热点关注
 |
卡利尔诉碳烟幕弹公司案 CARLILL v． CARBOLIC SMOKE BALL CO． |
|
论香港电影、电视剧中的律师形象及律师伦理：胡惠生先生的主题演讲 |
|
论我国承认与执行外国法院判决的法律依据 |
|
双边投资条约中的几个问题 |
|
国际经济法基本问题论纲 |
|
关于在中国法律教育中进行案例教学的思考 |
相关文章
|
国际贸易争议与仲裁(经济管理类课程教材·国际贸易系列) |
|
如愿意投稿或有什么建议或问题，请致函网站编辑部 版权所有@2005 国际经济法网 |
|
余劲松：国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究 |
|||||
|
时间：2011-10-25
点击：
|
|||||
|
内容提要： 在国际投资条约及其仲裁中， 如何在投资者和东道国权益保护之间寻求合理的平衡，是目前国际投资领域关注的热点问题之一。要合理平衡二者间的关系，应该在现行的投资条约中设置必要的例外条款，为东道国维护国家安全和公共利益预留必要的空间; 应改进和完善投资条约中公平公正待遇、最惠国待遇、保护伞等核心条款的规定，防止或限制仲裁庭对其作扩大解释; 应改进与完善投资条约仲裁的程序规则，使其能够满足投资者与东道国间投资争端解决的需要
关键词：国际投资条约 国际仲裁 例外条款 利益平衡
一、 导言
自上世纪80 年代以后，各国认识到外国直接投资对本国经济发展的重要性，因而重视创造良好的投资环境以吸引外国投资，对投资的限制逐步放宽，投资保护则得到普遍的重视和加强 除国内法措施外，在国际层面上，越来越多的国家通过签订双边投资条约( 以下简称 BIT) 来相互促进和保护投资，并允许私人投资者将其与东道国的投资争端提交国际仲裁 据联合国贸发会议组织统计，截至 2009 年底，双边投资条约已经多达2750 个 。①
从上世纪50 年代后期发展起来的 BIT，起初主要是作为资本输出国的发达国家用来保护本国海外投资者的工具 直到20 世纪末，BIT 也主要是发达国家与作为资本输入国的发展中国家或不发达国家间签订的。由于 BIT 的宗旨和目的是促进和保护投资，因此条约从形式到内容大都是以保护投资者的利益为核心的，基本上没有或者很少考虑到维护东道国的权益问题。
在近年的国际投资条约仲裁实践中，有些仲裁庭过于强调投资者保护，进一步导致投资者与东道国权益保护的失衡，加剧了东道国与投资者间的矛盾与冲突。随着国际投资的发展，投资者与东道国间的投资争端也频繁发生，提交给国际仲裁的此类争端的数量也日趋上升。 其中，本世纪初阿根廷金融危机引发的投资仲裁最为突出，达数十起之多 BIT 缔约国当初之所以同意将投资者与东道国的投资争端提交国际仲裁，主要是考虑到仲裁的自身特点，期待通过仲裁能使投资争端得到迅速、有效和公正的解决，以维护双方的利益。然而，在近些年的投资条约仲裁实践中，有些仲裁庭不仅没有很好的平衡东道国与投资者的权益，反而片面强调并强化了投资者权益的保护，甚至将投资者的保护推至极端，其裁决纯粹以维护投资者权益为使命和目的，在东道国的公共利益与投资者私人利益的权衡中，它们选择了维护投资者的私人利益；在处理东道国国家根本安全利益与习惯国际法国家责任条款间的关系时，它们置前者于不顾而强调后者；在扩大还是限制仲裁庭的管辖权和审查权的权衡中，它们选择了扩大自己的权力，从而导致东道国权益与投资者保护二者间的严重失衡，甚至引发了有关国家对于国际仲裁的信任危机。
因此，在国际投资条约及其仲裁机制中如何寻求投资者和东道国权益保护之间合理的平衡，成为国际社会关注的热点问题之一。而要合理平衡二者间的关系，就得从完善 BIT 实体规定、防范与限制仲裁庭对有关条款作扩大解释，以及完善仲裁的程序规则这几个方面着手。本文拟对这些重要问题进行分析和探讨。
二、投资条约例外条款的设置及适用问题
国际投资条约仲裁中导致投资者与东道国权益保护失衡的重要原因之一是，仲裁庭认为 BIT 是以“促进和保护投资”为其宗旨和目标的，因而在解释和适用 BIT 有关条款时就以此为由向投资者保护方向倾斜，加之 BIT 实体内容通常规定的是缔约国保护投资者及其投资的义务，而没有怎么规定缔约国的权利和投资者的义务。这样，当投资者与东道国发生投资争端时，仲裁庭可能会强调投资者的利益保护而漠视东道国的权益。
因此，国际投资条约仲裁实践上提出的一个重要问题是: 在追寻 BIT 促进和保护投资 的目标时，是否可以忽视甚至牺牲同等的甚至更为重要的目标， 包括国家安全、公共健康、公共道德、环境和人权等在内的东道国权益?② BIT 应如何平衡和协调东道国与投资者间权益保护的关系?
在笔者看来，要合理平衡和协调这两者间的关系，最为重要的一个措施就是在现行的 BIT 模式下设置必要的例外条款，从而使缔约国在保护投资者及其投资的同时也为维护国家安全和公共利益预留一定的空间。
条约中的例外条款( 或不得妨碍条款) 是缔约国设置的“安全阀”。根据此种条款，当缔约国面临严重的经济、社会甚至政治危机或为了其经济的可持续发展和人民福祉时，可以采取必要的管理措施，以维护其根本安全利益或公共利益，而不承担违反条约义务的法律责任。这一条款现在已受到许多国家的重视。
在条约实践上， 该条款的设置要考虑几个因素: ( 1) 例外条款所设置的目标和范围，是应以维护国家安全为目的，还是也包括公共秩序、公共健康、公共道德? ( 2) 缔约国的措施应与所允许的目标相连接，缔约国采取例外措施对于目标来说应是 “必要的”、“所要求的”或“不得不采取的”。(3) 适用范围，即例外条款是适用于整个条约还是条约中的某些特定规定。
BIT 例外条款的目标与范围，国际实践虽不一致，但以下三个例外情形是应予以重视的。
(一) 国家安全例外
国家安全例外现在已经被许多条约所接受。例如，1994 年的关贸总协定( GATT) 第21 条、WTO的《服务贸易总协定》 ( 以下简称 GATS) 第 14 条均规定有“安全例外”。在 BIT 实践中，美国等国缔结的BIT 采用“根本安全利益”的表述， 德国 BIT 则采用“公共安全”，还有的采用“国际和平与安全” 等措词。中国与秘鲁2009 年自由贸易协定中的投资规则采用“根本安全利益”，中国与东盟的2009 年投资协定中的安全例外则采用 GATS 第14 条的表述。
1.国家安全例外应包括国家经济安全利益方面的考量
国际经济贸易条约中的“安全例外”传统上限定为国家的国防安全和国际和平与安全，其目的与经济并不直接相关。然而，这种严格解释显得已经不能适应实际需要了。联合国贸发会议组织最近的出版物指出，牛津英语词典将国家安全定义为：“国家及其人民、机构等的安全，特别保护其不受军事威胁或间谍、恐怖主义等的影响”。这样，既然国家及其人民的安全是这一规定的核心，那么，可以合理的主张说，对人民健康和环境的威胁也包括在内， 还包括对该国一般政治、经济、金融制度以及国内基础设施和文化传统的威胁。因此，影响国家安全的不仅包括传统的军事威胁、间谍和恐怖主义，而且包括疾病传播、自然灾害、内乱、严重的经济危机以及重要产业受外国控制等。③
在某些情势下，国家安全与经济也会直接相关，或者说包括国家的经济安全利益。从近些年国际局势和实践来看，严重的经济危机以及重要产业受外国控制是影响国家安全的两种重要情势。在经济全球化的背景下，世界经济发展很不平衡，金融危机和经济危机频发，并具有很强的相互传导作用，从而可能使某个国家甚至一个区域的国家乃至全球经济陷入危机困境之中，影响到国家的根本安全利益。在本世纪初阿根廷经济危机引起的投资争端的几起裁决中，世界银行解决投资争端国际中心( 以下简称 ICSID) 的仲裁庭都同意这一观点，即阿根廷与美国间 BIT 第11 条( 根本安全利益例外)包括经济紧急情况。至于经济危机达到何种程度才可免责，有关裁决意见不一致。有的裁决认为，阿根廷的危机是严重的，但还没有导致经济与社会的崩溃，还没有危及到国家的存在，因而不能援引该条约第11 条的例外；④还有的裁决认为，从2001 年12 月1 日至2003 年4 月26 日， 阿根廷处于危机之中， 根据第11 条可采取必要措施以维护公共秩序和保护其根本安全利益，不构成违反条约义务。⑤另一种涉及到国家安全的经济情势是重要产业受外国控制， 这在外资并购活动中尤为引人注目，不少国家已经通过其国内法建立了外资并购的国家安全审查制。
可见，在全球化时代，国家安全不仅会受到来自经济方面原因的影响，而且经济利益因素也成为国家安全概念的组成部份。因此，国际投资条约中设置的国家安全例外不能只限于传统的国防安全和国际和平与安全，还应包括国家的经济安全利益因素的考量。
2.自行判断与非自行判断条款
根据 BIT 国家安全例外条款，当面临经济危机或其他影响国家安全利益情形时，东道国可否根据情势自行判断并采取应对措施? 在近些年的仲裁实践中，仲裁庭将 BIT 中的国家安全例外条款分为两类：自行判断条款和非自行判断条款。有些国际仲裁案例认为，只要 BIT 中的例外条款没有“其认为必要的( it consider necessary) ”文字表述，就属于非自行判断条款， 从而应由仲裁庭来审查判断缔约国的措施是否必要。
然而，仲裁庭的这种分类标准在很大程度上是主观推断的，没有考虑缔约国的真实意图 在笔者看来，BIT 国家安全例外条款在本质上应属于自行判断条款，因为：( 1) 国家安全直接关系到一个国家的主权和利益，从缔约国的真实意图看，很难认定缔约国会将其有关国家主权和安全这样的重大事项交由第三者来审查。( 2) 是否危及国家安全也只有当事国自己才最清楚，因而当事国应最有权根据自己的判断来采取其认为必要的措施，这不应属于第三方判断的事项。置身事外的第三方的事后所作的任何判断都无法取代当事国在紧急状况时的判断和决策。( 3) 以美国为代表的一些国家最新签订的 BIT 均在国家安全例外条款中明确加上“其认为必要的”措词，表明缔约国的意图是：该条款属于自行判断条款缔约国随后的协定和实践可以作为缔约国真实意图的判断依据。⑥
当然，这并不是说，国家可以根据“自行判断”为所欲为，根据国际法，国家必须善意履行条约义务样，尽管缔约国可以根据其自己的判断采取必要措施以维护国家安全，但这些措施也必须是善意的，不应是专断的或歧视性的。判断是否善意，通常要考虑两个因素： ( 1) 国家是否以诚实和公平对待的方式行事； ( 2) 援引安全例外条款是否有合理的根据。⑦
3.国家安全例外条款与习惯国际法规则的关系与适用顺序
从国际法角度看，BIT 是“特别法”，与普遍适用的国际公约或习惯国际法的效力是不同的。因此，国家安全条款与基于习惯国际法的抗辩是有区别的，其实体内容、理论根据、法律权威的渊源(前者属于条约，后者属于习惯国际法) 、适用的范围都不同，因此，不能将二者混为一谈。⑧
然而，在投资仲裁实践上，有的裁决将国家安全例外条款与习惯国际法关于国家责任的相关条款相等同， 从而导致以适用习惯国际法国家责任条款( 联合国国际法委员会编撰的国家责任条款第 25 条)来取代 BIT 中的国家根本安全利益的例外条款，使 BIT 的这一例外条款的适用落空。
这种做法不仅受到学界的广泛批评，而且在实践上也受到异议。例如，CMS 案的撤销委员会认为，CMS 案裁决犯了两个错误，一是将实施阿根廷与美国间 BIT 第11 条( 安全例外条款) 所必要的条件与习惯国际法中危急情况所必要的条件相等同，没有看到二者的要求是不同的; 二是没有弄清二者的关系和适用顺序，即应先适用 BIT 第11 条的规定。⑨尽管撤销委员会由于认定该裁决没有明显越权而没能最终撤销该裁决，但其报告对该案裁决作出的严厉批评颇有意义 更为值得注意的是，2010 年 6 月 29日ICSID 的Sempra 案撤销委员会对Sempra 公司诉阿根廷案作出了撤销裁决的裁定，理由是该案仲裁庭没有适用阿根廷与美国双边投资协定中关于排除协定适用的情况的第 11 条，从而构成明显越权。7月30 日，ICSID 的撤销委员会又对 Enron 诉阿根廷案的裁决作出撤销的决定， 其理由之一也是因为没有正确适用法律构成明显越权 这3 个委员会的决定在关于 BIT 例外条款与习惯国际法的国家责任条款的关系的分析中，纠正了仲裁庭适用法律的错误，对此后的仲裁将会产生重要影响。
(二) 公共道德、公共秩序和公共健康例外(或一般例外)
在国际投资领域，直到目前为至，很少有 BIT 将公共秩序或公共道德、公共健康作为一般例外条款加以规定 在仲裁未被接受为投资者与东道国间的投资争端解决方式时，此种例外规定似无必要。然而，当投资者可以通过条约仲裁来解决其与东道国间的争端时，如何处理投资者保护与公共秩序、公共道德或公共健康间的关系问题就变得突出起来了。为了合理协调二者间的关系，缔约国在 BIT 中将国家为公共道德或公共秩序、公共健康而采取的措施作为一般例外条款加以规定就显得非常重要。
首先，多边贸易体制已经将公共道德、公共秩序、公共健康作为一般例外。在 WTO 体制中， 1994年关税与贸易总协定》(GATT) 第20 条 服务贸易总协定(GATS) 第14 条均规定：在此类措施的实施不在情形类似的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成变相限制的前提下，本协定的任何规定不得解释为阻止任何成员采取或实施以下措施：(1) 为保护公共道德或维护公共秩序所必须的措施；(2)为保护人类 动物或植物的生命或健康所必需的措施；( 3) 为使与本协定的规定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需的措施……。这表明该种例外在 WTO 体制中已经得到确认和重视。
其次，无论何种经济活动，不管是贸易还是投资，都必须以不影响公共秩序或公共道德 公共健康为前提，这应该成为协调国际经济活动的一个准则。与贸易相比较，投资活动对公共秩序或公共道德、公共健康的影响更大。当东道国为了公共秩序、公共道德或公共健康原因采取必要的管理措施时，即使对私人投资者的利益有影响，也不应对投资者予以赔偿。
最后，将公共秩序或公共道德、公共健康作为 BIT 的一般例外，可以对条约中的各个条款适用，从而可以防止投资者置东道国的公共利益于不顾而通过选择适用 BIT 条款索赔。例如，美国2004 年 BIT 范本附件B 关于征收问题中明确规定：除了在极少数情况下，缔约一方旨在保护合法的公共福利目标如公共健康、安全与环境等的非歧视管理行为，不构成间接征收 这一条可以说是关于征收的特别例外，而不是适用于整个条约的例外。但是，将此条款仅作为征收的例外还是很有局限性的，因为现在投资者BIT 索赔的最重要依据已经不是征收条款而是公平公正待遇条款了， 如果这一例外不对公平公正待遇也适用的话，东道国为公共健康、安全与环境而采取的措施仍然会受到索赔。因此，将公共秩序或公共健康、公共道德作为一般例外更为合适。而且，相对而言，以公共健康、公共道德、公共秩序为例外时，缔约国采取必要的措施时就有较大的自由空间。
有鉴于此，现在有些国家已经逐步认识到该一般例外条款的重要性，有的 BIT 已经开始采用此种例外规定。例如， 中国与东盟2009 年的投资协定中就采用了与GATT 第20 条基本相同的一般例外的规定。相信以后会有越来越多的 BIT 采纳此种规定。
一般例外与前述国家安全例外相比，在范围、程度和适用条件上有所不同。前者范围较为宽泛一些，后者则是专为特定的国家安全原因设置的；前者主要关系到公共利益，后者则直接关系到国家的主权与安全；前者适用时有条件限制，后者通常没有条件限制，或者援用条件更为宽松。
BIT 的一般例外条款，从性质上看，可以作为一种兼具自行判断与非自行判断的条款。对于公共秩序或公共道德而言，由于各国的政治、经济、社会制度不同以及文化传统和价值观的差异，不同的国家对其有不同的理解，国际上不存在一个统一的可以普遍适用的标准，因而应允许东道国根据本国国情自行判断并采取其认为必要的措施。对于公共健康来说，东道国的措施是否必要及得当，既须从其自己的国情出发，也应考虑国际上有关公共健康和环境保护的条约 WTO 体制的相关协议和规则。缔约国在商谈BIT 的这一例外条款时，有必要对其予以明确规定，以便使仲裁庭可以根据缔约国的意图来解释和适用这一条款。
(三) 金融审慎措施例外
近些年来，国际金融危机频发，给有关国家、地区甚至全球都带来严重影响。因此，各国为防范金融危机而采取的金融审慎措施也应该作为 BIT 的例外之一 GATS 金融服务附件第2 条就规定: “尽管有本协定的任何其他规定，但是不得阻止一成员为审慎原因而采取措施，包括为保护投资人、存款人、保单持有人或金融服务提供者对其负有责任的人而采取的措施，或为保证金融体系完整和稳定而采取的措施 如此类措施不符合本协定的规定，则不得用作逃避该成员在本协定项下的承诺或义务的手段。
在国际投资领域，现在也有些 BIT 也对此作了类似的规定。例如，美国2004 年的 BIT 范本第20 条就对此作了详细的规定，包括涉及有关争端解决方面的问题。中国与东盟的投资协议在第 16条中，将GATS 金融服务附件第2条纳入“一般例外”的条款中。这一例外实际上与国家安全例外与一般例外均有着密切的联系。国家的金融安全也关系到国家安全，国家的金融秩序也涉及到公共秩序。为了维护国家的金融安全和秩序，防范金融危机的发生，国家为审慎原因有必要采取相应的措施来维护金融体系的完整和稳定，保护公众利益，而不应等到金融危机发生后才采取措施。即使东道国采取的金融审慎措施与协定的规定不符，但只要不是恶意地将其作为逃避协定义务的手段，则不承担法律责任。
美国2004年BIT范本对于涉及金融服务审慎措施的争端解决方面 还采取了特殊的处理措施。即当投资者将争端提交仲裁而被诉方以金融审慎措施作为辩护理由时，首先要将问题提交给争端各方的主管金融机关协商并决定是否作出联合辩护 如在规定的期限内未作出决定，则可根据缔约国间的争端解决程序仲裁。只有当经过了上述程序仍未解决问题时，才可以提交 ICSID 或其他商事仲裁机构仲裁。这样做，可以更好的反映缔约国的真实意图，避免由投资仲裁庭自行任意解释条约而影响到缔约国金融安全的情形发生，可以为其他国家的 BIT 参考和借鉴。
投资条约中若规定了上述例外条款，就为缔约国设置了一种免责机制，缔约国就可以在例外情况发生时采取必要措施来维护国家安全和公共利益，而不承担违反条约义务的责任，从而可以合理平衡投资者与东道国间的权益保护关系。
三、防止或限制对 BIT 有关条款的扩大性解释
近些年的投资仲裁裁决主要是通过对BIT有关条款的扩大性解释来过度保护投资者权益的。这些条款主要包括公平公正待遇条款 最惠国待遇条款 保护伞条款等 因此， 要合理平衡和协调投资者保护与东道国利益间的关系，还必须采取措施防范和限制对 BIT 的上述条款的扩大性解释。
(一) 公平公正待遇条款
近年来 IDSID 的仲裁案例在解释和适用公平公正待遇时， 基本上倾向于采取比传统国际最低标准更为宽泛的解释，并提出了分析公平公正待遇的几个要素，以此来衡量公平公正待遇是否被违反。其要点包括：公平公正待遇要求提供稳定和可预见的法律与商业环境；不影响投资者的基本预期；不需要有传统国际法标准所要求的专断和恶意; 违反公平公正待遇条款必须给予赔偿 。
这在很大程度上改变了传统的习惯国际法标准。传统习惯国际法中的国际最低标准主要体现在20 世纪20 年代的“尼尔( Neer) 案”等案件裁决中，认为只有当政府行为是专断的、恶意的、故意忽视其义务时才是违反国际最低标准。而近年来的国际投资条约仲裁案则以基于善意原则从宽解释的公平公正待遇作为新的国际标准来审查东道国的行为，从而在很大程度上强化了对政府行为的审查，并降低了投资者索赔的门槛。
公平公正待遇现在成为 BIT 中投资者最容易获得索赔的条款。传统上BIT中保护投资者安全与利益的最重要的条款是征收条款，条约上一般对征收附加了几个条件，违反这些条件的征收就是违反条约义务。但依据公平公正待遇条款索赔则没有条件限制，只要东道国没有提供稳定的法律与商业环境。影响了投资者的基本预期就够了这实际上是给予外国投资者以特权地位， 忽视东道国的权益，从而导致投资者保护与东道国利益间的严重失衡。
要防范或限制对公平公正待遇作不适当的扩大性解释，可选择采取以下措施：
1.在条约中明确公平公正待遇的内容或解释标准
直到目前为止，投资条约对公平和公正的待遇都没有明确的定义，对于什么是公正与公平在个案中很大程度上是个解释的问题。那么，应以什么为标准或依据来解释公平公正待遇? 实践上，有些 BIT 规定依据“国际法”或者“习惯国际法”给予公平公正待遇，另有些国家的 BIT 中则可能对公平公正待遇没有附加任何限定标准。例如中国以前的 BIT 就没有将公平公正待遇与国际法或习惯国际法相连，条约仅规定给与 “公平公正待遇”；但近两年的条约则有变化，如中国与新西兰2008 年的自由贸易协定投资规则中第143 条规定，“按照普遍接受的国际法规则”给予公平公正待遇; 中国与秘鲁2009年自由贸易协定第132 条规定，“应根据习惯国际法”给予公平公正待遇。由于条约中对“国际法”或“习惯国际法”标准没有规定，有的仲裁庭就从有利于投资者利益的角度去解释，即依据国际法中的善意原则来解释，以降低投资者索赔的门槛。有鉴于此，美国2004 年的BIT范本明确坚持适用“习惯国际法最低待遇标准”，并在其后签订的条约中都采用此标准，表明了其限制解释公平公正待遇条款的态度。尽管如此，有的仲裁庭仍然将“习惯国际法”与“国际法”标准等同起来，问题并没有彻底解决。
较为可取的方法是，在条约中明确公平公正待遇的内容和范围。从实践上看，公平公正待遇的核心内容是反对歧视和专断。因此可以考虑将国际实践上已普遍接受或认可的某些规则或具体要素，如无差别待遇、正当法律程序(不得采取专断措施)、以及拒绝司法等，作为公平公正待遇的要求予以明确限定。12例如，中国与东盟2009年投资协定第7条就强调：“公平公正待遇是指各方在任何法律与行政程序中不得拒绝司法”。这样就可以赋予其明确的内容，使公平公正待遇在解释和适用时有确定的标准可循
2.在条约中明确规定公平公正待遇适用的例外
由于公平公正待遇条款原本不是用作投资者索赔依据的，因此，国际投资条约中对公平公正待遇也就一直没有“安全港”方面的规定，当该条款可以为投资者所利用时，这种“敞口”状态对缔约东道国无疑具有不利影响。显然，解决这一问题的另一重要措施，就是在条约中明确规定公平公正待遇条款适用的条件或例外。
至于具体哪些条件例外可以适用，这可以参照其他国际条约或投资条约中其他条款的规定和实践。例如，现在许多投资条约关于征收和补偿条款就有了新的发展，为了给缔约国维护公共利益保留空间，通常规定国家为了公共安全和健康、保护环境、维护公共秩序所采取的措施不属于征收。同样，对于公平公正待遇，投资条约也可以规定在这些条件或例外情况下采取的措施不属于违反公平公正待遇。当然，如果前述的几个例外是适用于整个条约的话，那就不必对公平公正待遇单独设立条件或例外了。
3. 将公平公正待遇排除在投资者的可诉事项之外
公平公正待遇如果没有明确定义，而仅是一个模糊和抽象的标准，就不适合将其作为投资者的可诉事项，因为它缺乏具体的评判依据。而且，投资条约中的征收与补偿条款就是专门针对东道国影响投资者财产权利的措施的，没有必要又将公平公正待遇作为征收补偿条款的替代性的索赔条款，因此，将公平公正待遇排除在投资者的可诉事项之外，不会损害投资者的权益。
(二) 保护伞条款
BIT 中的保护伞条款，通常被表述为：缔约方须遵守其对缔约他方投资者( 及其投资) 所承担的(任何)义务或承诺。尽管不同的条约在用语上也有一些差异。但条约中的这个条款，可能会被解释为将东道国与投资者间的纯粹合同义务转化为一项国际法上的义务 因此， 无论在学术上还是实践上，对保护伞条款的解释和适用均存在较大的争议和分歧。
在实践上，有的仲裁庭对保护伞条款作限制性解释。例如，在SGS诉巴基斯坦案中，涉及到瑞士与巴基斯坦间 BIT 中的保护伞条款，仲裁庭驳回了 SGS 关于保护伞条款能够将违反合同上升到违反条约的主张。仲裁庭指出: 瑞－巴双边投资协定中第 ll 条(即保护伞条款) 的原文本身并没有旨在规定，投资者诉称的对其与东道国所订合同有关的违反行为可以自动地“提升”到违反国际条约法的层面13。仲裁庭还分析了接受SGS诉求所可能产生的后果，认为这种广义的解释会使该条款将无数的投资者与国家之间的合同以及国家在其他国内法律机制中对缔约另一方投资者所设定的承诺都囊括入内，而任何对上述义务的简单违反都被视为是违反 BIT 条款，那么 BIT 中的其他实体待遇条款就可能会成为“多余”14。再者，申请方的主张也可能导致东道国与投资者订立的合同中自由磋商的争议解决条款成为摆设，其有无效力任由投资者决定15。可见，该案仲裁庭对保护伞条款的解释持谨慎态度，作限制性的理解。
另有的仲裁庭对保护伞条款作扩大性解释。例如，在SGS诉菲律宾案中，涉及到瑞士与菲律宾BIT中的保护伞条款，仲裁庭认为，菲律宾未能遵守其有约束力的承诺，包括其所承担的与特定投资有关的合同承诺，就是对双边投资协定的违反16。有一些学者也赞成对保护伞条款采用扩大性解释方法，即认为保护伞条款中的“义务”或“承诺”也涉及到合同，一旦东道国违反了合同义务也就可以上升到违反了其缔结的双边投资协定中的义务，从而可以采取国际投资条约仲裁的方式来解决争端。17
这两种解释方法现在各有判例和学者支持。但对此条款不能仅从字面来解释，而应该从如何平衡东道国与投资者利益的角度来考虑。
对保护伞条款的解释，在很大程度上还是得依缔约国的意图来定。从目前的实践看，除瑞士在SGS诉巴基斯坦案中明确表示了将该条款纳入条约时的意图在于对合同承诺施加条约上的约束外， 有关国家对此条款均未作出明确的解释 从该条款的历史发展看，它主要是资本输出国为强化投资者保护而设置的，在很大程度上反映的是资本输出国的意图。发展中国家对这个条款的效力和后果当初可能是认识不清的， 因而将保护伞条款作广义解释可能并不符合这些国家的缔约意图。
正如SGS诉巴基斯坦案仲裁庭所说，如对该条款采取扩大性解释，会使得东道国与投资者订立的合同中争端解决条款形同虚设，对于东道国本身是极其不公平的，其后果也是极其严重的，不仅仅会造成对东道国国内法秩序的破坏，同时也会使得国际投资秩序混乱，激化南北矛盾。18
值得注意的是，现在就是发达国家对该条款的态度也发生了变化，例如，美国以前的 BIT 范本含有保护伞条款，但其2004 年的 BIT 范本没有出现该条款，只是在其第24 条中允许将由投资协议引起的争端提交仲裁。
对于现行条约中的保护伞条款来说，采取限制性解释较为合理。也就是说，东道国违反合同或承诺并不能就自动上升为违反条约; 只有当东道国的国家行为在违反合同义务的同时也构成了对双边投资协定实体义务条款的违反时，才可以依据双边投资协定进行条约之诉 这样来解释既维护了保护伞条款的效力，又考虑到了东道国和外国投资者双方利益保护的平衡。
(三) 最惠国待遇条款
国际投资条约仲裁中另一个新的动向是，有的仲裁庭将最惠国待遇条款也适用于程序性规定，从而扩大投资者权利保护的范围。
马菲基尼诉西班牙( Maffezini v． Spain) 案(以下简称马菲基尼案) 是第一个涉及 BIT 最惠国待遇条款能否适用于争端解决程序事项的国际仲裁案19，也是ICSID裁决中第一个允许外国投资者基于最惠国条款将第三方条约中的争议解决条款引入基础条约的案例。该案仲裁庭认为，当今国际投资领域的争议解决安排与外国投资者的保护存在密不可分的关联，国际投资仲裁和其他争议解决方式对于维护相关投资条约所赋予的权利具有根本性作用并且与投资条约所给予的实体方面的待遇存在紧密的联系。由此，仲裁庭裁定: 当第三方条约中的争议解决条款对于外国投资者的权益保护更为有利时，此类条款可为基础条约最惠国条款的受惠国所援引，这完全符合“同类原则”。自该案裁决作出后，又有其他几起案件的裁决支持将最惠国条款扩大适用于投资争端解决程序事项。20
但国际仲裁中也有些案例对最惠国条款作从严解释的。例如普拉马诉保加利亚案(Plama v．Bul-garia) 等21。普拉马案仲裁庭认为: 马菲基尼案仲裁庭所做的“争议解决安排与外国投资者的保护存在密不可分的关联”这一论断，在法律上并不能充分地表明双边投资协议双方意图使最惠国条款的适用范围扩及争议解决事项; 仲裁的基本前提是双方当事人提请仲裁的合意， 该合意必须明确无误( clear and unambiguous) ，这是一项公认的原则; 通过最惠国条款援引第三方条约中的争议解决条款来提请ICSID仲裁，很容易使人们对仲裁合意的明确性和无误性产生质疑，当事国将争议解决事项并入最惠国待遇适用范围的意图必须明确和无误地表达出来。此后，2006 年 ICSID 裁决的特里钠诉匈牙利( Telenor v．Hungary) 案中22，仲裁庭表示完全赞同普拉马案仲裁庭所作的分析和陈述，采纳了限制解释最惠国条款的适用范围这一做法。
国际投资仲裁庭之所以对最惠国待遇的适用范围存在分歧，关键在于是否从缔约国的意图来解释。相对而言，普拉马案和特里钠案的裁决意见更具有说服力。对最惠国待遇条款的适用范围，应
根据条约上下文 缔约前后的行为与实践来判断缔约国的真实意图，并从严解释。一般来说，缔约国与不同国家签订的 BIT 通常是考虑到各自的特殊情况来作出特殊规定的，如果条约文本表述不一致，或者条约中根本就没有相应规定，这就表明该条约与其他条约是有区别的。如果仅从投资者权利保护的角度考虑问题，任意推定缔约国的意图，将最惠国条款适用于争议程序性事项，那么其结果必然是背离缔约国的意愿、偏袒投资者一方，甚至损害投资东道国的利益。23正如普拉马案和特里钠案裁决所指出的，扩大性解释会产生一些负面后果，导致投资者“挑选”条约，还会导致基础条约中的争端解决处于不稳定状态。
近年来，为了防范仲裁庭对最惠国待遇条款作扩大性解释，有些 BIT 已经明确将争端解决排除在最惠国待遇的适用范围之外，例如，中国与东盟投资协议的规定、以及中国与新西兰自由贸易协定投资规则均采取了此种做法。这既可以消除此后仲裁庭扩大解释最惠国待遇的隐患，也可以作为判断缔约国此前缔结的 BIT 最惠国待遇条款意图的证据。
四、改善投资者与东道国间争端解决机制
近些年来，由于国际投资条约仲裁过于倾向于投资者保护，引起许多国家的不满。例如，拉丁美洲一些国家传统上坚持卡尔沃主义，反对投资争端的国际解决。上世纪80年代以后，受新自由主义思潮的影响，开始实行投资自由化，在投资争端解决上也采取开放态度，并加入世界银行的 ICSID公约。但是，正是由于投资条约仲裁过于强调投资者保护，使得这些国家的态度又发生变化， 对国际投资仲裁机制持怀疑甚至反对的态度。玻利维亚于2007年5月退出ICSID公约，厄瓜多尔于2007年将天然气、石油与矿业争端排除ICSID仲裁，后又于2009 年宣布退出 ICSID 公约。 委内瑞拉、阿根廷、尼加拉瓜等也声称要这样做。还有些国家在 BIT 中限制提交仲裁的争端范围。
显然，投资者和东道国间的投资争端解决机制现在也面临挑战。要取得缔约国的信任，除完善。BIT实体规定以外，还需要采取有关措施来改革和完善投资条约的仲裁机制，以确保仲裁的公正性。实际上，ICSID 已经采取了某些改进措施， 2006 年修订了仲裁规则中的某些条款并于当年生效24，在一定程度上有助于提高ICSID仲裁的公正和效率。但投资条约仲裁不但涉及到ICSID，还涉及到其他仲裁机构和仲裁规则，这些程序规则都有待于不断改进。
( 一) 保证仲裁员公正性的措施
对于仲裁来说，仲裁员的公正性是最重要的，对于投资条约仲裁来说，自然更为重要，因为这种仲裁涉及的不仅仅是私人当事人的利益，还会涉及到东道国的公共利益，这就对仲裁员提出了更高的要求各仲裁机构的仲裁规则都为确保仲裁员的公正性采取了一些措施。其中的一个重要措施是，仲裁员应该向仲裁机构报告其在专业和业务上与案件当事人有关联的信息。但许多仲裁规则只是要求仲裁员披露过去和选定为仲裁员时的信息，对仲裁期间可能发生的关联信息则没有涉及。在此方面，ICSID仲裁规则第6条现已经做了修改补充，除要求仲裁员披露以前的和当时的有关信息外，新的规则明确要求仲裁员在仲裁期间持续地报告可能损害其独立判断的关系和情况，这显然是一个重要改进。但其他的仲裁机构的仲裁规则还没有做相应的修改。
此外，从近年来 ICSID 关于阿根廷案的几起裁决中，还可以发现一个问题。即在涉及该国的事实和性质相同的几起案件中，有的仲裁员、特别是首席仲裁员是同一个人，其结果是这几起案件的裁决结果基本类似，25假如裁决并非公正合理，同类的几个案件都会受到影响。因此，仲裁规则对仲裁员、特别是首席仲裁员的选择与指定也应有所限制，对于涉及同一国家且事实与性质相同的案件不应指定相同的仲裁员来再次审理同类性质的案件。
(二) 透明度
在投资条约仲裁的情况下，透明度和公众参与是十分重要的问题。与一般私人间的商事仲裁不同，投资条约仲裁的一方是投资东道国，争端事项通常涉及到东道国为了国家安全或公共利益采取的管理措施。对国家一方来说，如果裁决不公，受影响的不单是政府，还可能涉及到公共利益或者社会其他人群。从民主治理的角度看，有人认为，投资条约仲裁如果没有透明度和公众参与，实际上是违反民主原则的，因为东道国的公共利益问题应该通过民主程序决定。26因此，增强投资条约仲裁程序的透明度并允许公众和非争端缔约方参与，既可以让仲裁庭对所涉案件的信息有较全面的了解，而且对仲裁庭正确解释和适用法律也有帮助。当然这种参与应以不干涉争端当事方的正当程序权利和尽量减少对仲裁程序正常进行的妨碍为原则。27ICSID的仲裁规则在此方面已经做了一些修改，增强了仲裁的透明度，并允许第三方参与，还规定了公开发布裁决摘要(裁决的公开还得要经当事方的同意) 。但联合国国际贸易法委员会的仲裁规则以及其他仲裁机构的规则还没有做相应的修改。
(三) 选择性争端解决方法( ADR)
投资争端的解决除仲裁外，还应尽力发展其他灵活多样的选择性争端解决方式，即ADR磋商通常是解决争端的一种简捷、有效的方式。投资争端发生后，可以在缔约国间和投资者与东道国间这两个层面进行磋商。争端当事国之间如果本着诚意及时进行磋商，积极沟通和解决有关问题，达
成谅解，往往能取得双方满意的结果。同时，对于投资者与东道国来说，通过磋商达成双方都同意的方案，是争端解决的最理想的方式。因此对此方法应该予以足够的重视 BIT 甚至可以将磋商作为解决争端的必经手段，中国的 BIT 就是这么规定的。
调解对于投资者与东道国间投资争端解决来说，有其有利之处。例如，调解比仲裁更为经济、省时;成功的调解可以维护投资者与东道国的关系而不致于完全破裂，可以避免由于关系破裂而给当事人双方带来的消极影响; 调解还可以使程序和结果保持机密。从目前的实践看，投资者与东道国间的投资争端采用调解来解决的很少，似乎当事方对此不太感兴趣。有关国际仲裁机构应该对此进行研究，对有关的规则进行改革，为调解的发展排除障碍 BIT 可以明确规定采用调解来解决投资争端，美国 2004 年的范本就有相应的规定磋商与调解可以单独使用，也可以与仲裁结合起来使用。
(四) 完善仲裁的矫正机制
国际仲裁通常是“一裁终裁”，裁决具有终局效力。然而，由于各种原因，仲裁裁决也可能发生错误，包括事实审理错误、法律适用错误等，从而会对有关当事人产生不公正的结果。这就需要有相应的矫正机制来纠正错误，维护正义，这对于投资条约来说更是如此，因为这种仲裁通常涉及到一个主权国家的权益，若没有有效的矫正措施，显然也是一个严峻的问题。
在ICSID仲裁的情况下，依据目前的ICSID公约，对裁决不公的矫正手段，只是提起撤销请求ICSID公约第52 条第1 款规定了5种情况，如果有这 5种情况的就可以提起撤销: (1)仲裁庭组成不当;( 2)仲裁庭明显越权; (3)仲裁庭成员有受贿行为; (4)仲裁员严重违背程序规则; (5)裁决未列明所依据的理由。实际上，提起撤销程序最重要的理由通常有两点：一是仲裁庭明显越权，二是裁决未陈述所依据的理由。然而，在ICSID仲裁的情况下，如果裁决不公，要想依据上述两个理由来寻求救济是非常困难的，因为如果越权没有达到“明显”的程度，或者裁决虽列明了所依据的理由但理由不充分甚至错误，可能都会因为不符合要求而无法撤销。例如，阿根廷经济危机后ICSID仲裁庭做出的裁决大多对阿根廷不利， 阿根廷则基本上每一起案子都提起了撤销程序， 但有的成功了， 有的没有成功。值得注意的是最近的赛普拉( Sempra) 案和安然( Enron) 案的两起裁决，均被撤销委员会以明显越权或裁决未陈述理由撤销了，撤销委员会将没有正确适用法律纳入明显越权的范围，给适用法律错误而导致的裁决不公提供了有效的救济。这两起撤销决定将会产生深远影响。
在非 ICSID 仲裁的情况下，裁决的救济措施则不尽相同。对于依据联合国贸易法委员会的仲裁规则作出的裁决而言，一般依据《承认和执行外国仲裁裁决公约》的规定寻求救济。另有的条约， 如《北美自由贸易协定》 (NAFTA) ，将裁决交由裁决地的法院来进行审查。一般来说，各国的司法审查的范围和程序均不相同，对于国际仲裁的审查或救济，通常只限于程序方面的问题，对法律错误的审查范围十分有限，更不用谈事实审理错误的审查了。
此外，近年来国际投资条约仲裁出现的另一个问题是，裁决不一致，甚至互相矛盾，不同的仲裁庭对同一条约中同一规定得出不同的结论，不同的仲裁庭对涉及相同事实。相关当事人以及相似的投资权利的争端得出不同的结论。这些相互不一致或者相互矛盾的裁决对投资者和东道国的预期产生不利的影响，增加了不确定性和不可预见性。为解决这一问题，美国 2004 年的双边投资条约范本以及后来其签订的部份条约里面就订有一条: 缔约国要商量、研究建立条约仲裁的上诉机构的可能性。投资条约仲裁的上诉机制是一个需要进一步研究的问题。
五、结论
战后的国际投资秩序长期是由作为资本输出国的发达国家主导的，但现在国际投资局势和关系已在发生变化。一些发达国家已经不再是纯粹的资本输出国了，而同时也是资本输入国，例如，美国现在既是最大的资本输出国，也是最大的资本输入国，许多发展中国家既是资本输入国的同时也在发展对外投资。中国是发展中国家中最大的资本输入国，但现在注重“走出去”战略，发展对外投资。在这种情况下，传统 BIT 只考虑投资者的保护而不考虑东道国的权益的做法显然已经不能适应实际发展与需要了。
实现 BIT 体制下投资者与东道国间权利与利益平衡，要从改进 BIT 实体规定和程序规则两个方面来采取措施，缔约国、仲裁庭和仲裁机构都应在其中发挥自己应有的作用。(1)缔约国应尽力在 BIT 中明确具体地规定缔约国与投资者的权利和义务，特别是有关的例外条款和关键条文，为维护缔约国的主权和利益预留空间; 同时，对条约的解释，缔约国也应主动行使其解释权。(2)仲裁庭应依据缔约国的真实意图来解释和适用BIT有关条款，不应通过对有关条款的扩大解释来过度保护投资者; (3)有关仲裁机构应进一步改善程序规则，包括增加透明度，注重运用ADR，改善矫正机制等，使其仲裁规则能够满足投资者与东道国间投资争端解决的需要BIT及其争端机制的改革与完善， 应致力于以下目标: (1)东道国为维护国家安全和公共利益的主权应在 BIT 中得到保障; (2)投资者及其投资的利益与安全应得到保护，但不应以妨碍东道国的可持续发展以及重要社会价值( 如人权 公共健康 公共道德等) 的实现为代价; (3)投资者与东道国间的投资争端能够迅速、有效、公正地得以解决。国际社会如果以此为目标并采取相应的措施，就可以在关于发达国家与发展中国家间。在资本输出国与资本输入国以及投资者三方关系间实现利益平衡，促进建立新的公正合理的国际投资秩序。
Abstract: How to balance the rights and interests between investors and host state in investment treaty arbitration is a topic of general interest in the field of international investment recently．This article emphasizes that for the purpose of balancing the rights and interests between investors and host state, the current BITs should design certain exception clauses in order to leave room for host states to maintain their state security and public interests; some important clauses in BIT such as the fair and equitable treatment, umbrella clause and MFN clause should be improved so as to prevent or limit the expansive interpretation by tribunals; and the procedure rules of arbitration should also be improved to meet the needs of investor － host state in dispute settlement．
余劲松：中国人民大学法学院教授、博士生导师。本文是作者在联合国贸易和发展会议 2010世界投资论坛( 2010年9月8日在厦门举行) 发言稿的基础上修改整理而成的，并得到中国人民大学法学院重点标志性研究基金资助。
[1] UNCTAD，World Investment Report 2010 Investing in a Low Carbon Economy，UN 2010．
[2] See Kojo Yelpaala，Fundamentalism in Public Health and Safety in Bilateral Investment Treaties，3 Asian J．WTO ＆ Int l Health L．＆Poly 235 ( 2008)．
[3] UNCTAD，The Protection of National Security in IIAs, p．7，UN 2009．
[4] CMS Gas Transmission Co． v The Republic of Argentina．ICSID case no．ARB /01 /8 ( 2005) ; Enron Corp．Ponderosa Assets v The Republic of Argentina．ICSID case no．ARB /01 /3 ( 2007) ; Sempra Energy International v The Argentine Republic．ICSID case no．ARB/02 /16．28 September 2007.
[5] LG＆E Energy Corp．et al．v The Republic of Argentina．ICSID case no．ARB /02 /1 ( 2006) ; Continental Casualty Company v The Argentine Republic．ICSID case no．ARB /03 /9A，award of 5 September 2008．
[6] See Anthea Roberts，Power and Persuasion in Investment Treaty Interpretation: The Dual Role of States，104 Am．J．Int l．L．179 ( 2010) ．
[7] See William W．Burke － White ＆ Andreas von Stadan，Investment Protection in Extraordinary Time: The Interpretation and Application of Non － Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties，48 Va．J．Int l L．( 2008) 307, 376 － 81．
[8] Id．，320 － 324．
[9] CMS Gas Transmission Company v The Argentine Republic，ICSID case no．ARB /01 /08，12)( annulment proceeding) ．Decision of the Ad Hoc Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic，25 September 2007，para. 128 － 136．
[10] Sempra Energy International v The Argentine Republic．ICSID case no．ARB /02 /16 ( Annulment Proceeding) ，Decision on the Argentine Republic’s Request for Annulment of the Award，29 June 2010．
[11] 参见余劲松，梁丹妮:《公平公正待遇的最新发展动向及我国的对策》， 载《法学家》2007年第 6 期; 余劲松：《外资的公平与公正待遇问题研究》，载《法商研究》2005 年第6 期。
[12] 有论者认为，出现以下三种情况，可能构成违反公平公正待遇: (1) 歧视行为; (2) 缺乏正当程序; (3) 拒绝司法 See Anne van Aaken and Jurgen Kurtz，Prudence or Discrimination? Emergency Measures，The Global Financial Crisis and International Economic Law，12 J． ntl Econ．L．859 (2009) ．
[13] SGS v．Pakistan，ICSID Case No．ARB /01 /13，Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction( August 6 2003) ［EB /OL］．Para．166．
[14] Id．，Para．168．
[15] Id．，Para．154．
[16] SGS v．Philippines，ICSID Case No．ARB /02 /6，Decision of the tribunal on objections to jurisdiction (January 29 2004)［EB /OL］．
[17] Christoph Schreuer，Traveling the BIT Route of Waiting Periods，Umbrella Clause and Forks in the Road，The Journal of World Investment and Trade，Vol．5，( 2004) ，p231 － 256．
[18] See ICSID Case No．ARB /01 /03，SGS v．Islamic Republic of Pakistan，Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction，http: / / icsid．worldbank．org / ICSID/FrontServlet? requestType = CasesRH＆actionVal = ListConcluded．
[19] Maffezini v．\Spain, ICSID Case No．ARB /97 /7，Decision on Jurisdiction，5 ICSID ( W．Bank) 396(2000), available at http: / / www.Worldbank.org/icsid/cases /emilio_DecisiononJurisdiction.pdf．
[20] 如 “Siemens A．G．v．Argentina 案” 、 “Gas Natural v． Argentina 案”、“Tecmed v． Mexico 案” 、“Interaguas v．Argentina 案“ 、 “Vivendi v．Argentina 案”等 在 Siemens 案中，仲裁庭认为， 投资条约中“与投资者或投资活动相关的待遇”这一措辞本身的范围就已经广泛到可以包含争议解决事项的程度 See Siemens A． G． v． Argentina，ICSID Case No． ARB/02 /8，Decision on Jurisdiction ( 2004) ，http: / /www.worldbank. org / icsid /cases / siemens － decision － en.pdf．
[21] See Plama Consortium Ltd．v．Republic of Bulgaria，ICSID Case No．ARB /03 /24，Decision on Jurisdiction，Feb．8，2005．
[22] See Telenor Mobile Communications v．Hungary，ICSID Case No．ARB/04 /15，Decision on Jurisdiction，Sept. 13，2006，http: / / www．worldbank．org / icsid /cases /pdf /ARB0415_telenor － v － hungary － award．pdf．
[23] See Gabriel Egli，Don t Get BIT，Addressing ICSID s Inconsistent Application of Most － Favored － Nation Clauses to Dispute Settlement Provisions，34 Pepp．L．Rev．1045．
[24] See ICSID Convention，Regulations and Rules，ICSID/15，April，2006．2006 年的修改主要涉及到ICSID 仲裁规则第6、32、37、39、41、48条等条款。
[25] 例如，在涉及阿根廷金融危机的一系列案件中，Sempra案中就有两名仲裁员是CMS 案的仲裁员， 其结果就是，两个案件裁决的结果基本相同。
[26] See Barnali Choudhury，Recapturing Public Power: Is Investment Arbitration’s Engagement of the Public Interest Contributing to the Democratic Deficit? 41 Vand．J．Transnat l L．775 ( 2008) ．
[27] 参见梁丹妮：《国际投资争端仲裁程序透明度研究》， 载《国际经济法学刊》第17卷第1 期( 2010) ， 第226 － 240 页。
|
|||||
|
|||||