内容提要：在国际贸易竞争日趋激烈化和贸易程序简便快捷化的推动下，传统的信用证国际结算方式受到严峻挑战。而国际保理却因适应了出口商在世界买方市场中降低贸易风险、增强竞争力的需要而蓬勃发展。国际保理最核心的法律关系是应收账款的让与，而应收账款让与的有效性，是整个保理流程开展的前提条件。本文主要比照英美法系和大陆法系主要国家的合同法制度，从债权让与的有效性的角度，来论述国际保理中应收账款转让的有效性。
    关键词：国际保理  债权让与  未来债权  法定转让  衡平转让

一、国际保理概述

    现代国际贸易的竞争主要是产品质量、价格、付款方式三个方面的竞争。而产品质量和价格竞争的余地越来越小，因此，竞争的关键在于付款方式，即能否给买方提供优惠灵活的信用付款方式。[1]随着买方市场的形成，越来越多的欧美进口商拒绝开立信用证，而要求卖方接纳托收中的承兑交单或赊销的信用付款方式，但这对于出口商来说风险却很大。国际保理业务就在这形势下得到迅猛发展。
    国际保理，全称国际保付代理，是一项为进出口贸易提供综合性服务的新业务。它既能消除托收方式对于卖方过大的商业风险，又可避免开立信用证对于买方过分繁杂的程序。它是建立在EDI技术之上的一种新型的国际支付方式，是适应目前国际上日益扩大的买方市场的需要而产生的。目前世界各国都在竞相发展保理服务，以提高本国出口商在国际市场上的竞争能力。
    保理分单保理和双保理。单保理指由出口保理商单独承购出口商的应收账款，进口保理商只为出口保理商承担坏账风险而不承担向进口商收款的义务。双保理是由出口保理商与进口保理商分工合作共同参与完成的一项保理事务。[2]国际保理中由于存在语言、文化、法律的差异和障碍，通常运用的是双保理机制。下面以双保理为例来介绍现代国际保理业的运作流程：
    1.出口商向出口保理商申请叙做国际保理，并为进口商申请信用额度；
    2.出口保理商于当日选择进口商所在国内的进口保理商，请其对进口商进行信用评估；
    3.进口保理商根据出口保理商提供的资料对进口商的商业资信进行调查、评估，确定进口商的信用额度，把相关条件和报价通知出口保理商；
    4.出口保理商把被核准的进口商的信用额度以及自己的报价通知出口商；出口商开始发货并将发票和装船的文件送交进口商；
    5.出口商接受报价和条件，与出口保理商签定保理协议，然后出口商与进口商正式达成交易合同。与此同时出口保理商向进口保理商正式申请信用额度；
    6.出口商发货后将发票副本及有关单据副本交给出口保理商,出口保理商即按出口商要求预付不超过80%的货款；
    7.出口保理商将发票副本发给进口保理商;进口保理商即按出口商要求预付不超过发票金额80%的融资货款；
    8.保理期到后,进口商将发票全部金额付给进口保理商；
    9.进口保理商将款项付与出口保理商，后者扣除预付货款、佣金、银行转账及其他费用之后,将货款交给出口商。[3]

二、保理法律关系的核心——债权让与
    牛津简明词典给保理一词的定义是：从他人手中以比较低的价格买下属于该人的债权,并负责收回从而获得盈利的行为称之为保理。[4]但该定义只是从购买债权者（即保理商）的角度来定义保理，并没有揭示债权人（通常为出口商）出售债权的原因。《国际统一私法学会保理公约》通过对“保理合同”的定义对保理作出了比较全面的规定。依该公约，保理合同要符合四个特点：首先，合同标的必须是债权让与；第二，被让与债权所依据的合同必须是商品贸易合同或服务贸易合同,而不是个人用于消费为直接目的的类似合同；第三，债权受让人必须为债权出让人提供以下其中的至少两项服务：保理融资、商账管理、催收账款、坏账担保；第四，让与必须通知债务人。[5]从公约的定义来看，保理提供的是综合性服务，包括保理融资、商账管理、催收账款、坏账担保等，而非仅仅对应收账款的购买。但实际上保理商一旦买下了应收账款，那么实际上他是在为自己管账、催账。因此，可以说对应收账款的购买是保理业务的一个最核心的特征。
    对应收账款的购买是一种契约行为，究其本质而言是一种债权让与的行为。应收账款是出口商根据买卖合同或服务合同提供货物或服务而产生的尚未得到支付的款项。其实质是债权人对债务人的金钱债权。所以保理是以债权让与为基础的,并且在此基础上,受让人提供一项或几项与该债权最终实现有关的服务，如应收账款的预付、管理、催收和保付。其中债权让与是保理的必要条件，其他相关的服务则是保理的充分条件。所以也有学者认为，保理的实质是债权融资与债权管理的合流。[6]
    根据债法原理，债权让与是指不改变债的内容，债权人将其享有的债权转移于第三人享有。[7]依债权让与合同，合同债权人通过协议可以将其债权全部或部分地转让给第三者，而不改变合同权利的内容。应收账款的转让同样也不会改变应收账款的内容。《国际保理业务通用规则》第12条对“转让”作出以下定义：账款的转让意味着并构成通过各种方式对与账款相关的所有权利、权益及所有权的让度。[8]债权转让后，受让人就代替转让人成为合同的一方，拥有完整的债权权利。保理商通过受让债权，获得的是对债款绝对的不受任何影响的占有权利，只有他拥有全额收取债款的权利，并用收回债款补偿他预付的收购价款。这实际是出口商和保理商签订保理协议的主要目的之一。

三、债权让与的有效性

（一）债权让与的合意
    除了少数债权让与是基于单方法律行为，如以遗嘱将债权让与继承人或受赠人之外，债权让与通常以双方法律行为为之，[9]而且最主要是以合同的形式发生。像其他合同一样，在债权让与合同中，让与人与受让人也须就债权让与达成合意。没有合意，也就没有合同，也就没有合同权利的让与。

（二）债权让与的对价
    从理论上说，传统的普通法认为，债权的转让必须支付对价。但衡平法上的债权转让，对价就不是必不可少的了。只有对于不完全衡平法上的债权转让，才需要对价。大陆法没有对价制度，而各国民法典也没有明确规定债权转让要支付对价。实践中，国际保理中的债权转让通常是有对价的。出口商不会无缘无故把应收账款送给保理商，出口商订立保理合同的目的是想获得融资以及其他的服务。保理商在保理业务结束时，扣除预付货款、佣金、贴息、银行账目及其他费用后，才将余额付给出口商。可见国际保理协议中的债权转让对转让人出口商与受让人保理商来讲都是“牟利”性质的。
    对于债权转让是否需要对价，我国法律并无明文规定，而且我国也没有对价的制度。可是根据我国《民法通则》第91条，[10] 对于债权转让是不可以用于牟利的。此处的“不能牟利”不能等同于不能支付对价。从实践中看，借助债权的转让赚取利益，只要对债务人利益没有影响，债务人不会因此而增加义务，牟的不是暴利，法律便不必干涉。不然的话就会制约债权的转让和保理业务的发展。

（三）债权的可让与性
    前文已经交代，保理业务的法律基础是应收账款的转让，也就是债权的转让。从鼓励交易的角度来看，应该允许其自由转让。但鼓励不等于不加控制。从保护社会公共利益、维护交易秩序、兼顾转让双方利益的角度出发，有必要对债权的转让加以一些限制。作为保理商，如果买入的应收账款此项债权的让与是受限制的，那么就难免产生债权让与有效与否的纠纷。保理商作保理业务当然不是为了打官司，所以这个问题是非常重要的。
    世界各国法律都规定了禁止债权让与的若干情况。其原理大致都是一样的。我国《合同法》第79条规定了三种情况下禁止债权让与，即根据合同性质不得转让；根据法律规定不得转让；根据当事人约定不得转让。以下，笔者将结合《合同法》这的条规定和主要国家的相应规定，来分析国际保理中应收账款的转让在何种情况下属于禁止转让的债权。

1.根据合同性质不得转让的债权
    这主要的情况是指根据合同权利的性质，只能在特定当事人之间生效。若转让给第三人，将会使合同内容发生变更，破坏债权转让前后合同的同一性。《美国统一商法典》（下文称UCC）2-210条对货物买卖合同的权利让与作出了这方面的规定。而根据《第二次合同法重述》的概括，当一种合同权利的让与将“实质性地改变债务人的义务，或实质性地增加债务人依其合同承担的责任或风险，或实质性阻碍债务人获得对应履行的机会或实质性地减少该对应履行的价值时”，该合同权利是不可让与的。其中合同权利的转让实质性改变债务人的义务，这主要是指涉及人身性质的债权。如提供个人性质的服务，即那种无法或很难由债务人之外的其他人提供的服务。这主要是基于债务人的特殊技能或债权人与债务人之间的相互信任关系而进行的债权转让，与债权人人身关系密切相关，如演员演出；还有在产量合同和需求合同中，债权也是不能够被转让。而合同权利的转让会增加债务人的风险，这主要指保险合同和以个人信用为基础的合同。此外，依合同的性质不得转让的还有合同内容中包括了针对特定当事人的不作为义务和脱离主债权的从权利。国际保理中的应收账款是出口商根据买卖合同或服务合同提供货物或服务而产生的尚未得到支付的款项。通常来说依据货物买卖合同而产生的债权并不属于根据合同性质不得转让的债权。也就是说应收账款并不属于以上提到的情况。但如果涉及到服务贸易，当涉及到的服务是以特定人的服务为前提，则这种因提供服务贸易而产生的债权有可能是禁止转让的。

2.根据法律规定不得转让的债权
    根据英国普通法，合同项下权利的特点，在于必须通过诉讼才能落实，也就是所谓的“诉体物”（chose in action）。普通法不允许这些诉讼中的物的让与，防止诉棍受让这些权利，分享诉讼收入。不过衡平法则把受让人看成为在财产上取得权益的人，不一定都是讼棍。[11]所以衡平法是允许合同项下权利让与的。现在法律规定不得转让的债权，主要是指制定法规定的债权不得转让的情况。例如我国《担保法》第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。如果保理商接受转让的债权是法律禁止转让的债权，那么保理商必然陷入债权转让合法与否的纠纷中，所以保理商要十分注意这个问题。

3.根据当事人约定不得转让的债权
    根据当事人意思自治原则，当事人可以在订立合同时或之后约定，禁止任何一方转让合同权利。只要这约定不违反法律和公共政策，就当产生法律效力。在国际保理业务中，如果出口商和进口商在买卖合同中列入禁止债权转让的条款，那么在这种禁止转让条款规定下债权的转让是否有效？实践中的问题是，在这种情况下，债务人（往往是进口商）是否可据此向提出支付要求的保理商进行抗辩?根据普通法,合同中包括的禁止权利转让条款通常是有效的。这种条款不仅约束着合同的双方，而且约束着知情的受让人。[12]但是判例表明这样的规则并不是绝对的。如果合同中的措辞表明，债权人不转让其合同权利构成了合同的条件，那么违反这一条件而进行的权利转让就没有强制执行力。[13]大陆法系有的国家也承认当事人禁止转让的约定，如《德国民法典》第399条。《日本民法典》第466条也认为其有效，同时约定不得以此对抗善意的第三人。我国《民法通则》不区分情况，一律规定让与合同的权利和义务时，须取得对方当事人同意，因此依照民法通则，当事人是否有禁止债权让与的特别约定已经没有意义。不过根据我国的新《合同法》，当事人约定禁止债权转让的，债权不得转让。也就是说这种禁止债权转让的约定是有效的。
    但是这种约定不能让与的情况下，债权（应收账款）不可转让是有一定例外的。[14]如债务人主动向保理商进行支付，那么债务人就被认为是放弃了其禁止转让的约定。另外，在债权转让后而为禁止转让债权约定的，该约定无效。还有，这种约定也不能违反公共政策。[15]
    美国判例的规则是，合同中的禁止权利转让条款没有强制执行的效力，债权人依然可以把债权转让，债务人只能要求债权人承担违约责任，支付损害赔偿，而不能剥夺他转让合同的权利。根据UCC2-210（3），“禁止转让合同应解释为禁止将让与人的合同义务向他人让与”，可见UCC并没有明文规定禁止合同权利的让与。而且UCC第9-318(4)条规定：“如果账债[16]债务人与让与人之间的任何合同条款规定禁止转让账债，那么该条款无效。”该条规定更是体现了判例在这方面一贯的精神。这是因为在国际保理实务中，要求保理商逐一检查出口商与进口商的贸易合同到底有没有订立禁止债权转让条款，这显然是不现实的。UCC正是考虑到这个现实，作出了这种规定。
    《国际统一私法学会保理公约》基于这点考虑，采取了与UCC类似的规定。公约第6条第1款规定，供方对保理商的应收账款的让与，不管供方与债务人之间是否有协议禁止各种让与都是有效的。但为了平衡两大法系，公约第18条作出折中，规定在订立合同时，债务人的业务所在国已经宣布公约第6条第1款对处于该国境地内的债务人不适用时，该让与无效。
    《国际贸易中的应收账款转让公约草案》第9条规定，“无论销售合同中有无禁止转让条款的存在，受让人与转让人之间的转让都是有效的，但这一规定并不影响转让人违反禁止转让条款而应承担的责任，而受让人对转让人的违约不承担任何责任。”因此，保理商在办理国际保理业务时，如果买卖合同中订立有禁止转让债权条款，就要特别注意合同所适用的法律，以判断该条款对其受让应收账款债权的影响。为保险起见，在叙做国际保理业务时，最好不要接受含有禁止转让条款的买卖合同项下的债权。

（四）债权本身的有效性
1.债权的合格性
    国际保理业务中，要求应收账款是基于供应商对进口商提供的买卖合同或服务合同而产生的，而不是基于以个人消费为直接目的的交易而产生的。因此，若应收账款产生于买方个人消费为直接目的的交易，则此种债权在国际保理中是不合格的债权。

2.债权的合法性
    国际保理业务的基础是保理商通过购买出口商对买方的应收账款，获得其对买方的债权。债权本身的合法性，不仅是合法转让债权的基础，而且是保理商依法实现债权的前提。例如过去我国法律对进出口经营权实行严格限制，许多企业没有进出口经营权，这影响出口商出口交易的合法有效性问题，直接影响到债权的合法性，也制约着债权转让的合法性。

3.未来债权
    有关国际保理业务中现存应收账款的转让，大多数国家法律都并没有禁止。在英国，传统的普通法不承认单纯的无形债权的让与，除非通过债务更新程序，经过债务人同意而实现。因此只能通过衡平法来承认。后来普通法和衡平法结合以后，这些限制得到了改善，法庭也都承认了无形债权的转让权利。而对于未来权利，法律是否允许其转让，各国依然有着不同的观点。未来权利包括基于现有的合同而产生的未来权利和未来将订立的合同的权利。[17]应收账款中往往包括未来的权利。这是由于基于逃避缴纳印花税[18]的考虑，出口商往往与保理商签订“一揽子转让协议”，将现有的及日后将取得的债权同时转让给保理商。[19]因此，未来权利的转让是否有效，有影响到应收账款的转让是否有效。对于这个问题，各国法律制度的规定不尽相同。
（1）英美法系
    根据英国普通法，当事人期望的产生于现有合同的未来权利通常是可以转让的，而未来将订立的合同的权利是不可转让的，因为一个人不能向他人转让目前他还没有的东西。[20]因此它不能构成普通法上的转让，只能作衡平法的转让。在美国，过去对于未来权利转让的禁止主要是为了保护出让人和出让人的其他债权人。然而UCC第9-204条规定，未来的权利可以转让。[21]
（2）大陆法系
    《德国民法典》虽然没有明确规定未来的权利能否转让，但实践中是可以让与的。不过未来账债只有在其实际发生时作为账债的基本要素可以被确定的前提下才能转让。意大利是不允许未来权利的转让的，除非未来账债的基础法律关系已经存在。但具体到国际保理中，保理协议订立时，买卖双方已经基本达成交易，拟转让的应收账款通常已经具备基础法律关系，因此在国际保理中，未来的应收账款是可以转让的。
（3）公约
    《国际统一私法学会保理公约》确认了将来债权转让的有效性。依照公约第5条第2款，保理协议中对将来的应收账款进行让与的规定，在应收账款产生时，不需要新的让与行为即实现让与，将应收账款转移给保理商。
（4）我国
    我国《合同法》对将来债权的让与性问题未作出明确规定。而中国银行制定的《出口保理协议（样本）》第2条第4款规定，“正式信用额度可以是针对某一单笔交易的额度，也可以是一个可循环使用的额度”，[22] 间接认可了将来应收账款债权的转让。
    只有承认未来应收账款的可转让性，才可以大力推动保理业的发展。我国立法应尽快消除将来应收账款转让在法律与实践上的脱节现象，肯定权利人对未来债权的事前处分权利；但由于立法总有一定滞后性，保理商在叙做国际保理业务之前，应充分了解保理合同适用之法律关于将来债权可转让性的规定，若法律对将来债权的可转让性规定了较多的限制，则国内商业银行不宜受让此等将来应收账款的转让。[23]

（五）债权让与的形式要件
    普通法对债权转让形式的规定比较丰富。依照普通法，保理协议中所限定的可转让的应收账款，应属于可依法获得但尚未实际占有的权利，属于需要通过诉讼来实现的权利财产（Chose in action）。这其中只有一小部分体现为票据或其他可预付工具，对于这类债权的转让可以通过背书和交付来实现。但绝大多数作为保理标的的债权，只是纯粹的无形的债权。保理商为获得对此类应收账款的权利，必须按法律规定办理某种让与手续（Assignment），来确保债权的完全转移。[24]这种转让分为法定转让和衡平转让两种。

1.法定转让
    根据法律规定和要求办理的转让叫法定转让。法定转让要求转让人亲手将转让作成书面文件,并必须是整个债款的绝对转让,并书面通知债务人。符合上述要求的转让在债务人收到转让通知时赋予受让人下述权利：对债款的法定占有权；对债款的所有法定权利和其他求偿权；无需征求转让人同意而解除债务责任的权利。一般而言，法定转让能使保理商获得其所要求的唯一的绝对的对债务人索偿的权利。当发生债务人不履行债务时,受让人可以以自己的名义起诉债务人收回债款。

2.衡平转让
    未满足法定转让要求,但各方意图清晰，给付对等价的债款或其他动产的转让就是衡平转让。衡平转让不必是书面的，通知债务人也不是转让的必要先决条件。当发生债务人不履行债务时，衡平转让的受让人不能单独以自己的名义起诉,只能和转让人联名作为原告起诉债务人。
    不论法定转让还是衡平转让，只要交易的实质是对债款的绝对买卖，则转让可视为将所有权的全部移交。尽管如此，保理商还是比较倾向法定转让，以获唯一的绝对的对债务人索偿的权利，特别是在国际货物买卖中,可以减少许多不必要的风险和纠纷。[25]而根据UCC的规定，应收账款的转让要有书面协议。德国民法典没有规定债权的转让必须用书面形式，它只强调了双方要达成合意。法国法中，应收账款的转让可以通过两种形式。一是通过让与，这要求有书面协议。另一种是通过借助合同代位权来实现，但这并不是国际保理业务意义上的应收账款转让。
    《国际统一私法学会保理公约》和《国际保理业务通用规则》都明确规定应收账款的转让采用合同方式。而《国际贸易中的应收账款转让公约草案》也是原则上规定采用书面形式。我国《合同法》没有明确要求债权转让合同必须用书面形式，当事人可以自由约定采用合同的形式，这样更加灵活。

（六）债权让与的通知要件
    关于出口商将其对买方的应收账款债权转让给保理商是否需要通知债务人这个问题，各国法律有不同规定。主要有三种立法例：自由主义、同意主义和通知主义。美国、德国规定债权可以自由转让，无须通知债务人或取得债务人同意。日本规定，债权转让不必征得债务人同意，但必须将债权转让的事实通知债务人。我国《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”可见我国从交易自由的角度出发，采取了通知主义，摒弃了《民法通则》有关债权转让必须取得债务人同意的原则。在国际公约方面，《国际统一私法学会保理公约》也以通知债务人为转让应收账款的基本要求。
    因此，保理商在开展国际保理业务时，应注意督促出口商履行通知买方的义务，同时，由于法律没有明确规定通知的形式，保理商应要求出口商以书面的方式作出上述通知。对于债权转让的通知，一经由债权人发出，即不可撤回。但受让人同意的除外。这实际上是受让人又把债权转让给出让人。

四、债权让与的有效性的风险防范

    为了防止阻碍国际保理中债权转让有效性情形的发生，保理商自身要提高风险意识，此外还可以采用出口商的承诺和保证机制，来防止出口商欺诈或者隐瞒所带来的风险。
    提高对应收账款可转让性的风险意识，保理商要密切注意，保理合同中的应收账款，是不是当事人已经约定不得转让的；是不是法律规定禁止转让的；是不是依其性质不得转让的。如果涉及未来债权的让与，那么准据法所在国是否允许这种债权转让。
    建立出口商的承诺和保证机制，保理商应该在出口保理协议中要求出口商对其债权的有效性和可转让性作出如下承诺和保证：
    第一，对债权有效性的担保承诺。保理商应要求出口商在协议中承诺保证：所出售的应收账款的债权是合法的债权；出口商已经全部履行了合同项下的责任和义务；按照合同规定向客户提供了符合贸易或服务合同要求的商品、服务。[26]
    第二，对债权可转让性的承诺。保理商应该要求出口商作出如下承诺：除了已经向银行披露的因素外，一开始就不存在任何阻碍债权可转让的因素，在保理协议期间也不会产生任何阻碍，尤其是不存在任何购货合同能使出口商因这些货物的分销而产生的债有任何要求或权利；债务人将担保每一项出售给保理商的债权都是不受阻碍的。[27]
    除了保理商自身要提高风险意识，以及采用出口商的承诺和保证机制之外，最重要的是我国应该在借鉴国外保理立法经验和与国际公约接轨的基础上，建立并健全保理法律制度，从立法层面上规范保理中应收账款的让与问题，使解决有关纠纷时有法可依。

五、结语

    保理的本质是债权的让与，其最大特点是出口商通过向保理商让与其应收账款，从而从保理商处获得融资。而应收账款让与的有效性，是整个保理流程开展的前提条件，只要应收账款让与的某一个环节出现了问题，致使应收账款让与的有效性不能得到满足，那么整个保理进程也就无法开展下去。作为保理商，如果购买了让与无效的应收账款，将会遭受很大损失。因此明确应收账款这一债权让与的有效性要件，并从各方面进行相应的风险防范是十分必要的。我国的保理业务虽然发展前景良好，但保理立法依然缺位，实践经验依然欠缺，只有尽早建立好自己的保理融资法律制度，才能推动保理业务的进一步发展。

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[1]参见殷雁双：“保付代理及其涉及的有关债权转让的法律问题及立法比较”，载《河北法学》2004年第22卷第6期，页75。 [2]张丽英：《国际贸易法专题研究》，北京：法律出版社，2004年，页278。 [3]参见朱宏文：《国际保理法律实务》，北京：中国方正出版社，2001年，页32—34。 [4]萨林格：《保理法律与实务》，刘圆，叶志壮译，北京：对外经济贸易大学出版社，1995年，页1。 [5]《国际统一私法学会保理公约》第1条第2款。 [6]许多奇：《债权融资法律问题研究》，北京：法律出版社，2005年，页131。 [7]张广兴：《债法总论》，北京：法律出版社，2002年，页231。 [8]根据该条定义，以账款作为抵押亦被视作账款的转让。 [9]前注3揭，页234。 [10]《民法通则》第91条已经是一个相对落后的规定。请见下文对相关问题的论述。 [11]参见沈达明：《英美合同法引论》，北京：对外经济贸易大学出版社，1997年，页182。 [12]前注1揭，页170。 [13]王军：《美国合同法》，北京：中国政法大学出版社，2002年，页391。 [14]前注3揭，页238。 [15]前注4揭，页95。 [16]依照UCC第9—106条的定义，账债，就是提供货物或服务收取付款的权利，只要这种权不是以票据或动产契据证明的，不管其是否已通过履行义务而赚取。 [17]前注5揭，页390。 [18]印花税是以交易文件为征税依据，而不是以交易发生与否为依据。前注1揭，页117。 [19]前注1揭，页119。 [20]前注5揭，页391。 [21]UCC &9-204（a）A security agreement may create or provide for a security interest in after-acquired collateral. [22]李金泽：《国际贸易融资法律风险防范》，北京：中信出版社，2004年，页146。 [23]同上揭，页140。 [24]参见前注1揭，页115。 [25]前注1揭，页116。 [26]参见前注18揭，页140。 [27]参见前注18揭，页141。