〔摘　要〕福费廷是一种新兴的以无追索权为特点的国际融资服务项目。西方国家的绝大多数大银行都开展了此项业务,而我国银行和贸易商对此了解不多。中国在入世时承诺的五年过渡期即将结束,外资银行纷纷抢滩中国市场,凭借其丰富的管理经验和优质多样的服务品种积极争夺中国国内的优质客户,南京爱立信“倒戈”花旗银行便是例证。中国的银行业面临前所未有的严峻局面。福费廷的研究和利用能使中资银行在竞争中获得一席之地,更好地迎接挑战。
〔关键词〕福费廷;法律特征;风险;风险控制
　　
福费廷(forfaiting) 来源于法语的“a forfait ”,含“放弃权利”的意思。一般而言,福费廷是一种以无追索权形式为出口商贴现远期票据的金融服务,属于中长期融资方式之一, 是专门的代理融资技术。[1]福费廷又称为“包买票据”或“买断”,是指在延期付款的中长期大型设备贸易和巨额技术贸易中,出口商把经过进口商承兑的、并通常由进口商所在地银行担保的、期限在6 个月至10 年的远期汇票或本票,无追索权的给予出口商所在地银行或大型金融公司进行贴现,提前取得现款的一种贸易融资方式。在国际福费廷业务中,它经常与延期付款信用证、承兑信用证和托收结合使用,通常包括四方当事人:出口方、进口方、担保方和福费廷方(又称为包买方) 。

一、福费廷业务的法律特征
福费廷产生于20 世纪40 年代中后期,由瑞士苏黎世银行协会首先开创。当时欧洲饱受战争蹂躏,物资短缺,而美国却因向盟国出售军火和军用物资大发战争财,国力强盛,一跃而为世界之首。为重建欧洲,各国大量采购物资,尤其是东欧国家需要向美国大量购买谷物,但又缺乏外汇而需要美国给予融资。因此, 金融界富有盛名的瑞士信贷银行(Credit Suisse) 专门成立了苏黎士融资公司( Franz AG Zurich) ,率先经营福费廷业务。虽然福费廷业务起源于消费性物资交易,但是人们发现这种融资方式更适合资本性货物贸易。福费廷开始被推广。
50 年代以后,世界经济结构发生了重大变化, 国际上资本性货物逐步由卖方市场转为买方市场。
进口商不再满足于传统的短期融资期限(不超过180 天) ,而要求延长付款期限。与此同时,在西方工业国家对苏联、东欧和第三世界国家大量出口资本性货物、大型设备的过程中,正常的银行贷款难以满足出口融资需要。出口商为赢得订单只能选择延期付款的赊销(O/ A) 方式,但赊销又不可避免地会给出口商带来巨大的风险和资金压力;而且许多第三世界国家为缓解本国外汇短缺的矛盾和压力,对贸易方式和融资都有限制。福费廷业务正好能够解决控制风险和中长期融资的双重矛盾。加上七十年代的国际债务危机加深使得许多买主由于资金问题造成违约,引起保险单和保函项下的索赔增加,迫使出口信贷机构和保险公司缩小承保险别和赔付范围,[2]这样一来又导致本身业务减少,因而为福费廷的发展提供了有利的客观空间。福费廷业务得以蓬勃发展。
60 年代中期,福费廷业务在西欧国家间盛行, 特别是用于瑞士、德国等发达国家对东欧国家间的设备贸易,对拉美国家、东南亚、中东及部分非洲国家也采用这种方式进行贸易融资。许多著名大银行都成立了专门的福费廷公司或福费廷业务部,如美国的花旗银行、曼哈顿银行、欧文信托银行、英国的巴克莱银行、国民西敏寺银行、劳合士银行等。[2]福费廷业务在世界范围内开展,几乎所有国际性大银行都介入该业务,并形成了一个全球性的福费廷二级市场。部分福费廷业务甚至出现包买辛迪加。由于福费廷业务的保密性,全世界具体交易量并无准确数字。但据估计,全世界年均福费廷交易量为7000 亿美元①[3],大约占世界贸易额的2 %。从国际各银行或专业福费廷公司的实践来看,
福费廷具有如下几个法律特征:
第一,福费廷在法律性质上是一种买卖交易。
交易的标的是正常国际贸易中的远期票据,包括汇票和本票,但目前也有少部分国内贸易票据也进入包买票据的业务范畴。出口商将其持有的、已经经过进口商承兑或进口商所在地银行机构担保的应收票据卖给作为包买商的银行和福费廷公司。在这一过程中,银行或者福费廷公司的角色是买方,而不是代理人或者其他中间人。在其他业务中银行只是中介性质,但在福费廷业务中,银行等金融机构需要实际承受买方的所有权利义务。
第二,福费廷业务实质上是债权贴现与转让。
出口商将票据卖给包买商,即可获得即期付款的贴现。出口商将其票据下的全部权利和风险转移给包买商,才能获得全额融资。
第三,无追索权是福费廷业务的基本特征。福费廷业务的票据贴现与一般票据贴现不同,福费廷业务中银行对贴现的票款无追索权,而一般票据贴现是有追索权的。[4]出口商在背书转让的债权凭证上均加注“无追索权”(without recourse) 字样,其必须放弃对所出售的债权凭证项下的一切权益。包买商则放弃对出口商的追索权,以使出口商获得更加安全的融资。这也正是福费廷的吸引力之所在。
第四,交易的标的是远期票据,包括汇票、本票和其他债权凭证等。这些债权凭证产生于正常国际贸易中,必须都是清洁的、代表有效债权的票据,而且有有效的担保。这些票据产生于基础合同但又独立于基础合同。包买商买入票据后即成为票据的善意持有人,任何贸易及商业纠纷都不影响包买商到期收款的权利。由于世界上关于汇票、本票的票据法规较为统一,票据各当事人的权利、义务、责任的规定都较为一致,因此福费廷业务中95 %以上的债券凭证都是汇票和本票。一般包括以下类型:
(1) 出口商出具的并已被进口商承兑的汇票;
(2) 进口商出具的以出口商为收款人的本票; (3) 由进口商往来银行开出的远期信用证项下的已承兑汇票; (4) 由包买商可接受的第三者加注了保付签字汇票或本票; (5) 由包买商可接受的担保出具独立保函所保付的以进口商为付款人的汇票或进口商自己出具的本票。
第五,福费廷业务中的票据一般都要求第三者对进口商的资信和清偿能力进行担保。担保人多数情况下是进口商所在国内信誉卓著的、经营国际金融业务的大银行,有些福费廷业务甚至由其进口国政府机构担保。担保形式有两种:一种是保付签字(AVAL) , 担保银行在已承兑汇票或本票上加注“PER AVAL”(法语,意为“保证”) 字样,写上担保银行的名字并加签章,从而构成担保人不可撤消的保付责任。另一种是由担保人出具独立的保函。当然,有些国家禁止银行经营担保业务,如美国,所以备用信用证也是福费廷业务中常用的保函形式。这两种担保形式中加注保付签字较为简单,担保和票据合二为一。保函则内容较为详细,可以明确约定担保责任范围、司法管辖和法律适用等条款。
第六,福费廷业务中的担保人承担第一性的付款责任。担保人承担的是不可撤消的、无条件的担保责任。从票据法和担保法的理论来讲,担保人所承担的应是第二性付款责任,只在第一付款人即票据的付款人未能偿付票据款项时,担保人才承担付款或赔偿的责任。但是,福费廷业务实务中,无论是出口商还是包买商均把担保人视为第一性付款人, 票据到期后可以直接向担保人要求偿付。这是福费廷业务的特殊之处。
第七,福费廷业务的卖方是受到保密保护的,不对外公开。包买商一般不会把出口商的名字转告第三方,将来的业务中也不与出口商发生直接往来,这样当票据帐款回收出现问题时出口商信誉不会受到影响。同时可以满足出口商保守商业秘密的需要。
第八,福费廷业务中有多重法律关系存在,包括进出口商之间的买卖关系,进口商、担保人与出口商之间的票据法上的担保关系,出口商与包买之间的票据权利义务关系及债权转让关系。所以与福费廷联系最密切的法律通常是票据法和担保法。

二、福费廷业务中基本当事人的权利义务
由于福费廷业务包含多重法律关系,根据包买票据的不同福费廷业务又有多种分类,可分为信用证项下的福费廷、托收项下的福费廷、有担保的福费廷和无担保的福费廷等,因此各类型福费廷业务中当事人和当事人的权利义务略有所不同,如信用证项下的福费廷业务涉及信用证开证的权利义务,而托收则不涉及。但概括起来,福费廷业务基本当事人权利义务如下:
(一) 包买商的权利义务
包买商的权利: (1) 包买商要求买入的票据必须代表着清洁、有效的债权。(2) 出口商经过背书转让票据后,包买商成为票据的合法持票人,享有票据到期向承兑行或担保行索偿的权利。包买商享有票据法上规定的各项权利。(3) 包买商拥有要求交易各方提供真实的资信资料和交易单据的权利。(4) 可以要求交易方提供进口国有关票据和保函的法律规定。包买商的义务: (1) 接受福费廷业务的包买商在扣除相关费用后贴现票据款项的义务。(2) 叙作福费廷业务后,包买商必须放弃对贴现的票据款项的追索权,转而自己承担风险。(3) 包买商必须在规定的时间内向承兑行和担保行请求付款。逾期将使自己陷于不能索偿的风险。(4) 出口商要求包买商为其业务保守商业秘密的,包买商对此做出保证并必须遵守承诺。
(二) 出口商的权利义务
出口商的权利: (1) 叙作福费廷业务后,出口商与以后的福费廷交易无关,不再对票据承担保证付款的责任。(2) 获得票据的全额融资并不被追索。
(3) 出口商可以要求包买商为其业务保守商业秘密。
(4) 按我国外汇管理局《关于福费廷业务和进口许可证有关问题的批复》的规定:出口商可以提前办理出口核销和退税,出口商无需等到货款实际收回后即可办理相关核销和退税手续,外管局在办理结汇或入帐时即可为其出具收汇核销专用联。出口商的义务: (1) 保证交易票据的债权有效、清洁。无追索权是建立在合法有效、真实的交易之上的,所以福费廷交易的票据必须是清洁、无瑕疵,否则出口商不能免责,是不能以“无追索权”来逃避自己的担保付款责任的。(2) 按福费廷业务规定的流程叙作交易,并如期交纳福费廷业务的各项费用。(3) 出口商转移票据后即丧失原有的一切票据权利。
(三) 进口商的权利义务
进口商的权利:可以获得出口商提供的中长期贸易融资。降低己方成本。
进口商的义务: (1) 进口商需要提供符合包买商和出口商要求的担保。(2) 进口商须承担担保方的担保费用。(3) 按出口商和包买商的要求如实提供自己的资信情况。
(四) 担保方的权利义务
担保方可以从进口商处获得可观的担保费收入。但是担保方必须对到期票据承担第一性的无条件付款责任。
　　
三、福费廷业务中的银行风险及风险的法律控制
(一) 银行风险
福费廷给进出口商带来许多的益处。出口商可以加速资金融通,规避风险,提高企业资金的流动性和收益率。进口商能获得出口商提供的中长期贸易融资,避免向国际金融市场借款和巨额抵押,有利于己方的成本核算。所以福费廷对国际资本性贸易双方非常有利。但是,由于银行对出口商支付的贴现款项没有追索权,银行付款后就独自承担该笔债权的全部风险,因此在福费廷业务中风险最大的便是银行。福费廷业务的风险包括商业信用风险、国家风险、汇率风险等所有收汇过程中可能出现的风险。
1. 国家风险。这是指银行无法预测的、由于福费廷业务中的债务人或担保行所在国家或地区实行外汇管制、禁止或限制汇兑、颁布延期付款令、发生战争暴乱等各种情形导致包买商延期或无法收回到期债权的风险。由于政治、经济、军事等方面的原因,国家有可能强令停止一切外债支付。在目前国际局势动荡不安的情况下,国家风险有增无减。笔者在国际贸易实务中就曾遭遇过此类风险。由于非洲某国政府更迭,新政府颁布禁令禁止美元出境,结果导致我方信用证项下货款迟延半年多才收回,而且后续交易中断,货物积压在仓库中,占用了大批资金,损失严重。
2. 商业信用风险。指福费廷业务中如果债务人或担保行本身无力付款,或破产、倒闭而造成的包买商的收汇风险。如A. I Trade Finance Inc. v. Pet ra Bank 案②[5],希腊某制船公司进口瑞士某出口商的造船设备。整个交易由A. I 贸易融资公司作为包买商。A. I 贸易融资公司支付了1350 万美元的承兑汇票款项。汇票已由约旦Pet ra 银行担保。在进口商的汇票到期后,A. I 公司却无法向Pet ra 银行索偿,Pet ra 银行已在约旦进行了破产清算,无力偿还福费廷款项。可见由于担保行的资信问题使包买行遭受巨大损失。
此外,国际贸易中欺诈甚为严重,如果银行在包买票据时发生虚假票据、瑕疵票据和违法票据,则银行将可能遭受无法收款的风险。
3. 贸易纠纷风险。由于福费廷票据大多数是和信用证事项联系的,如果信用证开证行可能因单证不符或信用证欺诈等原因行使拒付权利,从而导致包买行遭受拒付风险。
4. 适用法律的风险。银行在签订福费廷协议时对法律的选择,可能很难预见票据相关的商品交易的法律适用可能带来的风险,尤其是商品交易所适用的法律发生改变可能导致进口商无法履行付款责任,以致损害银行的合法权益。[6]这点在我国尤为重要。
首先,按我国《票据法》规定:无论是承兑还是背书转让,票据必须在票面上做出记载,并且要还给受益人。如承兑和背书转让都没有在票面上做出记载,则不能构成我国票据法上所严格要求的有效的承兑和转让,因此开证行不须负票据下的付款义务。[7]而按国际银行实务,银行广泛采用SWIFT 电传的无纸方式进行交易。一般在受益人提交的单据转递给开证行后如开证行决定接受单据,须将单据汇票留存,仅通过SWIFT 电传通知承兑汇票,汇票本身则停止了流动。[7]当然,如交单人明确要求归还已承兑的汇票,那么承兑行就应正确加以承兑并在汇票上签上承兑人的授权签字。ICC 银行委员会的意见是:一个承兑的通知即足以构成有效承兑,除非另有相反约定。这是国际间一般的标准做法。但是按照中国《票据法》的规定承兑电传并不能构成有效承兑。这就造成国内规定和国际做法不一致。因此,如果承兑行为发生在国内,承兑行又是国内银行,按国际私法原则,应适用中国票据法进行处理, 由此可见将造成混乱。
其次,我国《票据法》关于无追索权条款的效力没有明确规定。《票据法》第33 条规定“背书不得附加条件。背书时附加条件的所附加条件不具有汇票上的效力”,第37 条规定“背书人以背书转让汇票后,即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。
背书人在汇票得不到承兑或付款时,应当向持票人清偿”。因此“无追索权”背书在我国效力如何还无法确定。可见,票据法的欠缺及司法上的瑕疵使我国银行难以融入国际金融市场,面临潜在的风险。
5. 汇率和利率风险。国际市场变化多端,情况复杂。如果包买商提供固定利率的包买安排,往往难以预料国际行情的变化,倘若远期利率变化,包买商就要承担巨大的业务风险。例如,上世纪80 年代初美元利率猛涨至年息20 % ,惨重的损失使包买商不愿再提供固定利率,而浮动利率又限制了福费廷业务的开展。
6. 其他风险。如果包买商因某种原因而无法正常融资或被迫中止交易时,出口商由于要重新安排融资,并且通常是成本更高的融资而发生的费用和利息也要由包买商承担。福费廷协议成立后,如果银行一方违约,是要按照合同法和民法的规定承担对方的利益损失。
(二) 风险的法律控制措施
鉴于银行开展福费廷业务存在种种风险,而福费廷业务金额巨大,因此有必要采取相应的措施。
笔者认为可以采取从以下法律措施来控制风险:
1. 认真拟定并签署福费廷协议。福费廷协议是保障银行合法权益的最重要的法律文件。银行应该通过该文件的制定,设计必要的控制风险条款。由于福费廷业务项下银行对出口商放弃追索权的前提是出口商所出售的债权是合法有效的,因此银行如果有证据表明出口商提供的不是源于正当交易的有效票据或债权时,银行可以适用民法和合同法关于欺诈的规定,对出口商保留追索权。但是,银行必须在与出口商签订的福费廷协议中明确规定此种情况的追索权保留,比如合同中注明“出口商必须保证所出售的票据源于正当贸易,清洁、有效,否则不享受‘无追索权’的豁免”等类似条款。即便如此,银行一
旦放款,损失就已造成,往往难以弥补。所以福费廷协议的签订一定要详细、周全。
2. 严格审查融资对象资信。在凭电传通知承兑的情况下,由于没有已承兑汇票的保障,银行无法取得汇票项下正当持票人的地位以对抗第三人,在债务到期前,还存在因法院止付令而收不到款的风险。
因此银行应加强对出口商资信情况和贸易背景的审查,对原来没有贸易背景的交易要多加注意,避免为欺诈贸易和非法贸易融资。可以通过专业机构进行调查。
3. 寻找可靠有效的担保机制。担保问题在福费廷业务中至关重要。福费廷必须由信誉良好、资力雄厚的银行和金融机构无条件地、不可撤销地提供担保或承兑。从各国福费廷业务开展的实践来看, 银行是否接受一项福费廷业务,很大程度上就取决于担保人的资信情况。担保人的责任就是:对于到期的债权凭证具有绝对的无条件的第一性付款责任。银行承兑、银行加保或者银行保函、备用信用证都是包买商可以接受的担保形式。[7]银行应当慎重挑选担保人。
4. 了解进口国的法律和贸易惯例。对银行的担保和承兑一定要符合该国法律,以保证票据的清洁性和票据转让的合法有效。由于各国法律对担保的规定存在很大的差异,特别是大陆法系国家和英美法系国家之间更是如此,因此贴现银行必须谨慎对待担保的法律问题。例如,世界上大多数国家都承认银行保函,而美国却禁止银行经营担保业务,所以美国的银行担保一般通过备用信用证来操作。对此就应加以注意。银行应对保函的合法性和有效性等进行确切的落实。
5. 确定司法管辖和法律适用条款。国际贸易中一案两诉、一事多诉是很多的。同一案件在不同国家审理,结果往往大相径庭。“择地行诉”(forum shopping) 就是各国激烈争夺管辖权的反映。所以, 在福费廷协议及其他相关文件中约定司法管辖和法律适用对避免不利极为重要。

四、建立完善的中国福费廷制度
福费廷业务在中国起步较晚。90 年代中期,海外银行在对中资银行从业人员的培训中引进了福费廷业务。1994 年我国成立了专门以支持机电产品出口的政策性银行———中国进出口银行。自此中国的银行才开始福费廷业务。但中进银行事实上并未叙做真正意义上的福费廷业务。国内贸易商对福费廷了解甚少。直到2001 年中国银行江苏分行才真正办理了国内第一笔福费廷业务。江苏分行为某轻工进出口公司办理了期限为30 - 40 天的福费廷,中行按8 %的利率收取福费廷手续费,[8]为该公司提供了111631. 33 美元的酒具出口贴现。但是目前中国的福费廷业务还处在摸索阶段,而且,我国银行由于缺少经验,对高风险国家和地区的风险控制手段尚不成熟。有鉴于此,笔者以为我国福费廷应采取
如下措施加以完善:
1. 国内银行叙作福费廷业务可采取以下方式:
(1) 由国内银行作为包买行,贴入票据,到期后向进口国担保银行索偿。(2) 由国内银行作为包买行贴入票据,然后在国外二级市场转让,利用国际金融市场资金。(3) 国内银行作为中间人,介绍国外银行或国外银行驻华机构作为包买行,由国外银行贴入票据。鉴于我国银行实务现状,为避免风险及损失,笔者建议国内银行采分步走的方式,先采取代理包买方式,待积累一定经验后再进行直接包买,并进入国际二级福费廷市场。
2. 积极采用多种结构的贸易融资方式,以扬长避短。如银行在融资规模较大时可以采用与出口信贷或银行商业贷款相结合的方式,扩大资金来源。
既能分散风险、加强同业合作,又能筹措到巨额资金,从而鼓励我国资本性货物的出口。并可考虑福费廷业务与BOT 相结合的复合投资、融资方式,充分发挥BOT 的投资与融资的双重功能。既增加了出口,又鼓励了对外直接投资,对出口企业占领海外市场,增加海外投资可起到一定的促进作用。
3. 完善国内金融环境。具体应包括:首先,建立全国的统一票据市场,以利于票据流通和票据业务的发展。其次,完善票据法规和票据交易规则,从源头上解决票据交易的内在风险。再次,健全银行内部经营机制,提高银行的风险评估与预防能力。同时加强对外宣传和对专业人员的培训,使更多的进出口企业和银行业务人员了解福费廷业务的好处, 提高国际竞争能力。
　　五、结束语
入世后, 我国金融业开放进程加快。根据WTO 文件《全球金融服务贸易协议》开放金融服务贸易市场的规定和中国在《入世议定书》附件9 中所做的银行业开放承诺,中国必须逐步取消对外资银行在华业务的各种限制,具体包括:
1. 开放如下金融服务: (1) 公众存款和其他应付公众资金; (2) 所有类型的贷款,包括消费信贷、抵押信贷、商业交易的代理和融资; (3) 金融租赁; (4) 所有支付和汇划服务,包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票(包括进出口结算) ; (5) 担保和承诺; (6) 自行或代客外汇交易。
2. 允许外国金融机构自入世时起在中国提供外汇服务,无客户限制。
3. 入世后5 年内,取消外资银行经营本币业务的所有地域限制。允许外国金融机构向所有中国客户提供本币服务。
4. 入世后5 年内,取消所有现存的限制外资银行所有权、经营及外国金融机构法律形式的任何非审慎性措施,包括关于内部分支机构和营业许可的措施。
5. 允许符合一定条件的外国金融机构在中国设立外国独资银行或外国独资财务公司。
基于此,外资银行纷纷抢滩中国市场,他们凭借丰富的管理经验和优质多样的服务品种积极争夺中国国内的优质客户,南京爱立信“倒戈”花旗银行便是例证。花旗银行的一位人士说:“只要拥有中国1 %的优质客户,加上中国1 %的银行人才,我们就能创造中国所有银行的业绩之和”。中国在入世时承诺的五年过渡期即将结束,中国的银行业面临前所未有的严峻局面。中国如果及早开展福费廷业务就可能使中资银行保住优质客户。中资银行只有在完善现有的银行服务基础上,积极扩大服务品种和服务领域,才能立于不败之地。同样,我国企业积极利用国际融资,则能加快资金周转,从而提高自己的生产、技术开发和创新能力,更好地应对WTO 带来的机遇和挑战。

此文曾发表于《内蒙古民族大学学报》(社会科学版) 2005 年02 月

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