——以CAFTA投资争端解决机制的完善为视角

论文摘要：本文对CAFTA下投资争端解决管辖权冲突的成因及其表现进行了分析，认为：当事方在不同条约下享有的投资权益的竞合是管辖权冲突的根本原因；在不同条约下，同一措施导致的当事方投资利益的减损所产生的多重诉由是管辖权冲突的直接原因；当事方根据其享有的争端解决请求权所进行的多重选择是管辖权冲突的关键原因。CAFTA排除性管辖权的相关规定并没有消弭管辖权冲突发生的可能。在分析投资争端解决机制的近期发展及国际投资环境的变化的基础上，笔者提出对争端解决方式的选择应基于尊重主权，利益最优化，以及立足区域一体化、兼顾全球化、稳步推进双边投资促进和保护等原则；选择过程可以分为对争端性质的识别以及基于以上原则进行的利益衡量两个阶段。
        关键词：管辖权冲突；CAFTA；投资争端

        引  论
　　目前，中国的“走出去”战略取得了阶段性的成果。仅以2010年为例，中国对外投资净额即为688.1亿美元，连续九年年均增速为49.9%，位居全球第五，首次超过日本、英国等传统对外投资大国。更大规模和更经常性的对外投资意味着可能出现更多的国际投资争端。过去30年，中国已经形成了完整的促进和保护国际投资的条约法律体系[1]，为我国的对外投资的产业安全提供制度保障，以实现顺利“走下去”的目标。这些条约既包括双边的促进与保护投资的协定（以下简称BIA），也包括各种多边条约(如WTO协议和《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》)，同时也涵盖中国与一国或多国缔结的自由贸易区协定（以下简称FTA）。每一条约体系都有各自的争端解决机制，如BIA和《中国—东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》（以下简称“CAFTA争端解决协议”）下的磋商、仲裁等争端解决方式，《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》下的国际投资争端解决中心(以下简称ICSID)，WTO的争端解决机构（以下简称DSB）。管辖权冲突问题是通过不同的争端解决机制解决国际投资争议时所面临的首要问题，是国际法庭或仲裁庭受理并审理案件的先决性问题[2]。争议方如何从多元化的解决途径中选择一个合理方式以实现利益的最优化，值得探讨和深思。本文试从CAFTA投资争端解决机制为切入点，做初步的分析和探讨，以期对上述问题的认识和解决有所裨益。
　　
         一、 CAFTA下投资争端管辖权冲突的成因及其表现
　　《中国—东盟全面经济合作框架协议投资协议》（ 以下简称《CAFTA投资协议》）的签署标志着CAFTA如期全面建成。同时，该协议中关于投资争议解决的相关条款也同时并入到CAFTA争端解决协议所确立的基本框架中，使得投资者可以依此将与东道国间的争端解决提交国际仲裁。这一机制的建立为区域内投资争端提供解决程序的同时，也与既有的区域成员间签署的双边促进和保护投资协定（以下简称BIA）及其参加的其他多边条约下投资争端解决机制（如DSB和ICSID）形成了管辖权的冲突[3]。因此，投资争议发生时，争议方将面临着适用哪一套解决机制、选择何种方式的问题。
　　管辖权冲突产生的原因在于根据不同争端解决机制下享有的争端解决请求权，申诉方可以向不同的机构提出投资争议解决申请的行为。投资争端解决请求权的行使一般需要满足两个要件：第一、基于投资的实体权利和义务的存在，即当事方依法（双边或是多边条约）享有投资权益，东道国对该权益负有条约法下的保护义务；第二、违反义务的行为导致了权利的损害，即东道国管理投资的行为导致当事方条约（双边或多边）项下的投资权益的损害或损失；简言之，就是东道国的投资管理措施损害了当事方条约项下所享有的投资（收益）的权利。
　　
　　（一）投资争端管辖权冲突的成因
　　1、根本原因：投资权益的竞合
　　BIA和FTA下的“投资”界定往往比较宽泛。以中国和缅甸2010年签署的BIA中的关于“投资”的定义来看，是指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，包括各种有形、无形财产，直接或间接投资形式[4]。这与之前中国和另外九个东盟成员间签署的BIA中的“投资”的界定实质上相同，只是在个别的表述上有所扩展，如中国与新加坡的BIA中仅规定了“法律授予的特许权”[5]。
　　《CAFTA投资协议》对于“投资”的界定与BIA中的界定基本相同，仅是在知识产权的具体外延上，列举的项目更为全面，包括：版权、专利权和实用模型、工业设计、商标和服务商标、地理标识、集成电路设计、商名、贸易秘密、工艺流程、专有技术及商誉等；此外，在兜底条款的表述上，有“投资收益应被视为投资”的表述，将间接投资中其他未明确列举出来的投资形式也纳入到保护的范围[6]。
　　《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》）和WTO协议并没有对“投资”做特别的界定。《华盛顿公约》通过对BIA或者FTA中交付ICSID进行仲裁的“同意”[7]来实现对投资争端的管辖，藉此实现促进投资自由化的宗旨。
　　WTO的规则并不直接涉及到资本的自由化，在GATS中是通过各服务贸易领域具体承诺的执行来实现在具体行业内的生产要素的自由流动，并不包含所有的投资领域，在TRIMs中也只是通过对“影响贸易的投资措施”的规制以实现其促进贸易自由化的宗旨。无论是贸易的自由化还是投资的自由化，归根都是期望通过国际多边的立法促进经济一体化的进程，提升全球福利。根据《维也纳公约》中条约解释的基本原则，对“投资”的理解应依善意原则，依其用语, 按其上下文并参照条约目的及宗旨所具有的通常意义予以理解。基于投资自由化和贸易自由化的宗旨，其指向的“投资”应依国际投资领域中的条约法和国际商事惯例中的通常概念加以理解，外延应与具有同样宗旨的CAFTA或BIA中所列明的“投资”形式相同或更加广义，包括所有的有形或无形财产、直接或间接投资。
　　综上，因为投资概念的宽泛性，投资者不同条约项下因其投资所享有的实体性权利存在竞合的可能。而如果没有这些竞合的实体性权利，投资者或者缔约方对投资争议的发生就没有提交争端解决机制的程序性请求权。实体性权利显然构成争议请求权的基础，因此，当事方在不同条约下享有的投资权益的竞合是管辖权冲突的根本原因
　　2、直接原因：多重诉由
　　作为投资争端请求权客体的投资措施主要是指东道国管理和限制外国投资的公共管理行为和制度，实质上就是投资的待遇问题。一般而言，条约中都会列明针对投资的管理、维持、使用、享有、扩张、销售和处分的国民待遇和（或）最惠国待遇条款，也会列举其他特别措施，如：征收及其补偿，投资汇回，因战争、全国紧急状态、骚乱、暴乱或其他类似事件而遭受损失所给予的恢复原状、赔偿、补偿或采取其他解决措施的待遇等。
　　BIA一般都规定最惠国待遇和国民待遇等东道国采取措施需遵守的原则，也包括征收、损失补偿和利润汇回等特别规定。2000年以前，我国与新加坡、马来西亚、老挝、柬埔寨、菲律宾、越南、泰国、印度尼西亚和文莱间的BIA仅规定了最惠国待遇，未明确规定国民待遇[8]； 近期和缅甸的BIA因受到最新立法的影响，规定了最惠国待遇和国民待遇，但协议中的国名待遇和最惠国待遇都不及于投资的设立阶段。《CAFTA投资协议》中对“投资措施”进行了定义，指缔约方所采取的，影响投资者和（或）投资的，任何普遍适用的法律、法规、规则、程序、行政决定或行政行为，包括：中央、地区或地方政府和主管机关所采取的措施以及中央、地区或地方政府和主管机关授权行使权力的非政府机构所采取的措施。协议规定了国民待遇原则和最惠国待遇原则，且最惠国待遇及于投资的设立；并对征收、损失补偿、转移和利润汇回和国际收支平衡保障措施等予以列明。
　　在TRIMs协议中对 “投资措施”并没有明确的定义，而是通过列举对应予禁止的和影响贸易的投资措施加以解释。依TRIMs协议的规定,在不损害《1994 年关贸总协定》项下的其他权利和义务的前提下,任何成员均不得实施与GATT1994第3条(国民待遇)或第11条(一般取消数量限制)不相符的与贸易有关的投资措施。其附录的清单对明确列举了的应予禁止的措施[9]。这些措施大部分与投资的准入相关，同时也涉及投资的管理、维持、使用、销售等方面。《华盛顿公约》管辖权的基础源于各缔约方的同意，因此，ICSID的仲裁需要审理的范围应限于当事方提交仲裁的同意所依据的BIA、FTA或者其他协议中有关的投资措施，一般也比较宽泛，甚至包括东道国的司法行为[10]。
　　在CAFTA下，成员间的BIA与《CAFTA投资协议》中所规定的投资措施与TRIMs协议中规定的与贸易有关的投资措施具有同质性，都是东道国基于国内法律对投资进行管理的行为或者制度。同一投资措施导致的同一利益减损在不同的条约下就产生了多重的诉由。多重诉由是请求权竞合的直接因素。因此，在一定意义上，同一措施导致的当事方投资利益的减损所产生的不同条约下的多重诉由是管辖权冲突的直接原因；
　　3、关键原因：当事方的多重选择
　　任何争端解决程序都具有司法程序的被动性特点，不会自行发动，其启动的关键原因在于当事方的申请。根据目前的条约体系，有权提起争端解决的主体一般包括缔约方和投资者。缔约方是指缔结条约的一国政府。对于“投资者”的定义一般在BIA或者FTA协定中有相关的定义。如中国与东盟十国签订的BIA中，对于“投资者”的界定，使用了“国民”或“自然人”、“公司”或“经济实体”等不同表述，但实质上都是指在东道国境内投资的自然人和法人。《CAFTA投资协议》认定“投资者”为：正在或已在其它缔约方境内进行投资的另一缔约方自然人或另一缔约方法人[11]，不包括法人分支机构和正在寻求投资的投资者，实质上排除了有关市场准入的投资争端对协议下争端解决机制的适用。ICSID只受理私人投资者与东道国政府间因投资所发生的争议，私人投资者应是另一缔约方的国民，即具有该国国籍的自然人和法人。只要有提交ICSID仲裁的书面同意，ICSID即有相应管辖权。WTO争端解决机制只受理缔约方政府间的争端，即私人投资者通过DSB来解决与东道国间的投资争议。
　　东道国通过缔结国际条约，承诺给予他国投资者或投资以国民待遇或者最惠国待遇，这并不意味着东道国不能基于本国经济主权对投资予以管理和控制。基于对一国主权的尊重，有些措施并不能成为投资争端解决机制的诉由。比如，《CAFTA投资协议》即不适用于税收措施、政府采购、政府补贴或财政补助、行使政府职权时提供的服务以及影响服务贸易的措施等事项[12]。CAFTA投资协议同时还规定了国家安全例外、金融审慎措施例外和一般例外[13]条款。只要未构成任意或不合理的歧视或变相的限制，上述措施的采取不能成为缔约方和投资者提起争端解决的诉由。投资者的诉由只能基于条约项下的规定，有些措施导致的投资减损只能由缔约方作为诉由，而投资者并不能藉此提起争端解决，诉由的行使具有专属性的特点。在CAFTA投资协议中，投资者一般只能就国民待遇、最惠国待遇、投资待遇、征收、损失补偿、转移和利润汇回等措施提起争议解决，且只能限定在投资的管理、经营、运营、销售和其他处置行为造成的损失或者损害的范围内[14]。BIA中一般也对提交争端解决的事项范围，以及是否可以提交ICSID仲裁进行约定。 中国1998年以前与外国签订的BIA关于提交ICSID仲裁的事项很窄[15]，比如1985年中国与新加坡签署的BIA中未提及ICSID的仲裁；1992年与老挝的BIA仅是规定了对ICSID仲裁规则的参照适用；2010年我国与缅甸的BIA中明确规定，如争议自协商之日起六个月内未能解决，任一方可将争议提交ICSID。CAFTA投资协议有同样的规定，并提及与菲律宾的投资争端，须有双方另行的书面同意，方可提交ICSID仲裁。
　　因此，假设投资争议发生时，投资者依BIA进行磋商或者仲裁的同时，又依CAFTA争端解决机制的相应规定提起争议解决，ICSID基于BIA和CAFTA下对其管辖的援引受理了投资者的仲裁请求；缔约方也因为同一争议进行磋商、调解、调停或者提交仲裁，甚至因为属于对TRIMs协议的违反，而诉至WTO争端解决机构，管辖权冲突就因之而产生。WTO并没有对类似情况下的处理做出规定[16]，ICSID因其保护私人投资者的宗旨未根本改变，对东道国能否公平的对待私人投资者存在怀疑，故而有扩张其管辖权的动机[17]，也没有对类似情况下的管辖权有相应的协调机制。通过借鉴《北美自由贸易区协定》有关内容，CAFTA争端解决机制规定了排除管辖权，以期避免管辖权冲突。
　　
　　（二）CAFTA争端解决机制对管辖权冲突的处理
　　《CAFTA争端解决机制协议》在尊重各缔约方依照其他条约之规定诉诸相应争端解决机制的权利的同时，规定涉及本协议项下或争端当事方均是缔约方的其他条约项下具体权利和义务的争端，若本协议项下或者其他条约项下的争端解决程序已经启动，申诉方所选择的争端解决场所应排除其他争端解决场所对该争端的管辖权[18]。当事方有绝对的选择权以确定争端解决的场所，可以选择一个以上的机制或者机构对所涉争议予以磋商、调解、仲裁或者通过专家组裁决[19]。
　　根据CAFTA上述关于排除管辖权的规定，如果我国及我国投资者与东盟任一国发生投资争议，如该国同时为BIA另一缔约方、《华盛顿公约》成员和（或）WTO成员方，为追求另一机制下争端解决的更高效率，或为弥补正在进行的第一争诉中的不利以获得对己更有利的裁决或结果、或希望能在不同机制下的裁决冲突时取得不执行对己不利裁决的辩解、或期以通过增加对方的诉讼负担以达成有利于自己的和解方案等考虑，中国及其投资者作为申诉方在做出在先选择一机制或机构解决争议后，又向另一机制提起解决争端的请求，则管辖权冲突仍有可能存在，仍有“平行诉讼”之可能。上述情形可参见下表：

 
　　                                                     　　
　　三、结语
　　综上，从投资争议发生到决定适用哪一种争端解决机制，笔者认为可以分为两个阶段：第一、争端性质识别阶段，即识别争议的性质是否是政治敏感性问题，如为政治敏感性问题，应有缔约方通过外交方式予以解决，比如谈判、调停、斡旋等；如为管理型争端，应由投资者依据争端解决机制与东道国解决争议。第二、基于尊重主权、利益最优化和立足区域经济一体化，兼顾全球化，稳固推进双边投资促进和保护等原则所进行的利益衡量阶段，投资者或缔约方衡量不同争端解决机制下的预期利益实现，从而采取不同而解决方式。 
　　
　　

【注释】　　                              
[1] 有学者通过研究中国缔结和履行国际条约的实际情况，认为对中国有效地国际条约实际上已经成为中国法律体系的一部分，无论是直接适用还是间接适用，都遵守条约优先原则，对中国政府投资管理和企业的对外投资有拘束力。这些条约中大量的都是关于促进和保护投资的国际双边和多边条约。参见赵建文：《国际条约在中国法律体系中的地位》，《法学研究》2010年第6期，第190页。
[2] 参见何志鹏、隽薪：《WTO与NAFTA争端解决机制管辖权冲突研究》，《世界贸易组织动态与研究》第18卷第2期，第57页。
[3] 基于达成协议所采取的“N-X”方式和区内存在的双层合作方式，《CAFTA投资协议》并不取代已签署的中国与东盟各成员间BIA及其效力。BIA项下投资争端解决机制仍可适用于双边投资争议；如中国和东盟成员任一方，同为《华盛顿公约》的缔约方，或在BIA中约定同意提交至ICSID仲裁，投资争议发生时，ICSID也将对投资争议具有管辖权；CAFTA是以WTO规则为基础的规则体系，是“嵌”在WTO法律制度的独特体制，中国与东盟各国大部分为WTO的成员，争议的发生也可能会提交至DSB解决。
[4] 以中国与缅甸2010年签署的《中华人民共和国政府和缅甸联邦政府关于鼓励促进和保护投资协定》为例，投资为：缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，包括但不限于：（一）动产、不动产及抵押、质押等其他财产权利；（二）公司的股份、债券、股票或其他形式的参股；（三）金钱请求权或其他具有经济价值的行为请求权；（四）知识产权，特别是著作权、专利、商标、商名、工艺流程、专有技术和商誉；（五）法律或法律允许依合同授予的商业特许权，包括勘探、耕作、提炼或开发自然资源的特许权。
[5] 参见：《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于促进和保护投资协定》第一条：“定义”。
[6] 参见：《中国—东盟全面经济合作框架协议投资协议》第一条“定义”。
[7] See. Article 25, “Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States”, 1966 WL 86269. 公约中“同意”是指书面的同意，在近期的实践中，ICSID有扩张管辖权的倾向，比如通过扩展同意的范围、延伸同意的主体、巧妙运用同意ICSID仲裁和其他争端解决方法之间的关系等方法。参见赵秀文、乔娇：《ICSID 仲裁庭管辖权新近发展动向及其改革初探》，《江西社会科学》2011年第6期，第150-152。
[8]中国与新加坡、马来西亚、老挝、柬埔寨、菲律宾、越南、泰国、印度尼西亚和文莱间签订的关于促进和保护投资协定，只有“最惠国条款”，即便是有“公平与公正待遇”的表述，也是在“最惠国条款”的项下，从条约的上下文来看，不能理解为包含了“国民待遇”的内容。
[9] 包括当地股权要求,许可证要求,汇款限制,外汇限制,制造限制,技术转让要求,国内销售要求,制造方面的要求,产品指令要求,贸易平衡要求,当地成分要求,出口要求,进口替代要求等。参见余劲松：《TRIMs协议研究》，《法学评论》2001年第2期，第97页。
[10] 参见刘笋：《论国际投资仲裁对国家主权的挑战—兼评美国的应对之策及其启示》，《法商研究》2008年第3期，第6页。
[11] 《中国—东盟全面经济合作框架协议投资协议》，第一条。法人是指依另一缔约方法律设立的任何法人实体，无论是否以营利为目的，无论属私营还是政府所有，并在该缔约方境内具有实质经营，包括任何公司、信托、合伙企业、合资企业、个人独资企业或协会；自然人是指根据另一缔约方法律法规拥有该缔约方国籍、公民身份或永久居民权的任何自然人。
[12] 《中国—东盟全面经济合作框架协议投资协议》，第四条。
[13] 同前注，第十四条：一般例外。内容包括为公共道德、公共秩序、公共健康而采取或实施的措施；以及为使该协定的规定不相抵触的法律或法规得到遵守必须的措施，如防止欺骗或欺诈行为或处理服务合同违约而产生的影响、保护个人信息的隐私即机密性，及其安全所采取的措施；以及旨在保证对任何一方的投资或投资者公平和有效的课征或收取直接税的措施、保护具有艺术、历史或考古价值的国宝所采取的措施、和保护不可再生资源并与国内限制国内生产和消费一同实施的措施等。
[14] 需要注意的是正在进行投资的投资者仅能就投资准入的最惠国待遇问题提起争端解决，因为在投资准入上，投资基于BIA以及CAFTA投资协议并未享有国名待遇原则。同前注，见第一条第（五）款关于“缔约方投资者”的定义，以及第四条：国民待遇，第五条：最惠国待遇的相关内容。
[15] 参见余劲松、詹晓宁：《国际投资协定的近期发展和对中国的影响》，《法学家》2006年第3期，第157页。
[16] 参见何志鹏、隽薪：《WTO与NAFTA争端解决机制管辖权冲突研究》，《世界贸易组织动态与研究》第18卷第2期，第58页。
[17] 参见余劲松：《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，《中国法学》2011年第2期，第132页。
[18]《中国-东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》，第二条第（五）、（六）款。
[19] 同前注，第二条第（七）款。
[20] ICSID下仅投资者可提起争议解决。
[21] 参见吴一鸣：《国际诉讼竞合之法律规制模式》，《环球法律评论》，第135-136页。
[22] 参见赵维田：《论GATT/WTO解决争端机制》，《法学研究》第19卷第3期，第71页。
[23] 参见徐崇利：《晚近国际投资争端解决时间之评判：“全球治理”理论的引入》，《法学家》2010年第3期，第143页。
[24] 参见余劲松：《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，《中国法学》2011年第2期，第143页
[25] 参见沈四宝：《论WTO后过渡期中国对外贸易法律制度的梳理和完善》，《河北法学》，第39页。
[26] FTA战略有利于贸易转移，推进投资自由化，有利于中国产业的发展壮大，同时也可以规避针对我国的不合理的贸易壁垒。加快CAFTA的进程，也可以抵消其他一些关于FTA或双边的自贸安排对我国的不利影响，避免在国际经济中被边缘化。参见丁丁、王云鹏：《论后多哈时代中国的CAFTA战略》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2008年第5期，第42页。
[27] ICSID受理的案件往往审理的过程比较漫长。ICSID 自成立以来，截至2011 年2 月25 日已经受理了337 起案件，其中已经审结215 起， 122 起仍在审理之中。参见赵秀文、乔娇：《ICSID 仲裁庭管辖权新近发展动向及其改革初探》，《江西社会科学》2011年第6期，第149页。此外，在针对阿根廷提起的诸多仲裁中，仲裁庭的裁决冲突十分普遍，有学者讽刺：对阿根廷提起的仲裁存在一种可能性，那就是，针对同一政府行为以及相同的事实背景、基于相同的或类似的条款，20个不同的仲裁庭可能做出20个不同的裁定。转引自刘笋：《论国际投资仲裁对国家主权的挑战—兼评美国的应对之策及其启示》，《法商研究》2008年第3期，第6页。
[28] See Kara Leitner and Simon Lester, “WTO DISPUTE SETTLEMENT 1995-2010—A STATISTICAL ANALYSIS”,  Journal of International Economic Law 14(1), 191-201.
[29] 参见沈四宝：《发展区域贸易安排与我国外贸发展》，《法学杂志》2007年第3期，第62页。