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【摘要】海外投资保险制度立法机制的选择是建立海外投资保险制度的先提条件。在我国, 以单边投资保证机制为宜。立法争议之焦点是海外投资保险制度的具体内容。本文将承保机构、合格投资者、合格投资、承保范围列为重点而详加分析。
【关键词】立法机制;承保机构;合格投资者;合格投资;承保范围

一、我国海外投资保险制度立法机制的选择
深入考察全球主要发达国家海外投资保险制度, 可以看出目前通行的两种保险机制: 一是美国式的双边保证制度, 它以与东道国政府签订双边投资保证协定为实行国内法上的海外投资保险制度的法定前提。二是德国式的单边保证制度, 它不要求本国政府同东道国政府订有双边投资保证协定, 而是仅依国内法的规定进行海外投资的承保。这两种保证制度的内容基本一致, 特点基本相同, 不同之处主要表现在代位权行使的法律依据不同: 在双边保证制度中, 保险人依双边条约的代位权条款行使代位权; 在单边保证制度中, 保险人依外交保护权行使代位权。[1] 建立何种类型的保证制度, 是建立我国海外投资保险制度必先解决的前提要件。就我国目前状况而言, 笔者认为应采取单边投资保证制度:

(一) 我国签订的双边投资保护协定数量较少, 不能覆盖我国所有海外投资所及之处。
据统计, 我国海外投资已遍布全球140 多个国家和地区, [2] 对外签订的双边投资条约以促进与保护投资协定为例数量上却才接近80 个,[3]远不及我国海外投资所及之处。实行双边投资保证制度, 势必把理应受我国法律保护的一些海外投资者拒之门外, 人为地在海外投资者之间形成不公平的待遇标准, 背离了建立海外投资保险制度以为海外投资者提供法律保护的立法初衷。即使再与全球每一国家订立双边投资条约以扩大我国法律保护效力之覆盖面, 不仅时间上将不允许,现实上也不具可行性。相比较而言,美国已与全球100 多个国家和地区签订此类协定, 完全有条件实行双边保证制度。另外一个不可忽视的事实———我国主要与发达国家和地区签订协定, 实行双边投资保证制度将导致在发展中国家和地区的投资无法得到承保, 阻碍我国的海外资本流向这些国家和地区, 背离利用“两种资源, 两个市场”以及全方位促进我国有比较优势的海外投资的发展之战略方针, 包括向发达国家和地区及发展中国家和地区的投资.

(二) 实行单边投资保证制度本身有其固有缺陷,“保险机构行使代位权只能以外交保护为依据, 而在国际习惯法中,国家代表其国民向他国提出国际求偿,行使外交保护权, 要受一定条件的限制..具体的限制条件, 公认的有两个规则, 即用尽当地救济规则和国籍连续规则, 另外还有一个有争议的限制条件即卡尔沃条款”。[1](66 ) 然仔细分析之, 这些“限制条件”并不从根本上成为否定建立单边保证制度立法机制的理由。

1、尽管从历史和实质上考察,“用尽当地救济”规则是国家主权在逻辑上的伴生物或衍生物, 它在历史上对发展中国家和地区特别是拉美国家的主权维护起了相当巨大的作用。然而,“用尽”规则的效力却历来存在两种尖锐对立的观点: 一是意图肯定其在国际法上的效力, 另一是竭力否定其在国际法上的效力。从整个国际法的实践来看, “近年来各国商签这些条约(指双边投资条约) 的一个趋势是对‘用尽’规则越来越持一种相对自由的态度。”[4]“有人认为,由双边投资条约所体现的各国实践表明,习惯国际经济法上的‘用尽’ 规则已被许多国家在实践中放弃了。”[4]“从缔约国(指ICSID 的缔约国) 的实践来看, 东道国含有中心条款的外资法规及东道国与外国投资者订立的中心条款, 一般都没有首先用尽当地救济的要求。”[4](317 )“如果投资合同中已规定将仲裁裁决作为排他性的救济方法,则东道国不能将‘用尽’规则作为交付ICSID 仲裁的条件。”[4] (318 ) 国际法院在Elettronica Sicula S. P. A. 案(简称ELSI 案) 中认为, “如果当事人试图限制该规则的适用,必须明确地予以表示。”[4](320 )换言之,当事人可通过明确的方式排除“用尽”规则的适用。从国际上的实践中我们可得出, “用尽”规则的适用并不是无条件的、绝对的。首先, 适用“用尽”规则的要求在实践中有逐渐淡化的趋势; 其次,“用尽”规则的适用可以通过当事人的明示协议的方式予以排除, 要求东道国明确放弃“用尽”规则的适用, 这种放弃行为是有效的, 因为“放弃用尽规则实际上构成了对东道国主权的一种放弃”[4](313 ) , 而主权的自我限制应该有法律效力。所以,我国海外投资者不必过于畏惧“用尽”规则,其对投资者造成的损害和不便相当有限(只是在涉及到国家责任问题时,“用尽”规则的适用仍为强势呼声) 。这样看来,我国行使外交保护的道路仍是相当之宽敞的。

2、尽管各国行使外交保护权受“国籍连续”条件的限制, 然而这种限制仅仅是在海外投资者向其母国承保机构投保的前提下才会发生。事实上, 我国海外投资者完全有可能规避这种限制。据《MIGA 公约》第十三条(合格投资者) a 款ii 项“该法人在一会员国注册并在该会员国设有主业务地点, 或多数资本为一会员国, 或几个会员国, 或这些会员国国民所有。在上述任何情况下,该会员国都不是东道国”及第十三条c 款“根据投资者和东道国的联合申请,董事会经特别多数票通过, 可将合格投资者扩大到东道国国民的自然人, 或在东道国注册的法人, 或其多数资本为东道国国民所有的投资者。但是,所投资产应是从东道国国外移入”的规定,在可能出现“国籍不连续的情况下,我国的海外投资者可单独向MI2 GA 申报投保或与东道国联合向MIGA 申请投保, 待损害发生后由MIGA 出面行使代位索赔权, 从而获得经济上的保障。而且, 由代表了全体成员国即世界大部分成员的MIGA 出面索赔更为方便简洁, 东道国承担的赔偿义务压力也更因此增加,成功率也得到提高。

3、尽管行使外交保护权还要受卡尔沃条款的限制,然而该条款排除外交保护的效力本身也存在三种不确定的观点: 一是根本无效论,二是有限有效论,三是完全有效论。[1] (67 )这表明, 卡尔沃条款效力并未被全球普遍接受———“‘卡尔沃主义’只为拉美国家所接受”[5]。另外, “卡尔沃条款的效力最终将取决于争端的性质, 争端是有关拒绝或迟延等国际不法行为时, 适用外交保护的国际法规则。而当争端是有关违反合同等问题时,适用卡尔沃条款所规定的救济程序。”[6] 可见: (1) 就接受卡尔沃条款效力的国家数量而言, 我国海外投资者在东道国受“卡尔沃主义”约束的机率相对较小, 况且, 只要争议不是有关违反合同等问题时, 我国政府仍有可能行使外交保护权以保护投资者利益。(2) 从卡尔沃主义诞生的历史可以发现, 卡尔沃条款产生于特许协议( 国家契约) (concession) 争端的解决。“卡尔沃条款便是当时与这类争端(指特许协议争端) 的解决相关而出现的一个新的概念”[6] (526 ) 因此, 卡尔沃条款也仅适用于特许协议争端的解决。我国海外投资远不限于特许协议性质的部门———就投资部门而言, 海外投资者受“卡尔沃主义”拘束的机率也较小。(3) 在全球经济一体化和争端解决规则的逐步统一化如WTO 体制中DSB、国际投资领域ICSID 的建立等的大国际背景下, 可以合理地预见———就“卡尔沃主义”的未来而言, “卡尔沃主义”生存的国际空间将会越来越小, 在一定期限的将来, 其效力也会逐渐衰弱。所以,我国立法者可以不必过多地对它予以关注。

二、我国海外投资保险制度具体内容的初步构想
借鉴全球各主要发达国家和《MIGA 公约》的普遍立法经验, 我国海外投资保险制度大致应包括以下基本内容: 承保机构、合格的投资者、合格的投资、保险期限、保险金额、保险费、投保手续、赔偿和救济、代位权及争议的解决等等。本文无意对之面面俱到而详加分析, 仅就其中主要争议的关键内容试作论述,以作参考。

(一) 承保机构
海外投资保险制度是一种官方保险, 带有非常强烈的国际政治性质, 自觉不自觉地执行着国家的对外经贸政策或外交政策。因此, 各国的海外投资保险承保机构都或多或少地带有官方色彩。概括而言,可将之分为三种类型:一是政府公司为承保机构, 美国是采取这种做法的典型; 二是政府机构为承保机构,日本、新西兰是采取这种做法的典型; 三是政府与国营公司共同开展保险业务, 德国、法国是采取这种做法的典型。[7]而对于承保机构与审批机构是否分立的立法体例而言, 目前存在两种体例: 一是海外投资保险机构的设置采取分离制即审批机构和经营机构分别建制,如法国、德国; 二是集审批机构与经营机构于一体, 但审批机构与经营机构为同一机构中的两个不同部门,如美国。[8]

建立我国的海外投资保险制度, 如何确立具有我国特色的承保机构, 首先必须解决承保机构的类型及承保机构与审批机构是否分立的立法体例这两个关键问题。

1、就承保机构的类型而言, 我国学者目前的主张不外乎为这三种: 一是以中国人民保险公司为承保机构。[9]二是主张建立统一权威的海外投资管理委员会为专门性机构。[10]三是建立海外直接投资发展公司。[11] 笔者认为,由中国人民保险公司作为承保机构固然有其不合理之处: 破坏“人保”、“太平洋保险公司”、“平安保险公司”之间的平等市场经济主体的自由竞争关系。但是,由于我国海外投资事业起步晚,保险经验较为缺乏, 具有极大挑战性与开拓性, 独立于现有的承保机构另行设立专门的新的承保机构显然将会困难重重。综合权衡各方利弊, 应考虑在中国人民保险公司内部设立一个新的独立机构, 专门负责我国海外投资保险的经营。该机构应受国务院委托, 独立运作, 独立设立帐户, 独立核算, 不以盈利为主要业务宗旨, 而以服务于保护我国海外投资为终极目标。经营资金由国库划拨并随时得以补充, 以与一般商业保险公司加以区别。这样设置主要是基于以下几点的考虑: (1) 最大限度地避免因“人保”承保海外投资风险而破坏我国现有的三家保险公司之间的平等市场经济主体的自由竞争关系, 即使不可避免地会影响他们间的市场竞争, 也可将其减少到最低程度。(2) 在“人保”内设立该专门机构,可充分利用“人保”已有的保险经验(其不仅有承保外商来华投资可能遇到的政治风险的经验, 也有部分办理我国投资者对外经济活动的承保经验。中国人民保险公司从1989 年起在部分省市开办出口信用保险, 试办初期重点办理机电产品的短期信用保险业务,[12]避免技术、经验等资源的浪费。况且,由其承保只不过是“要增加我国海外投资政治风险这一新的险种而已”[9] (3)“人保”是国营公司,具有高度的国家政策性,作为海外投资风险的承保机构有一定的现实和理论基础。(4)“中国人民保险公司已与120 多个国家和地区的1000 多家保险公司建立了业务联系, 我国的海外保险机构从少数发展到了目前的80 多家。”[13]这样,“人保”就建成了具有较大国际影响的海外机构网络, 其在许多国家和地区设立的办事处、子公司, 能保证其信息畅通和较高的声誉, 以其这样雄厚的实力作后盾,经国家授权, “人保”能够办理相关的索赔业务。

2、就承保机构与审批机构是否分立的立法体例而言, 考察完各方面的现实条件,笔者认为,宜采取德、法等国的分立体制。在这种体制之下,承保机构只负责保险经营业务,审批机构只负责裁定是否接受投保申请。采取这种分立体制是基于以下考虑:“人保”只具有经营保险业务方面的经验、技术, 而海外投资保险制度具有浓厚的国家政治性质, 需要执行国家外交政策。这一要求对仅在原有商业基础上经营的“人保” 来说显然难以胜任, 其对国家经贸政策、外交政策的了解程度较为平乏,作出这种决策明显超出“人保”的决策能力。
我国审批机构的组成同样值得注意, 目前, 我国海外投资的审批分别由国家计委、对外贸易与经济合作部、国家外汇管理局负责。这种状况存在着许多弊端: 首先体现为手续繁琐, 权力条块分割严重; 其次体现为无法反映海外投资可能执行的国家外交政策及对外经贸政策, 不能从国家财政计划上对可承保的海外投资项目赔偿金额作出合理的安排; 最后体现为仅仅体现政府官方意志, 无法体现海外投资者本身的民间意志并反映其呼声。为克服以上弊端, 我国审批机构应作如此规划: (1) 组成统一的“部际委员会”负责审批投保申请。这种审批机制与目前我国实行的海外投资分级、分别审批机制并不冲突,前者“审批”的是对海外投资是否承保的问题, 后者“审批”的是是否允许我国国民到海外投资的问题。事实上,海外投资的投保不是立法的强制性规定,也不是所有的海外投资者而只是部分海外投资者出于安全的考虑而要求投保, 因此, 这两种主管机构在设置上并不冲突。(2) 统一“部际委员会”的组成还应包括财政部、外交部的代表, 以体现国家财政上的安排意志及国家外交政策意志。外交部代表的加入还能有利于审批机构对东道国发生的政治风险机率作出更为准确的评估并能利用外交经验预防或减少风险的发生及损失。(3) 统一“部际委员会”还应吸收海外投资企业、公司的代表,以体现我国企业界一般意志及意愿。该代表须有丰富的跨国投资经营经验、企业管理经验, 且熟悉国际经济法规及各国国内法的规定。

(二) 合格投资者
综合各国立法实践, 合格的投资者包括以下几种情况: 本国国民;本国公司、合伙或其它社团;外国公司、企业、合伙或社团。[7] (256 - 257 )但各国立法的认定标准又不一样。

在我国, 海外投资主体通常限于具有一定资格和能力、经政府主管部门批准、并在国家工商管理部门登记注册的特殊经济主体。在实践中,这些经济实体均属国有企业,其理所当然应为我国海外投资保险制度的首要合格主体。除此之外,以下几类主体是否为合格的投资者应予以高度关注。

1、关于自然人
我国目前的立法和实践一直不允许自然人作为“个人” 从事国际直接投资活动, 这种做法应该予以反思。限制自然人作为海外投资主体的立法初衷不过是立法者考虑到当时自然人不具备海外投资的能力及“便于管理”的单纯目的。然而: (1) 时过境迁, 从目前及长远来看, 随着我国市场经济的逐步发展和改革开放的进一步深入, 自然人的经济实力在激烈的市场竞争中必将有极大的进步, 完全有能力在国际市场上与外国公司、企业、个人拼搏,继续限制自然人的投资主体资格不仅没有必要,也不合时宜。(2) 我国法律允许外国自然人在我国投资, 形成了事实上不合理的“超国民待遇”, 这根本上违背了WTO 体制下的国民待遇基本原则, 不利于全方位增强我国国民在国际市场上主动参与竞争的能力。(3) 我国自然人投资形成的个体经济与其它经济成份皆为市场经济的主体, 它们在市场竞争中当然应享有同等的平等权利, 不允许自然人作为海外投资的主体在理论上难以自圆。(4) GATT与WTO 都有力求在全球范围内实现市场经济的自由化目标, 我国经济建设的长远目标也正是如此。继续限制个
人为海外投资主体与经济自由化目标背道而驰。(5) 我国签订的双边投资协定大部分都前瞻性地赋予我国自然人以海外投资主体资格, 各国立法实践亦为如此, 允许我国自然人到海外投资是与我国订立的国际协定及其它各国立法惯例接轨的必然趋势。因此, 我国海外投资保险的合格投资者理应包括自然人(此处所指自然人应作扩大解释———包括大陆、香港、台湾、澳门自然人等等) 。

2、关于外国公司、企业及其它经济组织
这类主体是否为我国海外投资保险制度的合格投资者与我国海外投资保险制度的立法机制及海外投资现状密切相关。前已有述, 我国海外投资保险立法宜采用单边保证制度, 这种制度下的代位权行使以外交保护权为理论依据。但是,外交保护权的行使又受“国籍连续”规则的限制。允许外国公司、企业、其它经济组织为我国海外投资保险制度的合格投资者, 将因其不具有我国国籍而导致我国的承保机构无法行使代位权,达不到保护投保的人的目的。另外,各国或多或少地对具有本国国籍的合营企业有外资股权的限制, 我国投资者在国外一般采用中方只占50 %以下股份的合营形式, 中方占有大部股权的企业极少, 中方独资企业更少。这种现状在较长时间内将难有大的改变, 允许其作为我国海外投资保险制度的合格投资者将使我国法律保护的是事实上的外资, 这与以保护我国海外投资安全的立法目的不相一致。有鉴于此, 外国公司、企业及其它经济组织不宜为我国海外投资保险制度的合格投资者。

3、关于具有我国国籍的合伙组织、“三资”企业及其它经济组织
我国海外投资保险制度的合格投资者应尽量与我国海外投资主体相一致。这些经济实体在理论上都是我国市场经济的平等主体, 亦为我国海外投资合格主体, 其不管是否具有法人资格,应受我国法律保护与管辖。但应注意的是,为达保护“我国”海外投资的立法的目的,未来立法应规定中方所占最低比如50 %的资产持有率。

4、关于民营企业
从今后一段时间来看, 我国公有制企业仍将是海外投资的核心主体, 但是, 一些民营企业由于其经营机制的合理性与灵活性, 正以崭新的面貌进军国际市场, 如著名的万象集团。为增强我国海外投资的后劲,必须对有实力、产品有竞争力的各种所有制企业全面放开, 允许其进入国际市场搏杀。既如此, 把其纳入到海外投资保险制度合资投资者的行列将无疑问。

(三) 合格投资
合格的投资即可申请成为我国海外投资风险承保机构承保合同标的的投资。我们一般可从投资项目、投资形式、投资的东道国、投资部门等几个方面加以分析。

1、合格的投资项目
考察各国立法实践及《MIGA 公约》的规定, 我国合格投资项目应符合以下条件: 必须有利于我国政治、经济利益,具体而言是指能促进我国国际收支平衡、公民的就业、国际市场的开拓及我国经济发展目标的实现等等; 必须得到东道国政府的批准且为给当地带来良好的经济效益及社会效益、与东道国宣称的发展重点和发展目标相一致、符合东道国的法律规定;必须是“新”项目或“新”投资即新建企业和现有企业的改造、扩大及现代化或申请投保后才执行的投资。但是,在投保申请之前用于开发、计划、评估等的费用如该行业的利润周期较长,也应被纳入合格的投资范围。此外,新投资还应包括使现存投资更新、扩大或发展所进行的外汇转移或现存投资所产生的收益再投资。[14]

2、合格的投资形式
合格的投资形式在学者们之间没有太大的争议。一般而言,我国立法应包括有形财产、无形财产即现金投资(包括各种股权投资与贷款) 、实物投资以及基于契约安排的权益投资如劳务、专利权、技术、制造方法、收益、利润及能源开发中关于产品分配安排应得的权益等等。总的说来, 投资形式上的限制不宜太多,我们可参考《MIGA 公约》第十二条(b) 项的规定将关于合格投资的形式留给“部际委员会”作最后裁夺以增加立法的灵活性。

3、合格的东道国
前已有论,我国宜采取单边保证制度。果如此的话,合格的东道国不应限于与我国订有双边投资协定的国家和地区。但尽管如此, 东道国的投资环境是否良好即投资在东道国能否得到公平待遇、东道国的政治环境、法制环境、社会条件、东道国国民的意识环境是否适合投资等等应予考虑。另外, 为更充分有效地利用“两种资源”, 我国应尽量鼓励向发展中国家的投资———当然不应仅限于发展中国家和地区。

4、合格的投资部门
关于合格投资部门的立法, 各国一般采取排除法加以限制。美国的限制性投资部门多达九类。[15]法国则相对宽松,限制较少。为使海外投资有益于我国经济及世界经济健康发展, 参考全球各国先进的立法经验, 以下投资部门应排除在合格投资部门之外: 危害我国及东道国国家安全或社会公共利益的; 危害我国经济发展的; 破坏生态环境的; 其它不具有发展性质的投资部门等等。

(四) 承保范围
我国投资者走出国门, 面临种种复杂的险要风险, 特别是各种政治风险, 常常使投资者血本无归。政治风险是指国际直接投资者因东道国政局结构与演变因素和政府控制与管理因素的影响, 而遭受经济损失的可能性。在讨论我国承保机构的承保范围之前, 必须区分与之相近且易混淆的两对概念。一是政治风险与非商业性风险, 二是政治风险与国家风险。政治风险固然是非商业性风险, 但非商业性风险的外延大于政治风险的外延, 它还包括自然风险等等, [16] 把两者等同起来的确不够严谨、不够确切。国家风险包括国家政治风险和国家经济风险即那些在国际投资活动中东道国的政治经济状况的优劣, 以及当它们发生变动时, 引起一系列政策的变动而对外资造成的风险。但政治风险的含义较之显然要广些, 它还包括一些因经济政策变动而引起的风险以及难以归于政治亦或经济范畴的国有化、外汇管制等政府控制与管理风险。[16] 对此我们必须加以区分,以正确界定我国的承保范围。

1.外汇险。它是指作为被批准投资项目的利润, 或其他收益, 或作为偿付、回收、出卖、或处分投资本金全部或部分的代价, 或投资所取得的当地货币或其他外币或该货币的存款等, 不能在东道国兑换为自由外汇并在一定合理期限内汇回其母国的风险。人们通常将其分为禁兑险和转移险。美国只承保禁兑险,日、德、澳二者都承保,MIGA 将其称为货币汇兑险,实际上二者也都承保。

借鉴各国立法实践, 我国应该把禁兑险和转移险都予以承保。但须注意的是, 东道国的外汇汇率的变化给我国投资者造成的损失是否承保? 对此问题, 我们不能一概而论而应具体问题具体分析: (1) 东道国实行歧视性汇率政策造成的损失, 因其带有强烈的政府行为性质且具有特殊的针对性和不公平性, 海外投资者难以合理预见, 因而应予以承保。(2) 东道国实行外汇贬值或降低其它货币的定值而造成的损失, 因其不具有针对性和不公平色彩而具有商业风险性质, 我国承保机构应不予赔偿, 由其自行承担。(3) 在保险契约订立时, 投资者已经预见或应当预见东道国可能实行外汇管制; 或东道国已经实行外汇管制而给投保人造成损失的, 此时可推定投资者愿意自行承担相应风险, 我国承保机构也应不予
赔偿,由其自行承担。

2、征用险(国有化险) 。它是指合格投资者的投资在保险期内由于东道国政府采取征用、没收或国有化措施而使投资者遭受全部或部分损失的风险。对此风险的理解关键在于如何规定征收或国有化的行为。

美国对征用行为的界定是据《1981 年海外私人投资公司修订法案》第二百三十八条第二款规定的,它是指“在投资人并无过错或不轨行为的情况下, 东道国政府中途废止、拒绝履行或消弱自己同投资者订立的经营项目合同, 致使该项目实际上难以继续经营”,[17] 由此可见,美国关于征用行为的规定包括直接和间接征用、政府违约等行为以及“逐步征用”行为。日本则限于直接征用行为,而不包括间接征用。[18]综合各国立法实践,我国对征用行为宜作以下界定: (1) 东道国政府直接实施及由其授权、委托、批准或纵容的行为,且不论是否给予补偿。(2) 征用行为应包括直接征用行为和间接征用行为以及行为累积效果相当于“逐步征用”行为。(3) 征用的对象包括投资者的投资和贷款以及他们衍生之利息。但是, 出于对东道国某种主权行为的尊重, 我国应对某些已具备合法征用条件的行为予以排除不予赔偿, 如: 因我国海外投资者或其企业本身的过错或不当行为(比如干涉内政) 引起的征用; 东道国合理地为管理其经济活动而依国内法实行非歧视性的、普遍性的征用或类似效果的措施; 持续时间不足一年的间接和逐步征用行为; 东道国政府的懈怠行为不足一定的合理期限; 东道国政府作为企业的投资者而违反合同未向海外投资企业出资且造成企业无法经营的行为等等。

3、战争与内乱险。战乱险指因战争、革命、暴动或内乱等行为的结果造成投资者损失的风险。

由于国际公法对战争和内乱的定义也没有明确统一的界定, 因此, 我国立法也不可能准确和科学地对战争和内乱行为给出令人信服的规定。但这并不妨碍我国参照各国已有的先进立法经验作出以下规定: (1) 战争和内乱包括但不应局限于战争、革命、暴动、动乱、内乱及骚乱等具体行为。(2) 战争和内乱的损失应与战争和内乱之间有直接和必然的因果联系,间接损失不应包括在内; 投资者为抗击、阻止或防卫战争和内乱险而采取的合理措施所造成的损失或所支付的费用亦应归入其中。(3) 战争和内乱的性质应该与某种“政治目的”相关。因此,一般为劳工目的、学生目的、民族目的、宗教目的等引发的战争和内乱行为一般应予排除。

上述三种政治风险的设置需求在各国及MIGA 立法实践中没有争议。但是,其它政治风险如政府违约险、与政治目的有直接关系的恐怖主义险、营业中断险、迟延支付险等是否纳入我国海外投资保险法律制度的承保范围却有颇多论争。“上述风险均应纳入我国海外投资风险法律制度中所承保的风险范围”,[19]笔者对此难以苟同。

1.关于政府违约险。设立政府违约险的根本目的在于加强东道国与投资者之间订立的国家契约(concession) 的稳定性, 保证投资者在东道国的公共事业建设或自然资源开发等项目的投资安全。在东道国政府违约或毁约, 而外国投资者又无法或无法及时求助于司法或仲裁机关对此作出判决或裁决, 或虽有判决或裁决, 但无法执行而使投资者蒙受损失的情况下,承保机构此时即予赔偿,以示保护。政府违约险是否应纳入我国海外投资保险制度的承保范围? 笔者认为,考虑到国家契约争议解决的特殊性,不应将其纳入承保范围。首先, 国家契约争议的诉讼管辖权受具有国际习惯法性质的“卡尔沃主义”的限制———当东道国政府违约, 争端发生时, 东道国将要求投资者向当地政府或相关机构寻求救济,或把“用尽”规则作为将争议提交国际解决的前提, 这不仅费时费力, 而且有可能得不到公平的裁决——— 在我国建立单边投资保证制度的情况下(如前所论) , 我国外交保护权将无国际法的行使依据, 代位权又将落空, 从而不能达到保险的目的。其次,虽然《MIGA 公约》已将该险别纳入机构的承保范围, 但机构毕竟不是全球强制性公约, 其本身不过是为国际投资提供一个国际保险的机会和场所, 并不涉及各缔约国的海外投资保险制度等法制问题, 不要求各国立法与公约规定保持一致, 也不是为各国提供国际投资保险的示范性规范。我国海外投资保险制度与之不一致并未违背我国承担的国际义务。“根据国际条约必须遵守的原则,在制定我国的投资保险法时, 还要考虑我国缔结的双边或多边条约保证, 以使国内保险制度与之相配合和对应”[14](76 ) 的说法显然站不住脚。因此, 我国承保机构应以不把政府违约险纳入其承保范围为宜。

2、关于恐怖主义险、营业中断险、迟延支付险。恐怖主义险是指恐怖主义者基于某种政治目的针对某国投资者或特定的投资者采取暴力行为而给投资者造成的损失的风险。营业中断险是指因政治风险的发生造成投资者的营业暂时中断而遭受损失的风险。迟延支付险是指投资者的投资所生之到期债权、应得利润所生之到期债权的全部或一部分因东道国延期支付致使不能得到保证或完全不能收益的风险。该风险与外汇险不同。这三类风险同属政治风险范畴无疑。然而, 我国海外投资保险立法经验和实践经验皆较为缺乏, 多数国家未将其纳入承保范围, 国际实践也未能为我国提供更多的经验以供借鉴(仅《MIGA 公约》的有关文件对恐怖主义险予以了肯定,但未被各国肯定;美国在其1985 年《海外私人投资公司修订法案》中设立了营业中断险这一新的险别, 但也仍未被其它各国普遍采用; 迟延支付险仅在法国、德国立法中采用,但未被各国所普遍接受) 。我国承保机构承保太多的险别不利于集中有限的财力、物力、人力资源维护我国海外投资者的经济安全,所以,未来立法不应将其纳入承保范围。但考虑到我国未来立法和实践经验的逐渐丰富, 立法上可采用灵活方式授权“部际委员会”在将来适当时期再行决定开设此类险别。

此文发表于《福建政法管理干部学院学报》2001 年4 月第2 期(总第8 期)

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