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上市公司关联担保相关问题研究 |
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时间：2008-04-17
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前言：关联担保解析
担保，作为上市公司的一种经营行为，是社会正常的经济现象。实践中，我国上市公司的担保行为往往发生在有关联的企业或有潜在关联的企业之间。本文的关联担保正是特指发生于有关联的或间接关联企业之间的担保。如何理解关联，通常意义上就是指控制与从属关系。依据我国财政部颁布的《企业会计准则---关联方关系及其交易的披露》，在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接控制或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，则视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，也应视为关联方。不过，本文研究的关联担保，不仅包括形式上符合上述关联方要求的关联企业之间的担保，还包括形式上可能并不完全符合关联方要求，但实质上还是属于关联方相互担保的情形，如潜在关联的上市公司互相担保、间接的连环担保等。[1]
那么，关联担保是否就是关联交易呢？通说认为，关联交易是指发生在关联方之间的有关转移资源或义务的商业交易行为。如果对关联交易采广义理解，或者说对关联方采取宽松的解释，则关联担保无疑属于关联交易；但从狭义角度看，关联担保并不等同于关联交易的属概念，有的关联担保并不是严格意义上的关联交易。例如，潜在关联的上市公司互相担保、表面上无关联关系公司的连环担保等。如果说，关联交易有别于一般市场交易行为的特殊性在于交易主体之间存在某种程度的甚至是相当复杂的特殊关系（关联方关系）使得交易可能失去公允性，那么，关联担保区别于一般关联交易的关键在于该项交易中包含了特定的担保方式。值得强调的是，正是这种担保方式的存在，使得二者立法规制的侧重点有所不同。如果说立法对关联交易的规制侧重于对中小股东的保护，而关联担保由于涉及到公司股东、关联方的债权人等各方利益，因此立法对关联担保的规制更注重债权人与股东之间的利益平衡。
实践中我国上市公司关联担保纠纷的诸多问题集中体现在关联担保的效力及责任承担上，其中如何寻求债权人利益保护与投资者利益保护的平衡是解决我国证券市场担保纠纷的关键环节，也是司法实践急待解决的问题。本文立足我国立法与司法实践，围绕上市公司关联担保的程序规范与实体规范，从保护债权人利益与股东利益平衡的角度，对如何解决现阶段我国上市公司关联担保纠纷提出见解。
一、我国上市公司关联担保的表现方式及成因分析
（一）表现方式
我国上市公司关联担保的主要形态不外乎三种，一是关联的公司互相担保；[2]二是潜在关联的公司互相担保；三是无关联关系公司的连环担保。这些形态的发展还呈现了明显的阶段性。简单地说，就是以2000年6月6日中国证监会发布《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（以下简称证监会通知）为分界线，由于该通知明令禁止以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保，在这一规则的硬约束下，上市公司提供的对外担保，开始从最初的为大股东频频担保，即“母子担保”到更多地表现为无关联关系公司之间的互保行为乃至目前的上市公司开始频频为子公司担保，以及上市公司直接控股担保公司，并利用担保公司为关联企业担保。具体来看：
1、上市公司为大股东担保
在证监会《通知》公布之前，我国上市公司普遍存在为大股东提供担保的不规范行为。由于我国一股独大和公司治理结构方面缺陷，控股大股东往往利用其控股权，在资金募集和运用、信贷担保中以牺牲上市公司的正当利益为代价来为自己谋取私利。如ST猴王的大股东即母公司猴王集团让上市公司为自己贷款提供巨额担保，最终把上市公司掏空，并使自己和上市公司一起走到破产的边缘。兴业房产为关联方即其原大股东上海纺织住宅开发总公司担保近4.8亿元，最终给自己带来毁灭性的后果。棱光实业的原大股东恒通集团入主棱光实业后，恒通集团让上市公司为其及其子公司提供总额达1.86亿元的担保，后由于恒通集团子公司贷款逾期未还，棱光实业被推上法庭，公司的银行账户也被冻结。粤金曼大股东粤金曼集团占用上市公司资金高达9.95亿元，最终使粤金曼公司成为证券市场首批退市的上市公司。
2、为子公司担保
与为自己的大股东（控股母公司）相对应，就是上市公司为子公司或原先的子公司担保。当前对上市公司担保重心转向子公司引起关注。如，神州股份为子公司太原市东盛焦化煤气有限公司向中国民生银行太原分行申请3000万元贷款提供连带责任担保；上港集箱为其子公司上海港浦东集箱物流有限公司4000万元流动资金贷款提供担保等等。据不完全统计,截至2002年6月底,上市公司为子公司担保的金额已经高达111.1亿元,预计下半年累计担保金额将超过150亿元。这表明,上市公司为子公司进行融资担保已经成为上市公司对外担保中最为活跃的形式之一。[3]
3、非关联公司间接互保以及连环担保
由于各上市公司的资金需求，上市公司互相担保的情形非常普遍，形成了纵横交错的担保链。[4] 从关联交易角度看，上市公司互保中涉及关联担保的主要是两种情形。
（1）非关联公司间接互保或连环担保
由于证监会《通知》明确规定，“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”。实践中，不少上市公司参与为其他上市公司或与其他上市公司的大股东之间相互担保甚至连环担保，[5]以规避上述限制来实现资金融通。如2000年12月16日上海梅林公司发布公告，为中华企业提供贷款担保，总额度不高于１亿元人民币，期限１年。同日，中华企业公司也发布公告，为上海梅林公司的第一大股东提供贷款担保，额度、期限完全相同。通过中华企业这个中介，上海梅林和大股东更为紧密地联系在一起。[6]
（2）潜在关联的上市公司互保
至于潜在关联的上市公司互保，例如，Y公司与H公司签署《互为担保协议》。但资料显示，目前Y公司潜在股东与H公司实际控制方存在关联关系。Y公司第一大股东拟将其所持股份转让并托管给J公司，届时后者将成为Y公司第二大股东，而J公司的控股方与H公司的实质控股方为同一家公司。这样，Y公司实质上是在为潜在大股东的控股公司作担保，而又似乎与证监会相关规定不尽相符。[7]
4、上市公司直接控股担保公司，并利用担保公司为关联企业担保
由于上市公司之间相互担保，只要担保链的一个环节出现问题，担保链上的其他企业就会受到“连坐”的惩罚。上市公司开始寻求自我保护，与专业担保公司合作，在此情况下催生了诸多担保公司。例如，早在2001年3月，华晨集团、金杯汽车就宣布各出4.4亿元巨资，参与设立民生投资信用担保有限公司；而燕京啤酒、青鸟天桥、双鹤药业、清华同方、大恒科技、北京巴士、北新建材、用友软件等公司，均参股了中投信用担保公司。2002年10月，思达高科、神火股份宣布，各出资4500万元和2000万元，参与发起设立河南省中小企业投资担保股份有限公司。[8]设立担保公司不仅为公司的融资带来新的希望，而且为关联企业的担保及其他问题提供方便之门。
（二）成因分析
上市公司为大股东及关联企业不规范担保所引发的一系列风险，尤其是为大股东担保导致上市公司成为“提款机”的种种现象早已引起市场的密切关注，受到股民的普遍质疑。究其成因：
1、股权结构的缺陷
我国上市公司的股权结构是“一股独大”，即作为发起人的国有企业所持有的上市公司股份一般占绝对控股地位。股权结构不合理，股权过于集中，使控股大股东可以利用其控股权，通过担保等方式将上市公司的利益从公司向大股东转移。此外，上市公司和地方政府千丝万缕的联系，也使担保部分承担起救助地方企业之责，有些担保合同从订立之日起就注定成为代为还款的协议，严重损害了上市公司的利益。
2、上市公司治理结构的症结
我国资本市场在功能定位上过于偏重融资功能，严重忽视了对公司治理结构的整治。由于我国上市公司大部分都是由国有企业改制而来，且大多数公司的上市选择了“主体上市，原企业改造为母公司的”模式，因此上市公司与生俱来地和母公司之间存在着千丝万缕的关系。国有控股公司的高级管理人员一般均由政府委派，在控股公司和上市公司中不具有实质性权益，因此经营管理中激励不足。[9]再加上不少上市公司的高管人员对担保风险的认识不到位，经营决策带有盲目性和随意性，从而增加了担保的风险。种种不规范的运作导致了上市公司在担保中的利益屡屡受到损害。
3、金融机构自身因素
从金融机构角度看，如今金融机构的信用功能丧失，银行一定程度上成了典当行，不愿承担风险，不抵押、不担保就不贷款。由于上市公司的资信比较良好，具有一定的社会信用，金融机构更愿意选择上市公司做保证人或抵押人，而不计较作为担保人的上市公司与债务人之间是否存在关联关系。此外，上市公司一般融资金额较大，一般的公司又无法为其担保。上市公司财务比较透明，质量也比较好，相互担保银行能接受、上市公司间也能接受。当然，金融机构法律意识不强，信贷审核方法不完善，也是形成“担保链”的重要原因。[10]
4、整个市场信用缺失
由于法律不到位而造成的信用机制缺失，是我国证券市场的突出问题。担保就是用自身的信用为对方的信用作保证。但由于对方信用缺失，难免出现违背上市公司意志的或欺骗性的担保行为，使上市公司的利益蒙受不应有的损失。
此外，我国上市公司关联担保形态从一开始上市公司为大股东担保，到后来大股东为上市公司担保，再到上市公司直接控股担保公司，证监会发布的《通知》无疑起了决定性的作用。但在《通知》出台后，尽管上市公司担保对象的结构开始发生质的变化，即为控股股东的担保变少了，为子公司的担保及为其他上市公司的担保多了，但至今尚无明确数据表明关联担保的总量实质性地减少。究其因，是部分上市公司把相互信用担保作为融资的一个手段，这样，关联担保作为企业发展的客观需要必然受到相当上市公司的追捧。上市公司关联担保“禁而不止”的现象表明，某些忽略企业正常需求或脱离市场实际的监管政策在执行中必定要成为被监管者规避的主要对象。
二、我国相关立法规制的评述
关联担保给现行法律带来极大的冲击。它不仅涉及到《担保法》对交易安全的制约，《商业银行法》对银行业务的调整，《公司法》对关联公司的规范问题，而且涉及到《证券法》、《税法》对关联交易的调整问题。如《公司法》中如何保护从属公司的债权人问题，如何保护从属公司及少数股东的问题；《证券法》中如何规范关联交易信息披露的问题；《税法》中如何对付“非常规交易”的问题等等。本文主要从《公司法》、《证券法》、《担保法》角度对我国有关关联担保的实体立法规制予以探讨。
（一） 《公司法》禁止上市公司关联担保吗？
我国现有的《公司法》是以公司之间相互独立、互不参股为原型设计的，因此现有《公司法》对关联公司几乎没有涉及。《公司法》对公司关联担保效力认定的关键就在于如何理解《公司法》第60条第3款。该条规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。简单的法律条文引得众说纷纭，加上《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法》司法解释）第4条以及中国证监会证监公司字（2000）61号文件等相关规定，使得该条款的法律适用更加复杂。尽管最高法院的有关判例[11]认为依据《担保法》司法解释第4条以及《公司法》第60条第3款，公司为股东担保无效，但更多学者认为：《公司法》第60条只是禁止公司董事、经理以公司资产对某些主体的债务提供担保，而不是禁止公司为股东提供担保。在学者们观点的基础上，笔者主要从关联担保角度探讨《公司法》是否禁止上市公司关联担保以及董事、经理以公司名义为股东提供担保的效力。
1、《公司法》是否禁止公司为股东担保？
首先，从文义解释与条文逻辑分析，《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，[12]而不是 “公司不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。那么， 董事、经理的行为是否可以等同于公司的行为呢？尽管有学者认为，董事长是公司的法定代表人，总经理是公司的代理人，董事长和总经理的行为就是代表公司的行为。但笔者以为，二者是有根本区别的。暂且不去区分董事与董事长的差异，就以董事长的行为来看，董事长的行为有个人行为和代表公司的行为。一般来说，董事长依据股东大会和董事会授予的权限，在公司章程规定的法定代理权限内的行为才是公司的行为。至于董事长超越权限以公司名义签订的担保合同，公司不予认可的，除非构成表见代理，否则公司不承担责任。[13]因此，董事、经理的行为显然不能等同为公司的行为。
其次，从公司法立法本意分析。结合《公司法》第60条其他条款，《公司法》第60条旨在规范董事、经理的诚信义务，防止其不法损害公司利益。换言之，《公司法》第60条是为了防止董事、经理过多的滥用职权而限制他们以公司的名义作出担保。如果公司对外担保，包括为股东担保经过了董事会或经过了股东大会的批准，就没有理由认为公司自主的经营行为是无效的。正因如此，《公司法》第214条对违反60条第3款董事与经理的责任承担做了规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分”。
第三，借鉴域外的立法经验。以公司立法与实践活动甚为活跃的美国来看。美国的公司法是由成文法以及判例构成。成文法中又以州法为主。美国诸多州公司立法规定，公司可以为其关联公司的利益对外担保。例如，华盛顿州公司法规定：只要担保行为可以合理地被期待对担保公司直接或间接地获得利益，公司就可以为包括其股东在内的任何关联公司提供担保。从判例考察，美国法院在处理公司为其股东提供担保的案例时，大都确认该行为有效，只是依据的理由有所不同。至于同一企业集团内部姐妹公司之间的债务担保，尽管姐妹公司彼此之间存在一定的关联，如他们有共同的控制股东，但是，只有姐妹公司间具有业务往来或业务利益时，该担保行为才有效。如果仅仅为她们控制股东的利益而担保，该担保无效。[14]不过，对于上述所有的关联担保来说，由于上市公司的关联交易这些担保行为一般要经过严格的批准与披露程序，以保证交易的公平。英国公司法也没有明文禁止公司为其股东提供担保。反之，英国公司法还明文规定：集团公司成员之间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保。香港公司法在就公司担保权能问题作了概括性的规定的同时，就集团公司成员间的相互担保作了专项许可。至于大陆法系公司法，法国公司法未就股份公司为其股东的担保作任何禁止性规定。 德国公司法未就公司担保问题作出任何直接规定，不过，德国公司法就公司能否为董事、监事以及业务执行人或者与这些人相关的人及公司的贷款问题作了规定，即公司在得到监事会许可情形下，可以向与本公司的董事、监事有利益牵连的另一非关联公司提供信贷；若公司向其关联公司提供信贷，则无须监事会之许可，仅有董事会之批准即可进行。既然公司向其关联公司直接提供信贷都可以，那么推定公司可以为其关联公司（包括法人股东）提供担保。 [15]综上可见，不论英美法系还是大陆法系，如果公司为其股东提供担保的行为对公司是公平的，不损害公司的利益，且遵循了特殊的批准、信息披露等要求，则可以得到法律确认。至于集团公司成员间的相互担保，更为法律所认可。
第四，从客观实践看。公司关联担保本质上就是一种关联交易，尽管关联交易可能损害上市公司、非关联股东、公司债权人和社会利益，但它是企业经营的客观要求，有其内在的必然性和合理性。特别是考虑到企业在向银行贷款时都需要提供担保，一律禁止公司担保既不利于搞活经济，也是不现实的。公司既然可以为不是其股东的没有任何关联的并不熟悉的法人提供担保，自然也可以为自己的关联企业担保，况且一般公司集团内部公司之间的担保被金融界认为是较为安全的担保。只是从上市公司角度看，为避免关联交易损害非控股股东利益，对关联交易的批准与披露程序予以特殊规定。我国的立法既未一味地禁止关联交易。而且实践中其他领域的关联交易也是不禁止的，那么，单单禁止担保领域的关联交易就没有道理。因此，对于公司为本公司股东或者其他个人提供担保的行为，应当像对待其他的关联交易一样，可以由各相关当事人自己作出判断和决定，自己依法对自己的利益进行保护，法律不应越俎代疱作禁止性规定。[16]
总上所述，立足法律与现实，维护交易安全，为避免大量的担保不被认可，公司为股东担保并不当然无效，而要参考法律的限制规定，公司的登记范围以及公司自治性章程等。为确保股东及债权人利益，公司法对公司的担保可以附加一定的限制条件，如公司对外担保的范围应限于与公司业务有关的并且是有益于公司的债务。同时，对关联担保在程序上也应由股东会作出特别决议，才能代表多数股东的利益，同时，还应履行信息披露的义务。
2、董事、经理以公司名义为股东提供担保的效力如何？
董事、经理以公司资产及公司名义为本公司股东提供担保，在形式上表现为公司在担保合同中盖章，成为他人的担保人。由于董事、经理的行为要受法律、公司章程、董事会决议的约束，那么，在不违反其他法律前提下，董事、经理以公司名义为股东提供担保的情形有两种，一是超出公司章程行为；二是公司章程范围内的行为。
第一，在违反公司章程的情形下，即如果公司章程对公司的担保行为进行限制，那么，董事、经理越权行为的效力如何？实践中，最常见的情形是， A （上市公司）的公司章程规定，不能为他人担保，若提供担保，必须经董事会批准等严格程序。A的董事或经理以A的名义未经批准程序为B（A的控股公司）向C（B的债权人）提供担保。该担保是否有效？借鉴域外经验，传统上看，不论英美法系还是大陆法系国家在审理有关公司保证权利的案件时，如果公司的保证行为超越了公司章程赋予公司的权利范围，则该行为因越权无效；如果公司章程明确规定公司有保证权利，则这种权利还必须与公司的主要商业活动有关，或本身就构成独立的商业行为，否则依旧可能被宣告无效。不过，为了保护善意贷款人的利益，许多国家已开始限制这个传统的适用，立法渐渐倾向于保护善意贷款人，即如果贷款人不知道公司的保证行为越权，则保证人仍要履行保证义务。[17]笔者对此立法趋势表示赞同。笔者以为，公司章程是由公司制定，通常被看作是公司与其成员以及成员之间的契约，从效力上说，一般只对公司内部事务有约束力。对公司与贷款人之间的担保关系，显然属于外部关系。判定超出公司章程规定范围的担保行为是否有效，就不应取决于该行为是否超越章程范围，而应取决于贷款人的善意与否，若贷款人不知道上市公司的担保已超越章程范围，该担保有效；反之可以认定无效。不过，在判断贷款人是否善意时必然涉及公司章程的公示性问题。贷款人是否有义务了解作为担保人的上市公司的章程？笔者以为，上市公司的章程系公开性文件，与公司交易的第三方均可以被推定知晓公司章程的内容，即贷款人明知上市公司超越章程规定的范围仍与其签订担保合同，贷款人不是善意的，故该合同无效。
第二，在不违反公司章程的情形下，董事、经理以公司名义为股东提供担保的情形依是否授权也分两种，其中，公司、经理在公司授权范围以外以公司名义对外设立担保行为的效力最值得探讨。公司董事、经理的越权行为有两种情况：一是狭义的无权代理，一是表见代理。表见代理行为的后果一般是先由公司承担，再由公司向董事、经理追偿。至于狭义的无权代理，由于这是一种无权代理行为，依代理原则，这种行为原则上对公司并不产生约束力。但是这种对公司并不产生约束力的行为是否影响公司对外民事责任的承担呢？ 笔者以为，董事、经理以公司名义提供的担保，实际上存在两层法律关系，一是公司内部法律关系，二是公司外部法律关系。前者是股东之间及股东与公司管理人之间的关系，后者是公司与债权人之间的关系。董事、经理超越权限范围的行为乃违反诚信义务，违反的是调整公司内部关系的法律，侵害的是公司或者其他股东的利益，因此就公司内部关系的法律调整而言，该民事行为应为无效。[18]但《公司法》的规定侧重于约束公司内部的经营管理活动以及对公司担保行为内部责任的划分，仅仅约束董事、经理和公司之间的关系，对于公司的外部关系―－公司作为担保人与债权人的关系，显然不能以内部关系无效作为承担责任的抗辩理由。[19]因此，就担保关系来说，担保人的董事和经理以公司名义对公司股东的担保行为即使未获授权，也并不影响担保本身的法律效力，不影响公司对外担保责任的承担。不过，这种理解现实中可能导致债权人的道德风险，例如债权人纵容债务人提供具有投资关联的担保人，但是，倘若司法实践中严格把握债权人的善意标准及关联担保的程序规范，这种道德风险也是无利可图的。
总之，我国现行《公司法》并没有限制公司对股东的担保，也没有对公司其他形式的关联担保做实质限制。以《公司法》第60条之规定想当然地认为上市公司为股东担保无效是站不住脚的。
（二）《证券法》及相关行政规章如何规制关联担保？
目前我国证券市场的监管规范由三部分组成，一是证券法；二是《股票发行与交易管理暂行条例》；三是证监会颁布的一系列部门规章及行业自律性规范等。有学者认为，由于我国《证券法》本身并没有明确条文对关联交易予以规定，我国已经颁布的涉及关联交易的有关行政规章，诸如《企业会计准则---关联方关系及其交易的披露》、《公开发行证券公司信息披露的内容与格式准则》、《上市公司章程指引》、《股票上市规则》和《上市公司治理准则》等等，尽管对关联交易的披露内容、披露方式、批准程序等作了明确的规定，但由于这些规定的效力层级较低，不能影响关联担保合同的效力判断。对此观点，笔者以为有失片面。
1、《证券法》及相关行政规章能否影响关联担保的效力？
《证券法》及相关行政规章共同组成我国证券市场监管规范的总体架构，规范关联交易是证券法的重要内容之一。《证券法》确立了强制信息披露制度，《证券法》在“持续信息公开”中规定，证券发行人必须持续公开披露其生产经营和财务状况的信息，按照规定提交和公开其年度报告、中期报告和临时报告，所公告的各种文件内容必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。其中第62条规定临时报告重大事件的范围包括：“…（三）公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；…”等等。此外，第69条直接把“公司债务担保的重大变更”列为内幕信息。上述规定表明，上市公司关联担保无疑属于证券法应当强制披露的范畴。《股票发行与交易管理暂行条例》在“上市公司信息披露”中也明确对关联交易（包括担保）应当予以披露。鉴于《证券法》不可能对所有监管制度的方方面面予以细致规定，因此证监会就发布了一系列的“指引”、“规则”、“通知”、“意见”等部门规章对监管制度起具体补充细化的作用。以证监会对有关关联担保的部门规章来看，除《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》外，《关于加强上市公司监管工作的意见》、《公开发行证券公司信息披露内容与格式准则》、《上市公司章程指引》等都直接涉及到上市公司的担保问题。如《上市公司章程指引》第21条规定“公司或公司的子公司(包括公司的附属企业)不得以赠与、垫支、担保、补偿或贷款等形式，对购买或拟购买公司股份的人提供任何资助”。尽管证监会的规定效力大多属于行政规章，但证监会的强制性或禁止性规定的要求是对相关法律法规的具体化，即证监会的规定与法律宗旨保持一致，那么，违反证监会规定的行为必然违反法律法规的有关规定，关联交易无效；若证监会的强制性或禁止性规定与法律法规不一致，应依法律法规来判定效力。
此外，证券交易所的《股票上市规则》对上市公司有“协议”层次的约束力，上市公司作为上市协议当事人，必须严格遵循相关的规范。[20]由于交易所规则对关联担保的程序规范相较其他规定而言，给予最为细致的规定，法院在依据《证券法》判断关联担保的效力时，可以也应当参照这些规则的规定判断关联担保是否合乎程序规范。
2、如何界定证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》的效力范围？
从上述可知，证监会证监公司字（2000）61号文件《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第2条规定的“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”，与现行《公司法》规定不相一致。那么，如何看待该通知的效力范围呢？
笔者以为，这个问题的核心是如何界定行政规章的权力边界。从根本上说，行政规章的权力边界要视其具体内容而定。以证监会的这个通知为例分析。从合同效力与法规的限制性规定的关系看，依据我国《合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定将影响合同的效力，而违反行政规章的强制性规定并不能成为判定合同无效的依据。法律、行政法规没有禁止关联担保的明确的强制性规定，证监会发布的通知效力层级上属于行政规章，虽然该通知可以作为证券监管部门规范上市公司行为的行政执法依据，却不能作为调整平等民事主体间民事司法裁决的依据。当然，该通知的其他内容，如对上市公司为他人提供担保的程序规定等与《证券法》的立法宗旨相一致，中国证监会仍可依据此文件对上市公司有关担保行为进行约束与规范，但此类约束与规范显然不能超越其职权的范围。
（三）《担保法》司法解释对关联担保的规制合理吗？
《担保法》司法解释对关联担保规制的焦点是《担保法》司法解释第4条。该条规定：“董事、经理违反《公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其它个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”
司法解释是审判机关针对审判实践的具体情况，就审判工作中具体适用法律问题作出的解释。[21]我国长期的司法实务中将其效力视为与法律相当。但最高法院的司法解释必须严格以立法意图为准，依法理进行解释。不得脱离立法原意任意解释。随着社会关系的不断发展，即使有必要超越法条的文义进行，也要根据实际情况，做到客观公正，而不是按照主观意愿随意进行解释。[22]然而，遗憾的是，《担保法》司法解释大胆出位，其第4条遭到了理论界与实务界的强烈质疑。归纳这些质疑，主要如下：
1、《担保法》司法解释可以对《公司法》的适用进行司法解释吗？
有观点认为，推究最高人民法院《担保法》司法解释，其名为“关于《担保法》的司法解释”，其中第4条却对《公司法》第60条第3款规定行为的法律后果进行司法解释，不免张冠李戴之嫌。这样的司法解释是否有效？
笔者以为，这种观点仔细推敲可能失于片面。因为《担保法》司法解释第4条可以说是对《公司法》第60条第3款规定情况下在担保法中的适用问题，换言之，《担保法》司法解释第4条解决的还是担保法的具体适用问题，只是该担保行为的主体涉及到公司或公司的董事、经理。因此，该质疑可以是某家之言，但对于《担保法》司法解释而言，应无伤大碍。
2、《担保法》司法解释突破了公司法、合同法的相关规定，该解释是否有效？
（1）《担保法》司法解释与《公司法》规定的冲突
对《担保法》司法解释最强烈的质疑无疑当属其与《公司法》规定的冲突。概括理论界与实务界的质疑缘由，司法解释第4条的目的是要明确违反《公司法》第60条规定的法律后果，性质上属于《公司法》第60条的配套条款。作为配套条款，其适用应该限定在所援引法律规定的范围之内，应符合该规定的立法意图。但《解释》无论是在适用对象上还是在目的效果上，都超出了《公司法》第60条规定所规范的范围。[23]（1）司法解释第4条扩大了《公司法》规定的适用范围。《公司法》第60条规定的是“董事、经理”不得以公司资产为本公司股东或者其他个人提供担保，但司法解释第4条与最高人民法院的裁判将《公司法》规定的董事不能的事情扩展到董事会也不能，[24]直至公司也不能。董事会和董事毕竟是完全不同的法律主体，司法解释的规定无疑超出了《公司法》第60条规定的适用范围。 （2）司法解释第4条背离了立法原意。《解释》由于在适用对象上超出了《公司法》规定的范围，使得其在达到的效果上，也必然超出《公司法》规定的目的范围。立法本意为只禁止董事、经理的个人职务行为中的特定担保行为，并不禁止董事会就该事项进行的决议，更不是禁止公司合法经营中的正常担保行为。司法解释的规定禁止公司以其资产为公司股东或者其他个人提供的担保行为，显然与《公司法》第60条的立法宗旨相去甚远。
总结上述理由，该冲突本质上属于司法解释中的扩大解释问题。虽然司法解释中的扩大解释倾向屡受质疑，但凭心而论，这种现象在过去的司法解释中并非绝无仅有，[25]为什么在此处遭致如此强烈的批判呢？笔者以为，最根本的原因在于这一规定违背了法律的公正性和合理性，而这种不合理可能对银行的担保贷款业务产生重大不利影响。上书高法的几家商业银行做了粗略统计：截止到2001年4月，采用股东担保形式的贷款余额已经达到了1600多亿元，而公司为个人债务提供担保的金额也已达1100多亿元，两项合计金额高达2700亿元。银行界认为，如果根据《解释》而判决此类担保合同无效，那么，这2700亿元巨额信贷资金当即就会暴露在“脱保”的风险之下。[26]鉴于该解释随时可能引爆的一串潜藏的“金融炸弹”，最高法院应当对司法解释的第4条谨慎适用，并对其内容和适用范围及时做进一步的明确和限制。
（2）《担保法》司法解释与《合同法》规定的冲突
在担保协议无效情形下，担保人究竟要承担怎样的责任？有观点认为，依据担保法及其司法解释，司法解释对以下两种情况作明确的区分：如果债权人善意无过错（债权人不知道，也不应知道上市公司的担保违反了《公司法》的规定），担保合同虽然无效，但上市公司依然承担完全的保证责任。换言之，司法解释在担保无效的处理上，除个别情况下，都是将债权人全部损失作为赔偿范围对待，并没有按照传统缔约过失责任理论的要求，仅赔偿受损失者的信赖利益上的损失。这样扩大了赔偿范围，大大加重了担保人的负担。这种后果对于作为担保人的上市公司及其广大投资者是非常不利的。司法解释这种扩大担保人责任承担的依据何在？
的确，从合同法角度看，公司在订立合同的过程中，负有如实告知的义务。如果作为担保人的上市公司在缔约过程中故意隐瞒与被担保人的关联关系或提供虚假情况，导致债权人的损失，依据我国《合同法》42条违反先契约义务的行为公司可能承担缔约过失责任。缔约过失责任保护的是当事人的信赖利益，责任承担的赔偿范围是信赖利益而非全部的实际损失。通说认为，信赖利益，是指对合同或要约赋予了信赖的一方当事人所故有的，因信赖可能或已经受到损失的利益，包括财产利益和机会利益。信赖利益的损害赔偿，旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害，也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。[27]实务中，缔约过失的赔偿应包括为缔约而支出的各种费用，包括交通费、邮电费、准备履行合同而支出的仓储费、运输费等及上述费用的利息。由于合同并未有效成立，因此不能要求当事人赔偿对方如合同生效而得到的利益。[28]那么，在担保关系上如何确认债权人的信赖利益呢？笔者以为，债权人（银行）因信赖担保人可能或已经受到的损失应该包括为缔约而支出的各种费用和贷款，因为银行正是信赖了上市公司的担保才向被担保人发放贷款，当担保合同不能履行时贷款无疑就处于难以收回的地步。因此，债权人学理上的信赖利益反映在法律实务上，债权人在签订担保合同时的信赖利益有可能就是担保上的实际损失，但通常情况下，信赖利益应当小于实际损失。因此，在这方面《担保法》司法解释倾向于保护债权人的利益。如果说《担保法》司法解释在公司为股东提供担保效力问题上忽视了债权人的利益，那么，在此，我们是否可以猜测法院的解释在某种程度上是有意识地通过向债权人利益的倾斜求得所谓平衡的权宜之计？
3、《担保法》司法解释的效力是否可以溯及既往行为？
《担保法》司法解释第133条规定，“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。”这一解释让银行界的人士大为震惊。他们大声疾呼，在《担保法》出台５年以后，最高人民法院颁布的司法解释是否应该溯及以前发生的贷款担保行为？1995年《担保法》的颁布，作为担保方面的特别法，《担保法》并未对《公司法》第60条做出明确的说明，即并未明确“公司为股东担保”是禁止性规定。既然1995年出台的《担保法》没有禁止这种行为，那么债权人接受这种形式的担保就应该是合法的，就应该受到法律保护。
一般来说，法不溯及既往。但该问题的焦点似乎并不在此。因为以往类似的司法解释并不少见。[29]应该说，最高法院鉴于以往法律规定的不明确或不合理，对法律的具体适用颁布司法解释，并对司法解释施行以后发生的相关纠纷案件，在解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用本解释以克服以往法律适用的弊端，此做法并不违背司法解释的目的与实践宗旨。问题的关键在于，由于《担保法》司法解释第4条扩大了适用范围，使以前上市公司的担保行为的法律后果的确定性丧失，进一步加剧了该司法解释不合理所引发的严重后果，因而受到实务界的抗议。
综上所述，理论界与实务界对《担保法》司法解释的质疑归根结底在于由于《担保法》司法解释第4条与《公司法》规定的冲突。尽管《公司法》和《担保法》司法解释的法律地位并不相同，颁布时间也有先后，上市公司担保行为的发生时间也不相同，究竟如何适用法律，司法实践中普遍遵守的原则都是新法优于旧法，特别法优于普通法，但是由于《担保法》司法解释第4条错误理解了《公司法》第60条第3款，在这种情况下，适用关于《担保法》司法解释和《公司法》会得出不同的结论。如果理解他们的效力关系，如何处理这个问题？必将给司法实践造成极大的麻烦。
三、审判实务的考察与反思
由于立法不统一，司法解释规定不明确，现实中规避法律现象的存在，司法实务中对上市公司关联担保纠纷的处理颇感棘手。其中关联担保的效力判断与无效关联担保的责任承担乃审判实践中突出的问题。由于司法裁判所广泛依据的司法解释有明显利益偏向，且一定程度上脱离立法原意任意解释，因此实务界对司法界的判决缺乏认同感，而司法界对自己的裁决依据缺乏使人信服的法律依据，严重损害了司法的严肃性与统一性。
（一）关联担保效力的司法判断及反思
1、审判中“一刀切”倾向
尽管从现行立法规制来看，除中国证监会行政规章明文禁止上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业、或其他个人债务提供担保以外，现行法律、行政法规并没有禁止上市公司的关联担保，但实践中，由于最高审判机关的权威地位，各级人民法院在贯彻执行《担保法》司法解释过程中，不顾立法意图，机械适用法律，表现了明显的“一刀切”倾向，
目前司法实践对关联担保效力判断上的 “一刀切”，是指在借款合同纠纷中，只要存在上市公司为其股东提供担保的，就“依据”《公司法》第63条和《担保法》司法解释第4条，一律认定无效。具体来说，只要在签订担保合同时，债务人是担保人的股东的，不管是小股东还是控股股东，也不管债务人作为股东时间的长短，则担保合同无效。[30]但对于其他关联担保情形，如关联公司互相担保等，只要不具有合同无效的其他情形的，则担保有效。围绕上市公司兴业房产发生的一系列借款纠纷的判决即是明证。这些纠纷的原告（债权人）是不同的银行，被告（债务人与担保人）是三家公司，即上海纺织住宅开发总公司(以下简称“纺开发公司”)、上海兴业房产股份有限公司(以下简称“兴业房产”)、上海迅发房产有限公司(以下简称“迅发房产”)。这三家公司的法定代表人是同一人，其中纺开发公司系迅发房产的股东，纺开发公司又曾系兴业房产的股东（2001年1月抛售兴业股票完毕，不再持有该股票）。在原告上海银行巾帼支行诉三被告借款合同纠纷案中，法院裁决，因纺开发公司系迅发房产的股东，迅发房产为其股东债务提供担保的保证合同无效，由于签订合同时纺开发公司已不是兴业房产股东，故兴业公司为其原股东提供的担保有效。[31]在原告上海银行曹安支行诉被告纺开发公司、被告兴业房产借款合同纠纷案中，由于讼争保证合同签订时，纺开发公司仍为兴业房产的股东，法院裁决保证合同无效。[32]在原告上海银行延安支行诉被告迅发房产、被告兴业房产借款合同纠纷案中，尽管两被告间具有千丝万缕的关系，但法院裁定被告兴业房产为被告迅发房产提供的担保有效。[33]在原告上海银行外滩支行诉三被告借款合同纠纷案中，法院认为，因纺开发公司系迅发房产的股东，迅发房产为其股东债务提供的担保无效。在纺开发公司是兴业房产股东的情况下由兴业房产为系争借款提供连带责任的保证担保无效，但在签订借款展期合同时，由于纺开发公司已不是兴业房产的股东，因此兴业房产签订借款展期合同承诺履行保证责任的行为，当属有效。[34]
可能有学者认为，上述实例只是反映了某一个法院（上海市第二中级人民法院）的审判倾向，并不具有代表性。事实上，其他法院对类似纠纷的裁判大同小异，[35]而最高人民法院审理的“中福公司担保案”的裁决即是这种倾向的代表，同时该判例所具有的示范效应无疑对这种判决倾向推波助澜。可以说，正是这种“规范”的审判结果使银行界如坐针毡，频频“上书”。
2、反思
尽管关联担保本质上只是一种中性的商业行为，但由于我国不规范关联担保的广泛存在并引发证券市场的巨大风险，目前监管部门的立场是对我国证券市场的关联担保要予以严格禁止。然而从立法角度看，依据现有的法律法规并不能直接认定关联担保无效。在监管政策与立法规范的夹缝中，司法实践表面上严格执行法律规定，即“遵照”《公司法》第60条及《担保法》司法解释第4条，对所有上市公司（包括董事、经理）为股东担保的行为，不分青红皂白（不管该行为是否经过股东会同意等等），只要踩着“为股东担保”这根警戒线，就一律无效，至于上市公司其他形式的关联担保，就认定有效。这样的司法结果，两面不讨好。一方面，从监管角度看，法院并没有严格执行监管政策，法院只判决为股东提供的关联担保无效，一定程度上助长了规避监管政策的其他关联担保的发生，同时可能损害监管部门的监管效果；从司法角度看，法院判决为股东提供的关联担保无效实难逃脱“曲解立法本意”之嫌。反映到实践中，这样的司法选择，既无法有效控制不正当的关联担保（上市公司从为股东担保转为互保或其他方式关联担保就是明证），平衡股东与债权人之间的利益冲突，同时还产生了破坏交易安全、限制公司担保能力等许多负面影响。
之所以出现上述局面，从宏观上看，这是由于我国的审判机关对中国证券市场的实际状况不够了解，对立法意图的把握不全面；从微观而言，就是现行制度设计与现实背景的脱节，审判人员没有准确把握关联担保的特殊性，没有理清解决关联担保纠纷的思路。从根本上说，还是立法的随意性和法官的理论素养问题。
（二）无效关联担保责任承担的司法救济及反思
关于上市公司关联担保责任的承担，不仅是审查担保合同的效力的延续，更是法律后果的最终实现。它实际上包含了以下几个问题：担保人在什么情形下承担赔偿责任？承担赔偿责任的份额如何确定？担保人与债权人、债务人的责任比例如何确认？担保人在承担责任后能否向债务人追偿？等等。从我国司法实践看，在担保有效的情形下，担保人依据担保合同的规定承担责任。但在担保无效的情形下，担保人责任承担的问题比较复杂。笼统地说，实践中的做法是，担保无效的情况下，要判断债权人是否有过错，债权人无过错的，债务人与担保人承担连带责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。例如，在农行潜江市支行诉幸福集团借款担保案中，法院认为，ST幸福为其大股东幸福集团作借款担保，违反了《公司法》的要求，其债权人农行潜江市支行作为专业的金融机构对担保人的资格未尽审慎的调查义务，因此担保合同的签订双方均有过错，ST幸福对幸福集团不能偿还债务部分在50%的范围内承担赔偿责任。[36]在中国工商银行闽都支行诉中福经合公司借款担保案中，尽管一审法院判决被告偿还贷款本息，提供担保的福建省中福实业股份有限公司承担连带责任，担保有效。但二审裁定《还款协议书》中福实业为其大股东中福经合公司作的借款担保无效，中福实业股份有限公司对中国福建国际经济技术合作公司的还款义务承担不超过该公司不能清偿部分的二分之一。
尽管从表面上看，在无效关联担保责任承担问题上，法院严格依照现行司法解释规定，判决结果相对一致，但由于司法解释的内容依然粗陋，实践中突出的一个问题是怎么判断债权人过错和担保人过错。而这个问题又直接决定了责任承担的份额。因此，这个问题没有解决，最后的判决本质上都是值得推敲的。
在司法实践中，法院在判断债权人是否善意时，以为股东担保为例，对非上市公司（股份有限公司），债权人不知道债务人为担保人的股东的，债权人还是善意的；若是上市公司，债权人不知道债务人为担保人的股东的，债权人就不是善意的。法院如此裁决的理由大体是：由于上市公司的股东信息已由该公司依照规定向社会予以公开，故债权人在审核担保人资格时理应知道债务人系担保人的股东。据此，债权人和担保人对保证合同均有过错。但是，现实中，上市公司公告通常仅发布持有公司股份最多的前10名股东的名单和持股数额，另外，持有公司5%以上股份的股东必须披露持有股份情况发生的较大变化，对于一般的小股东，债权人是难以获悉其与上市公司之间的关联性的，因此，债权人究竟注意到什么程度才算是善意呢？
四、关联担保纠纷解决的思路：寻求债权人与股东利益的平衡
尽管司法中立乃现代司法准则，过多考虑对某一方当事人尤其是弱者的保护往往使司法陷入困境，但利益平衡背后所反映的价值取向却是不可回避的。尤其面对法律与现实的差距，诸如规则明确但实质不合理等，如何在现有的立法规制下依法公平裁判，尽量求得双方当事人之间的利益平衡无疑也是司法中立前提下的法官的追求和责任。
最高法院在裁判中认为中福实业公司的担保行为，属公司的关联交易，为大股东操纵公司并损害中小股东利益的行为，在债权人和中小股东二者利益衡量上，选择了牺牲债权人的利益去保护中小股东的利益。[37]此种选择笔者不敢苟同。笔者以为，立足我国实际，要真正解决关联担保纠纷问题，首先是要认识到关联担保与一般担保的区别，由于关联担保当事人之间的特殊关系，在其行为的生效要件上就应当与一般当事人之间的担保行为有所区别，从立法角度看要严格关联担保的生效要件，而不是一味否定关联担保的效力；从司法角度看要充分运用法律对关联担保生效要件的特殊的强制性规定，把握两个关键，一是关联担保的程序规范对关联担保效力的影响；二是债权人的善意与举证责任的分担问题，以寻求关联担保中债权人与股东利益的平衡。
（一）关联担保的程序规范对关联担保效力的影响
关联交易的生效要件包括实质条件和程序条件两方面。程序条件是关联交易订立过程方面的法律要求。各国关于关联交易生效的程序条件主要是两个，一是披露，二是批准。从保护股东角度看，避免关联担保损害股东利益的根本办法就是严格关联担保的批准与披露程序。简言之，为了制约关联担保中不公正行为，关联担保的批准必须严格遵循关联交易的特殊批准程序，同时，还要履行严格的披露程序。以关联交易的特殊批准程序为例，我国证券交易所的《股票上市规则》对上市公司关联交易程序规范提供了较严格的规定，归纳起来如下：（1）股东表决权排除制度。关联方如享有上市公司股东大会表决权，除特殊情况外，应当回避行使表决；（2）董事回避制度。与关联方有任何利害关系的董事，在董事会对该事项进行表决时，应当予以回避。（3）关联交易数额较大时的特殊规定。上市公司拟与其关联人达成的关联交易总额高于3000万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5％的，关联交易在获得公司股东大会批准后实施，关联股东应当放弃对该议案的投票权，上市公司董事会应当就此项交易是否对上市公司有利发表意见，同时上市公司应当聘请独立财务顾问就该项交易对全体股东是否公平、合理发表意见。[38]总之，实践中法院可以参考上述规则，如果上市公司的关联担保未履行相应的批准与披露程序，法院可以裁决关联担保无效。
（二）债权人的善意标准与举证责任的承担
解决关联担保纠纷的另一个关键是债权人的保护问题。实践中，对债权人与股东利益的平衡集中体现在债权人善意标准的把握上。
从保护债权人角度看，就是要保护善意的债权人的利益不致受损。所谓善意，系指行为人是在不知道某一法律关系或其前后事实的情况下而为某种行为。在关联担保的效力判断中，对债权人善意标准越宽松，上市公司的责任越大，股东利益受损可能越严重。因此，如何把握债权人的善意标准是平衡债权人与股东利益的重要环节。
首先，关于债权人善意标准的把握。在普通的担保关系中，债权人只要审查担保人的资格，担保物的审查等等，但在关联担保中，债权人至少要审查两方面的内容：一是要对债务人与担保人的关系予以认真考察，债务人与担保人之间是否存在关联关系？二是关联担保是否符合程序规范？对前者，由于作为担保人的上市公司的文件都是公开的，因此，债权人可以判断债务人与担保人之间是否存在关联关系。对于存在关联关系的，债权人不仅审查一般的担保条件等，还要判定上市公司关联担保的程序要件。即该关联担保决定的作出是否经过董事会的授权或股东大会的批准，同时，关联担保是否严格履行有关的披露程序。落实到实践中，由于我国不允许企业之间的相互拆借，公司要贷款融资，唯一的渠道就是向银行提出贷款申请。因此，银行是公司最主要的债权人。以银行为例，目前银行对担保人的担保协议一般都要经担保公司董事长的签名、盖公司章后担保协议才生效。在关联担保中，银行不仅要董事长签名、盖公司章，而且要审查董事会的批准文件及披露公告。即必须向公司索要意志机关同意提供此类担保的决议文件，以此证明此类担保的提供决非董事、经理个人行为所致。只有履行了这些程序，债权人才能被认为尽到善意人应尽的注意义务，是善意的，担保才生效。任何债权人接受未经公司董事会或者股东会批准的关联担保，因明显违背法律的规定，故被推定存有主观过错，即便此类担保对外形式上盖有公司印章，亦应认定为无效。[39]
其次，关于善意的举证责任。是债权人举证说明自己善意还是担保人举证债权人不善意？这在法律上并没有明确。有人认为债务人与担保人之间是否存在关联关系，完全可以从上市公司的信息披露文件中判断得出来。对债权人而言，有时仅仅依据上市公司的公开文件并不能判断债务人和担保人之间存在的某种关联关系，更何况有的债务人在让自己的子公司提供担保时还瞒着债权人。此外，法律上并没有规定债权人有义务查看上市公司的披露信息，所以是否应当对此加以明确规定，值得研究。笔者以为，一般来说，是否善意的举证责任在于原告。因此，债权人特别是银行在订立借款合同时，一定要认真审查债务人、担保人之间的投资关系，一方面有赖于公司的公告、年报，另一方面也可以有针对性的要求债务人和担保人提供相应的书证，从而更好地保护债权人的利益。但同时，由于贷款人较之借款人而言，对关联企业内部经营信息的了解处于弱势地位，为了平衡双方的举证地位，在原告举证确有困难的情形下，有必要采用“推定”原则，实行举证责任的转移。在董事越权行为的效力中，英国公司法“实际通知理论”认为，除非公司能证明第三人知道或应当知道董事越权，否则就推定第三人不知情而为善意。我国司法解释规定的“除债权人知道或者应当知道的外”实际上可以理解为“只要债权人并非知道或因（重大）过失而不知道”，则应认为其具有善意。借鉴“实际通知理论”，如果担保人（上市公司）不能证明债权人知道或应当知道，可以推定债权人善意。此外，在判断贷款人是否善意时必然涉及公司章程及其他公开文件的公示性问题。贷款人是否有义务了解作为担保人的上市公司的章程及其他公开文件？笔者以为，上市公司的章程系公开性文件，与公司交易的第三方均被推定知晓公司章程的内容，即贷款人明知上市公司超越章程规定的范围仍与其签订担保合同，贷款人不是善意的，故该合同无效。至于其他公开性文件，可能数量众多，但涉及上市公司关联方与关联交易相关的文件债权人必须知道，否则视为有重大过失。
实践中，颇为棘手的是互保及连环担保中债权人善意的判断。就互保而言，证券市场上，同一母公司控制有多家上市公司的现象屡见不鲜，其最终控制人可能会通过复杂的股权设置使上市公司为其担保，因此，债权人可能难以察觉这种互保行为。就连环担保而言，假如债权人明知上市公司为被担保人提供担保是为了使其关联方能够获得担保，而依然同意与上市公司建立担保关系，则有违诚信要求，应当承担相应责任。但由于在连环担保关系的任何单一交易环节，上市公司的关联方并没有直接参与交易，因此，债权人是否知道或者应当知道担保交易的幕后详情，原告的举证非常困难。所以，笔者主张应当具体情形具体分析。试以商业银行作为债权人为例，一家商业银行同时向连环担保交易的各方提供贷款的情形，与多家商业银行各自向连环担保交易各方提供贷款情形相比，这两种情形下，债权人对关联交易“明知”的主观心态必定区别很大。而对债权人主观过错的判断认定，在很大程度上决定了关联担保行为的效力。
五、结语：利益考量结果与法条的结合
本着债权人与股东利益平衡的原则，本文认为，在符合有关担保的实体规则情形下，关联担保又遵守程序规范的，关联担保应该认定有效。在关联担保无效情形下，在划分债权人与担保人的过错责任时，鉴于立法对善意标准的缺乏，司法中要严格把握善意的判断。
尽管利益衡量并不能成为法院裁判案件的直接依据，但当法律难以适应迅速的社会变异，或者法律规避现象的存在使立法意图落空时，法院就有必要考量当事各方的各种实质利益，进而将利益衡量的结论与法律条文相结合，从法律逻辑上使该结论正当化、合理化，并成为裁判依据。
从立法实体规则看，我国目前立法对其他关联担保形式尚无明确禁止性规定。要解决上市公司关联担保纠纷，在现有法律框架下，虽然也有一些法律依据可循，但要确认不公平的关联担保无效，操作起来十分困难。因此，有必要在现有法律基础上，修改《公司法》，明确关联交易的强制性规定，完善相应的法律救济程序，堵住不公平关联交易的漏洞。至于法院的司法解释，既要严格依照法理原则，遵循立法意图，又要兼顾社会实践。否则，一切纠纷的解决都是以公平的牺牲为代价。
本文发表于《证券市场导报》2003年11月刊。发表时有删节。
-------------------------------------------------------------------------------- [1]在连环担保中，上市公司并没有直接为本公司的股东、股东的控股子公司、附属企业或者个人债务提供担保，而是为表面上与其没有任何关联的其他公司的债务提供担保。按照关联交易的字面涵义理解，似乎不应归入关联交易范畴，但显而易见的是，上市公司之所以为其他公司债务提供担保，是以被担保公司的关联方为上市公司的控股股东等关联方的债务提供相应的担保为对价的，这种交换担保或者连环担保的行为只是在形式上隔离了上市公司与其关联方的交易关系，实际上与上市公司与其关联方的直接交易并无多大差异。因此，这种规避法律和监管的交易行为在实质上仍应作为关联交易（担保）看待。 [2] 美国法上，集团企业内的担保形态，通常被归纳为三种，即“向上游之保证”（子公司为母公司的债务提供担保）、“向下游之保证”（母公司为子公司的债务提供担保）、“横向之保证（同属一集团的分子公司，姐妹公司间的担保）”等，鉴于我国企业集团的特殊性和现实生活中关联担保的不规范性，笔者未采上述分类。 [3]参见《上市公司担保重心转移》，载经济-国内财经网，发布时间:2002-12-16 10:26:47 。 [4]如凯马B股与上海三毛、凌云B股、中国高科三家上市公司进行银行贷款“互保”，涉及金额达2亿多元人民币；而外高桥和中国高科等均与两家或两家以上的上市公司签署了“互保”协议。资料显示，截至2001年上半年，福建担保圈囊括了福建的16家上市公司的200多亿元资产，并涉及到100多家企业。在深圳，与ST深石化进行互保，从而受牵连的深圳本地上市公司也多达10家。在上海，因与ST兴业、ST国嘉形成互保链，上海九百、ST中西、中华企业、隧道股份、开开实业等12家上市公司纷纷“受伤”。不仅如此，这十几家公司又因担保将另外的几十家上市公司牵涉进来，从而形成一个庞大的循环担保链条。参见《市场谈“保”色变 上市公司：请远离担保陷阱》，载大阳网站http://www.bigsun.com.cn ，2003-01-14 10:20。 [5] 参见李宪惠《上市公司连环担保的性质》，载http://www.allbrightlaw.com.cn。 [6] 参见高山平《上市公司受困互保连环套》，载《金周刊》2001年11月8日。 [7]《擦亮双眼看担保》，载网易(2003-02-25) 。 [8] 参见范卫锋《上市公司缘何钟情担保业》，载《证券时报》，发布时间：2002/12/24 11:12:21。 [9] 参见韩伟《我国上市公司关联交易问题分析》，载http://www.chemdevelop.com。 [10] 参见《上市公司互相担保危机四伏》，载《经济参考报》，2002年9月26日 。 [11]最高人民法院终审裁定“中福实业公司担保案”中上市公司为大股东担保无效，引得几家商业银行联名上书，舆论哗然。 [12]该条虽是针对有限责任公司而言，但依据第123条，该规定同样适用于股份有限公司的董事、经理。 [13]《担保法》司法解释规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 [14] 参见朱谦《论我国公司对外担保立法存在的问题及其完善》，载《民商法论丛》，总第23卷，第158-159页。 [15] 虞政平《公司可以为其股东提供担保》，载《人民法院报》2003-01-20 14:06:25。 [16] 游建《解读《担保法》司法解释第4条》，载 中国律师网 2003-03-12 08:34:05 。 [17] 这种立法趋势在美国《示范公司法》、欧共体《关于公司法的第一号理事会指令》（1968年）等中都有体现。 [18] 游建《解读《担保法》司法解释第4条》，载 中国律师网 2003-03-12 08:34:05 。 [19] 参见代明明《上市公司担保――引爆的炸弹》，载www.corplawinfo.com 2003-3-28 。 [20] 证监会《证券交易所管理办法》第52条规定：“证券交易所应当与上市公司订立上市协议，确定相互间的权利义务关系。上市协议应当包括下列内容…”。 [21] 最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》（1997年）第九条规定：“对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定，采用‘解释’的形式。” [22] 关东《法院司法解释与银行利益保护》，载《金融法苑》。 [23] 游建《解读〈担保法〉司法解释第4条》，载中国律师网2003-03-12 08:34:05 。 [24]最高人民法院的裁判认为，“法律已明文禁止公司董事以公司财产为股东提供担保，则董事在以公司财产为股东提供担保上无决定权。董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在法律对董事会对外提供担保上无授权性规定，公司章程或股东大会对董事会无授权时，董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产为股东提供担保的决定”，见《中国民商审判》（2002年第1卷），第295页。 [25] 例如，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》就属于这种情形。从其条文体现的许多重要内容看，都已经脱离或超越了解释《民法通则》中具体法律规定的范畴，而成为最高人民法院结合民事审判实践对上述法律规定的“修改”。 [26]《最高法院一本新书 危及银行2700亿资产的安全》，见http://finance.sina.com.cn 2002年11月29日 10:35 。 [27]《论缔约过失责任》，载http://www.law-lib.com/2003-8-41：02。 [28] 朱卫中《试论缔约过失责任》，http://www.guxiang.com/。 [29] 例如，最高人民法院关于执行《中华人民共和国铁路法》中刑事罚则若干问题的解释规定：“本解释自发布之日起执行。解释发布前已处理的案件，不再变动；解释发布后应当依照《铁路法》办理案件。尚未办理或正在办理的，一律适用本解释。” [30] 鉴于我国《公司法》规定公司可以对其他公司投资，企业间短期少量的投资关系是无法避免的。此外，小股东实质上很难影响公司的经营。因此，即使禁止公司为股东提供担保的行为，至少也应规定该禁止只限于持有相当比例的股东，如果只持有少量的股份，应当属于豁免之列。 [31] 参见上海市第二中级人民法院民事判决书，（2002）沪二中民三（商）初字第380号。 [32] 参见上海市第二中级人民法院民事判决书，（2002）沪二中民三（商）初字第382号。 [33] 参见上海市第二中级人民法院民事判决书，（2002）沪二中民三（商）初字第379号。 [34] 参见上海市第二中级人民法院民事判决书，（2002）沪二中民三（商）初字第319号。 [35] 参见(2001)沪高经初字第6号民事判决书。2002年6月4日，上海市高级人民法院对上海浦东发展银行诉纺开发公司、兴业股份公司等借款合同纠纷一案作出一审判决。该判决认为，纺开发公司2001年1月前持有兴业股份公司的股票，其股东组成作为基本信息是完全向社会公开的，故上海浦东发展银行理应知道纺开发公司系兴业股份公司股东。依据公司法和担保法司法解释的规定，相应保证合同应属无效。债权人和担保人均有过错，担保人应承担主债务人不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。该判决现已生效。 [36] 参见代明明《上市公司担保――引爆的炸弹》，载www.corplawinfo.com 2003-3-28 。 [37]参见袁爱民 《论董事会决定公司担保的效力 ----兼谈对公司法第六十条第三款的理解》，载《人民法院报》，发布时间：2003-06-10 13:08:05 。 [38]参见深圳证券交易所《股票上市规则》第7．3．6条规定、第7．3．7条规定。 [39]虞政平《公司可以为其股东提供担保》，载《人民法院报》2003-01-20 14:06:25。 |
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