使发货人的要求签发提单的权利受限等。参见夏庆生“运输法公约草案对FOB发货人的权利实行零保护”，载《中国海商法协会通讯》2007年第2期。