[论文摘要］当前涉外股权民商裁判中存在的诸多困惑与司法难题，在很大程度上来源于现行外资审批制度。现行外资审批制度的滞后性与局限性，特别是对民商领域和契约自由的不当干预，造成民事行为与行政行为交织在一起，致使民商裁判中的法律适用变得异常复杂。本文试对外资审批制度的范围及性质进行深入剖析，审视其对当前涉外股权民商裁判所造成的实质影响，并提出重构两者关系的根本路径及现实对策。
       ［关键词］外资审批制度　涉外股权纠纷　股权转让　股权确认
　　
　　近年来，外商投资企业纠纷特别是股权类纠纷在涉外商事纠纷中所占比例日益增大。而外商投资企业较之内资企业所特有的外资审批制度，使得本已在法律适用上面临着外商投资法律与《公司法》适用冲突等破解难题的外商投资企业纠纷裁判变得更为错综复杂。本文拟从涉外股权民商裁判角度出发，剖析外资审批制度的内部性质及外部影响，并探求妥善处理两者关系的路径与对策。

　　一、现状与剖析：外资审批制度的范围及性质
　　所谓外资审批制度，通常是指东道国政府或经其授权的机构根据一定的程序、标准和特定外资、外资项目的性质，依据本国的法律、政策和特定时期的发展水平、重点目标和能力，对流入本国的外国直接投资进行鉴定、甄别、评价，并决定是否给予许可的一种制度。[1]入世之后，我国结合对WTO的承诺，外商投资法律制度完全朝着“市场经济型”发展，如进一步开放外商投资领域，采取多元化的外资形式，逐步实行国民待遇原则，与国际通行规则进行接轨等。[2]而改革开放初期在《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》及其《实施条例》或《实施细则》中所确立的外资审批制度，所受影响并不大，除审批权限进行调整下放外，审批原则、范围及程序等几乎未作实质性修改。
　　（一）外资审批的范围
　　广义上的外资审批，根据标的企业的性质，可分为对外商投资企业的审批和对外商投资行为的审批。前者审批的对象主要涉及绿地投资（Greenfield Investment），后者审批的对象主要涉及外资并购（Mergers and Acquisitions, M＆A）[3]。对外商投资企业的审批主要包括外商投资企业的设立及变更审批，设立审批又包括立项审批与合同、章程、协议书等的审批，变更审批则包括企业设立后相关事项的审批。外资行政审批工作主要由国务院商务主管部门或者国务院授权的部门和地方政府负责，而工商行政管理部门则负责后续的工商设立及变更登记工作。
　　就审批范围而言，对于外商投资企业的设立审批，我国遵循的是核准主义，即实行严格的前置外资审批制度。任何行业的外商投资企业的设立都必须经过商务主管部门审查批准，所有报批事项事无巨细，包括合营或合作合同、协议及企业章程等，审批部门享有全面的审批权。只有在取得批准证书后才能向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照，外商投资企业才得以设立。而变更登记则遵循“重大变更”原则，仅要求“重大变更”事项才需要报批。但究竟何为重大变更，相关外资立法的具体表述各不一致。《中外合资经营企业法实施条例》限定于“投资总额和生产经营规模的减少”、“注册资本的增加、减少”等情形；《中外合作经营企业法实施细则》规定了“合作企业协议、合同、章程有重大变更的”，但未明确重大变更的具体情形；《外资企业法实施细则》则规定了“外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生的重大变动”须报批。原对外经贸部、工商总局于1997年颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》则将外商投资企业股权变更的几乎所有情形，包括设立股权转让、股权质押、继承等均纳入审批范围之内。
　　就审查重点而言，外商投资企业的设立审批或外资并购行为的审批，可能涉及到以下内容：（1）产业政策审查。外商投资企业在立项阶段必须严格遵守我国的产业政策规定，包括《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》，具体划分为鼓励类、限制类和禁止类三类产业。需要指出的是，区际经济合作中，如《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议对产业政策另有规定的，应当从其规定。此外，为实施国家西部大开发战略，鼓励中西部地区利用外资，外商投资企业符合《中西部地区外商投资优势产业目录》规定的，还可享受特殊的优惠政策。（2）经济安全审查。《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009年修订）第十二条规定：外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。（3）反垄断审查。原《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五章专章规定了反垄断审查内容，为保证与此后颁布的《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》相一致，《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009年修订）删除了第五章“反垄断审查”，在“附则”中新增一条表述为：依据《反垄断法》的规定，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定的申报标准的，应当事先向商务部申报，未申报不得实施交易。
　　（二）外资审批的性质
　　关于外资审批的性质，司法实务界包括民事、行政审判部门间存在着较大争议，这也是涉外股权民商裁判中产生诸多分歧的主要原因之一。即便是外资审批部门内部，特别是中央与地方商务主管部门之间对此问题认识亦不尽统一，对待涉外股权民商裁判的态度亦存在着较大差异。因此，有必要对外资审批的性质进行厘清。
　　1、形式审查还是实质审查。无论是商务部的规范性文件还是最高人民法院的司法解释，都没有对此作过直接表述。最高人民法院在审理绿谷投资有限公司与绿谷（国际）投资与管理有限公司、上海鑫达实业总公司、郝晓荧股权纠纷一案中，裁定认为：对于中外合资经营企业的股权变更，有关行政主管部门的审批构成实质性要件，而非程序上或形式上的要求，未经审批的变更行为当然归于无效。……通常情况下，人民法院可以通过民事诉讼的判决结果直接或间接地使有关行政行为作出变更，但这些行政行为应理解为只是程序性的或形式性的行为，如备案、登记等行为，而对于实质性的行政行为，如本案所涉的审批行为，则是我国法律赋予有关行政主管部门的特有的权力，不能通过民事诉讼程序和作出民事判决予以变更。即使审批不当，也只能通过行政复议程序或者行政诉讼程序予以纠正。[4]最终裁定驳回原告要求确认股权的起诉。此后，最高人民法院在审理重庆阳光旅业集团公司与香港英伦霍士室内设计装修工程有限公司确认之诉一案中亦坚持了同一原则，只是最终以判决形式驳回了原告的诉讼请求。[5]最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第87条第1款虽未对外资审批性质进行界定，但仍坚持了同样的处理原则。
　　笔者认为，针对不同的审批范围及内容，外资审批兼具形式审查和实质审查性质。虽然我国现行的外资审批制度目前仍然实行的是普遍审查制，即外商投资企业的设立要经过立项、签约、申请、审批、登记等环节的全面审查。但究其实质，应当看到我国的现行外资审批程序中也存在着两类不同性质的审查手续，即实质审查性质的手续与程序备案登记性质的手续，对此应当予以加以区别对待。程序上的审查是指审批机关接受投资申请后，对投资计划与项目、投资者的资信与身份、投资协议、合同和章程，可行性研究报告、工业产权证明文件及其他必要文件，进行审查，以查明送审文件是否齐备，内容是否符合法律要求，申请是否符合法定程序。[6]实质上的审查是指审查投资的经济效益对东道国经济发展目标和国家利益的关系。引进的外国资本和技术，是否有损于国家主权，是否有利于国家经济和技术的发展，是否有利于改善国际收支平衡，是否符合国家目前和长远的经济规划，是外资审查的关键和主要内容。[7]由此可见，实质审查主要集中在对于外商投资最低比例的限制、产业政策的引导控制、经济安全审查和反垄断审查等方面。而对于合营或合作协议、合同及章程、股权转让等特别是契约性商业条款的审批仅具有形式审查性质，对于国家产业政策和社会公共利益一般不会产生实质性的影响，并且实践中外资审批部门从人力和技术上也很难对于提交的材料（如股权转让协议、董事会决议）的真伪进行全面详尽的审查。[8]即使经过审批，民事法律行为仍然可能不具备真实性或合法性。
　　2、确权性质还是证权性质。就商事登记的性质而言，可分设权性登记和证权性登记。设权性登记是一种设权的行政程序，具有授予权利或资格的效力，其登记效力适用的是登记生效主义，即未经登记，该商事行为不生效，因而无从取得相应的权利或资格；而证权性登记仅具有证明权利的效果，并没有创设权利的作用，其登记适用的是登记对抗主义，即未经登记不会导致商事行为的无效或失效，只是该事项不会产生对抗第三人的效果。有关外商投资企业事项的工商登记，其性质应属于证权性登记，更多的带有形式审查性质，或者说是备案性质。在民事诉讼过程中，该工商登记内容并不具有行政确权效力，对于民事裁决不产生必然的影响或约束，而仅仅是起到证据推定作用，否定登记内容也并不需要另行启动行政复议或行政诉讼程序。那么，如何认识作为工商登记前置程序的外资审批的性质，特别是批准证书是否具有确权的效力？有观点认为，外资审批性质上属于对涉外民事行为的事后监管，而非行政确权，民事行为经审批后之所以发生效力以及发生何种效力，均源于当事人的约定而非审批机关的审批。确定批准证书不具有确权功能，并不意味着其不具有权利推定功能。[9]笔者认为，对此应区分情形作具体分析。对于设立审批而言，所涉及的实质审查主要为产业政策审查。根据《外商投资产业指导目录》分类，对鼓励类产业的外资审批更类似于备案登记而非行政许可，而对限制类或禁止类产业的外资审批更具实质审查和行政许可性质，决定是否授予市场准入的资格。因此前者审批通过后颁发的批准证书不具有确权功能，而后者的批准证书应认定具有确权性质。对于变更审批而言，特别是股权转让变更审批，是股权转让民事法律行为的特别生效要件，其法律后果是认可当事人之间的权利转让而非授予权利，属于事后监管而非行政确权，所取得的变更批准证书应认定为仅具权利推定功能。
　　
　　二、困惑与审视：外资审批制度对于涉外股权民商裁判的实质影响
　　司法实践中，涉外股权纠纷所涉类型有：股权转让、股权确认、股权继承、股权质押及优先购买权纠纷等，而股权转让与股权确认纠纷则较为常见。上述案件在审理中，不可避免地会涉及到对外资审批行为的定性与处理，而行政行为与民事行为往往交织在一起，成为影响裁判的一大难题。
　　（一）对股权确认纠纷裁判的主要影响
　　案例一：杨某某诉蒋某某股权转让案。[10]杨某某于2005年设立了外商独资企业瑞迪公司（港资）。2006年，杨某某声称有人仿造其签字笔迹与蒋某某签订了《股权转让协议》，把其在瑞迪公司全部股权转让给蒋某某。某市利用外资管理委员会批准了上述股权转让，工商部门办理了变更登记。杨某某遂向无锡中院提起民事诉讼要求确认其股权，该院根据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第87条驳回了其起诉。后杨某某要求某市外资委撤销批复，该委复函称转股审批形式要件符合规定，且手续齐备、程序合法。杨某某又于2007年提起行政诉讼要求判令撤销某市外资委相关批复，一审法院判决驳回其诉讼请求，杨某某不服提起上诉。期间，杨某某根据新颁布的《全国法院涉港澳商事审判工作座谈会纪要》第24条规定：在内地设立的“三资企业”的原股东向人民法院提起民事诉讼，请求确认股权转让合同无效并恢复其在该“三资企业”中的股东地位和股权份额的，人民法院审理后可以依法对股权转让合同的效力作出判决，但应驳回其请求恢复股东地位和股权份额的诉讼请求，又于2009年向无锡中院提起民事诉讼要求确认《股权转让协议》无效，该案目前仍在二审过程中。
　　关于股权确认纠纷的解决途径，由于原告往往为外商投资企业批准证书记载的股东以外的主体，如隐名股东、原股东、未经审批的股权受让人、股权继承人等，可能会涉及到法院查明认定的事实（如股东身份、股权份额）与外资审批证书记载并不一致，对此人民法院能否作为民事诉讼予以受理，作出相反认定及裁决，还是必须交由外资审批机关行政复议，对此不服的再通过行政诉讼程序予以解决？根据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第87条规定，人民法院应当告知其通过行政复议或者行政诉讼解决，如坚持向人民法院提起民事诉讼的，人民法院在受理后应当判决驳回其诉讼请求。而实践中，商务主管部门往往认为上述主体不是行政审批行为的相对人，拒绝受理行政复议。此外，外商投资企业一方股东或者外商投资企业以提供虚假材料等欺诈或者其他不正当手段向外商投资企业审批机关申请变更外商投资企业批准证书所载股东，导致外商投资企业他方股东丧失股东身份或原有股权份额，原股东据此要求重新确认股东身份，而部分地方外资审批机关往往以形式审查为由拒绝撤销其变更审批行为。实践中不乏案例一之情形，当事人往返于人民法院和外资审批机关之间，纠结于民事诉讼与行政复议、行政诉讼程序之间，或权利救济无门，或难以得到及时有效的救济。
　　（二）对股权转让纠纷裁判的主要影响
　　案例二：文喜公司与被上诉人日本荐田株式会社、原审第三人富康公司股权转让合同纠纷案[11]。2000年，文喜公司、荐田株式会社与富康公司共同出资申请设立了中外合资企业拓诚公司，2005年，文喜公司与荐田株式会社协议将拓诚公司变更为日方独资公司，荐田株式会社收购文喜公司的所有股权。但该股权转让协议未办理审批手续。此后，文喜公司依约退出拓诚公司经营管理活动，而荐田株式会社拖欠文喜公司股权转让款。文喜公司请求法院判令荐田株式会社继续履行合同义务，向文喜公司支付剩余的股权转让款等。荐田株式会社认为该股权转让协议未经审批机关审批，协议无效，反诉请求法院判令文喜公司返还荐田株式会社已支付的股权转让款等。盐城中院根据《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第88条认定股权转让合同未经审批而未生效，判决文喜公司返还荐田株式会社股权转让款。文喜公司不服提出上诉。江苏高院根据一审判决后颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条，二审改判荐田株式会社、富康公司协助文喜公司办理转让股权的审批及登记手续；荐田株式会社、富康公司逾期不办理审批及登记手续的，文喜公司可持判决自行申请办理该审批及登记手续。二审法院对文喜公司提出的荐田株式会社应支付剩余的股权转让款的诉讼请求和荐田株式会社提出的文喜公司应返还不当得利款项的反诉请求，因涉案股权转让合同未生效，需经有关审批机关审批后确认其法律效力。文喜公司和荐田株式会社的诉讼请求需待股权转让合同效力能否获得审批确定后方能裁决，在本案中予以驳回，待涉案股权转让合同经行政机关决定是否审批后，当事人再另案主张。
　　1、未经审批的股权转让合同应认定无效还是未生效？《中外合资经营企业法实施条例》第20条第4款规定，未经审批是股权转让无效情形之一。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条规定，未经审批机关批准的股权变更无效。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条第1款规定：依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第88条规定：外商投资企业的股权转让合同，应当报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。上述规定之间存在着冲突，而在案例二中法院采纳了未生效说。
　　2、未经审批的股权转让合同中的报批义务是否具有约束力？股权转让合同不经审批不生效，而审批是以报批义务人的报批为前提，如果不履行报批义务转让合同则不可能生效。如认定股权转让合同因未审批而无效或未生效，负有报批义务的当事人不受合同约束，将致使审批程序因缺失报批环节无法启动，合同永远无法生效，这就陷入悖论。同时，将导致实践中不诚信的当事人怠于履行报批义务或投机性地选择是否报批，并因此获取不当利益。报批义务有无约束力，也直接影响着法院裁判中股权转让合同效力的最终走向。案例二中，一、二审法院遵循了不同的裁判思路，因此可能导致截然不同的结果。一审法院将未经审批的转让合同认定为未生效，并按照缔约过失责任的法律后果处理。二审法院则作出先决判决要求补办审批手续，其目的在于尽量促成股权转让合同生效，按有效合同处理。
　　3、对“阴阳合同”或补充合同的效力应如何认定？实践中，还存在着股权转让的当事人出于减少税费负担等原因使用虚假合同进行报批，导致实际交易的合同与审批的合同不一致情形，即出现“阴阳合同”或“黑白合同”。其中“阴合同”为不对外公开，但意思表示真实；“阳合同”仅用于向审批机关报批及工商备案之用。实践中，还存在着主合同已报批，但当事人又就已有条款变更或新的事项达成补充合同的，该合同是否需要报批？如未报批其效力如何认定？如何理解“重大变更”的报批范围？#p#分页标题#e#
　　4、经过审批的股权转让合同存在无效或可撤销事由能否通过民事诉讼程序解决？外资批准证书是否具有确权性质，还是仅具有民事权利推定功能，当事人对已批准的股权转让合同请求认定无效或撤销的，应通过行政程序还是民事程序予以解决？
　　
　　三、路径与对策：外资审批制度与涉外股权民商裁判的关系重构
　　如何在审理案件中既不僭越行政权又尊重当事人意思自治，既有效抑制违约当事人利用行政审批逃避民事责任又能够与外资行政管理合理衔接，成为涉外商事审判的一大难题。[12]而这一难题的主要症结在于现行外资审批制度的滞后性。当前研究外商投资法律的适用问题仅是权宜之计，只有对外商投资法律进行全面的修订，才能使外商投资法律适用的基本原则真正成为决定法律适用的依据。[13]同时，如何在现行法律构架下，坚持能动司法，发挥司法智慧，从解释论等层面建立起裁判的特殊规则以破解司法难题，则具有更强的现实意义和实践价值。而在外资审批制度与涉外股权民商裁判间建立起沟通与衔接机制，将有助于实现两者关系的良性运行。
　　（一）外资审批制度的改革与完善
　　首先，现行外资审批制度应当坚持完善而非取消。近年来，特别是《公司法》修订后，改革外资审批制度的呼声越来越高，有人提出将现行外资审批制度改为全部形式审查，甚至有学者提出应彻底废除审批制度[14]，但多数意见仍肯定其必要性[15]。笔者赞同对现行外资审批制度进行改革完善而非彻底取消，改革的主要重点在于调整实质性审查的范围和完善实质性审查的标准。
　　从国外立法例来看，当前大多数发展中国家甚至部分发达国家仍然对外国投资的产业方向实行较为严格的审批制度，即使是其他国家实行的有限度的自动核准制也仍然保留着必要的审查制度。近年来，各国特别是发达国家不断加强立法对外资并购进行国家安全审查或反垄断审查。（1）美国。为应对日本企业收购可能带来的国家安全风险，美国国会通过了《1988年奥姆尼巴斯贸易与竞争法》(the Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988)第5021节，修订了《1950年国防生产法》(the Defense Production Act of 1950)的第721节，即“埃克森－费罗里奥修正案”(Exon Florio amendment)，建立了美国的外资并购国家安全审查体制。1991年又颁布了《关于外国人并购、收购、接管的条例》(Regulation Pertaining to Mergers Acquisitions and Takeover by Foreign Person)。1993年《国防授权法》 (the National Defense Authorization Act)第837节(a)款对1988年法进行了修订，即伯德修正案(Byrd Amendment)。911事件后，《2007外国投资与国家安全法》(the Foreign Investment and National Security Act of 2007)进一步加强和完善了美国的外资并购中的国家安全审查制度，强化和健全了负责外资并购中国家安全审查的外国投资委员会(CFIUS，Committee on Foreign Investment in the United States)的职能权限与工作机制。2008年又全面修订了《关于外国人并购、收购、接管的条例》，在外资并购审查中坚持国家安全与吸引外资并重的原则。[16]（2）欧盟。欧盟对于外资并购的审查主要集中在竞争政策方面。1989年，欧共体理事会发布了《关于企业并购控制的第4064/89号理事会条例》。随着这个条例的发布，欧共体竞争法不仅包括条约第81条关于禁止卡特尔和第82条关于禁止滥用市场支配地位的规定，而且还可以通过这个条例对企业合并进行控制。2004年，欧盟对其竞争法进行了重大修改，制定了《关于控制企业集中的第139/2004号理事会条例》，取代了第4064号条例。同时还制定了《横向合并评估指南》、《关于第139/2004号条例的802/2004号条例》以及《关于合并控制程序的最佳做法》等一系列配套立法和指南等文件。继欧盟实行共同贸易政策之后，《里斯本条约》又将对外投资政策划入欧盟的职权范围，提出在欧盟层面上实行统一的对外投资政策，同时意味着将建立统一的投资审查机制。在德国，通过多次修改《反对限制竞争法》,明确了规制并购投资行为的实质性标准，有效地限制了可能形成垄断的并购投资行为。[17]2008年8月，德国通过了《对外经济法》及《对外经济条例》第13次修改案草案，规定德国政府对危害公共安全和秩序的外资并购项目拥有追溯否决权，德国联邦经济与技术部对欧盟和欧洲自由贸易联盟（EFTA）以外的投资者收购德国企业25%以上股权的收购项目拥有审查权。[18]（3）澳大利亚。澳大利亚对国内并购和跨国并购分别制定了两套不同的法律和不同的审查部门。管理外国投资的法律主要有1975年《外资并购与接管法》（The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975）、《外资并购与接管条例》和《外资并购与接管（申报）条例》。负责外国投资审查的机构为外国投资审查委员会（FIRB），该委员会对那些超过限额或对敏感行业投资是否违背澳大利亚国家利益作出判定，从而向政府提议是否应当作出批准一项外国投资的决定。2010年2月，澳大利亚对1975年《外资并购与接管法》进行了修订，以防止外国投资者通过复杂收购安排规避现有收购法规，从而获得澳大利亚企业的控制权。[19]
　　近年来，以发达国家为主导的双边和多边投资条约对东道国外资管辖权特别是引导外资的权力不断削弱。以美国为首的发达国家投资保护主义抬头并不断升级，设置双重标准，一方面频频以危害国家安全为由不准外资并购本国企业或进入本国产业领域，另一方面加大对发展中国家重点产业领域的外资并购。中海油并购美国优尼科(UNOCAL)案、华为收购美国3Com公司案、中铝增持澳大利亚力拓股份案等海外并购案失败的背后更多的是政治因素而非市场因素起着决定作用。与此同时，中国的能源、机械制造、食品、商业、金融服务业却成为外资并购的重要领域，一些重点企业、龙头企业屡屡成为并购的对象，如凯雷并购徐工、德国舍弗勒收购洛轴、可口可乐并购汇源等案例，都引发了关于外资并购是否危及国家经济安全的争论。对发展中国家而言，建立投资领域的国际经济新秩序的关键在于尊重各国外资管辖权和各国对外资管辖权的适度运用。[20]审批制度是规范、控制和管理外国投资的制度，对国际投资具有积极的作用。一味反对审批制度，将该制度作为一种投资障碍对待是片面的。实行审批制是对外资入境的一种正常合理的限制，是一国行使主权的表现，其合法性无可非议。问题的关键是要设立一个科学、稳定、透明的审批制度，使其不会成为外国投资的障碍，又能很好地发挥上述对资本输入国的作用。[21] 因此，对现行外资审批制度的改革和完善，有利于维护我国当前国际国内政治经济发展的根本利益。
　　其次，外资审批制度改革应当贯彻全面、实质修改原则。近年来，外资立法侧重于外资审批制度的规范化和审批效率的提高，简化程序、提高效率固然是现代审批制度的共性规律和发展趋向，但对外资审批制度核心与实质内容的改革才是重中之重。2010年4月《国务院关于进一步做好利用外资工作的若干意见》第17条明确提出了外资审批制度的改革方向和原则，即“调整审批内容，简化审批程序，最大限度缩小审批、核准范围，增强审批透明度。全面清理涉及外商投资的审批事项，缩短审批时间。改进审批方式，在试点并总结经验的基础上，逐步在全国推行外商投资企业合同、章程格式化审批，大力推行在线行政许可，规范行政行为”。就改革重点及具体措施方面，笔者建议如下：
　　一是统一专门立法。制定专门的外商投资法，统一整合外商投资促进、企业组织法及行政管理（包括外资审批）等方面的特别规定，有利于解决当前外资法律规范效力层级低、繁杂重复的弊端，同时也有利于增强行政管理特别是外资审批的透明度。
　　二是实行有选择的审批制度。从减少审批成本和与国际惯例接轨的角度出发，对鼓励行业的外商投资企业原则上可以不实行审批制度，实行申报制度即可。对投资禁止、限制行业或领域的外商投资企业，实行审批制度。[22]《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》已经开始实施申报制度，即外商投资合伙企业的设立，直接向工商管理部门申请而无需通过前置外资审批。
　　三是调整审批内容和缩小审批范围。将审批内容与范围明确限定在实质性审查方面，即对外商投资最低比例的限制、产业政策审查、经济安全审查和反垄断审查等。取消对投资协议、合同、章程及股权转让合同的全面审批原则，不再审查或改为形式性审查涉及当事人契约自由和商业判断的内容。对变更审批的范围即“重大变更”的事项限定于与实质性审查有关的方面，从根本上解决“阴阳合同”或补充合同效力认定难的问题。
　　四是解决立法冲突与矛盾。全面清理现有外资方面立法，特别是要解决外商投资法律与《公司法》、《合同法》及《物权法》之间存在或可能存在的立法冲突与矛盾。如关于未经审批的股权转让合同的效力认定，应与《合同法》及相关司法解释相一致，规定为未生效更符合合同法理论。
　　（二）现行法律框架下涉外股权民商裁判的特殊规则
　　一是适度扩张涉外股权民商裁判权的边界。民事诉讼程序相对于行政程序或行政诉讼程序而言，在一定程度上更为适合解决涉外股权纠纷：（1）无论是股权转让、股权确权还是股权转让侵权纠纷，性质均属民事争议，而行政权本质上并非判断权，在居中处理民事争议方面具有天然的局限性；（2）行政权强调效率优先的原则，而涉外股权纠纷的处理往往需要较为充裕的时间予以保障（如涉外送达、境外证据的公证认证、当事人的举证质证等过程），以保证纠纷处理的公正性；（3）行政诉讼程序侧重的是对具体行政行为合法性的审查，一般不直接涉入民事争议的判断和解决，而后者才是纠纷真正的症结所在；（4）运用民事诉讼的证据制度是有效解决此类纠纷的关键。由于民事诉讼实行“谁主张谁举证”的原则，不仅提高了利害关系人的举证积极性，同时也强化了其举证责任，而行政诉讼程序强调的是被告（行政机关）的举证责任，行政机关与涉外股权纠纷的处理后果不具有实质上的利害关系，往往缺乏举证的积极性。[23]
　　应当看到，现行外资审批制度的确不适当地侵入了民事领域及过多地干预了契约自由，且审批部门在解决此类争议上明显缺乏积极性或力所不及。客观上，外资审批权与涉外股权民商裁判权的边界也从未被确定、清晰及无争议地划定过。因此，在充分尊重商务主管部门的行政审批权的前提下，只要不为外资法律或法规所明文禁止，人民法院可以主动、适度地扩张民商裁判权的范围和边界，赋予当事人以必要的权利救济途径。最新出台的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》突破性地扩充了民商裁判领域，赋予更多纠纷以民事可诉性。
　　二是关于股权确认纠纷的裁判规则。首先，关于纠纷解决机制。有意见认为，由于外资审批涉及较多的实质性审批事项，尤其是对外商投资的行业准入以及特定行业外商持股比例等事项的审批直接关系到我国的经济安全，因此司法机关不宜越过行政审批，直接确认隐名投资者在外商投资企业中的股东身份或股份比例。笔者认为，应根据所涉批准证书是否具有行政确权性质，来区分不同情形的股权确认纠纷（包括确认股东身份及股权份额）是否具有民事可诉性。（1）要求确认涉及鼓励类产业的外商投资企业股权的，如前所述，应认定批准证书不具有行政确权性质，纠纷具有民事可诉性；（2）要求确认涉及限制类或禁止类产业的外商投资企业股权的，如前所述，应认定批准证书具有行政确权性质，纠纷应通过行政程序解决；（3）要求重新确认原股权的，如原股东以股权转让合同不成立、无效、可撤销或解除，股权转让合同中股权保留所有权条款条件成就或因一方股东或者外商投资企业不当变更行为丧失其原有股权等为诉由的，如前所述，应认定变更批准证书不具有行政确权性质，纠纷具有民事可诉性。此外，因未按规定缴清出资或逾期未完成股权变更手续而导致批准证书自动失效[24]，或审批机关撤销批准证书的情形，股权确认纠纷显然具有民事可诉性。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第14条和第21条分别规定了隐名股东、原股东提出的股权确认之诉可以通过民事诉讼解决。
　　其次，关于隐名股东的合法性问题。有意见认为，隐名投资行为是对外资审批制度的规避，不应通过民事诉讼使其合法化。但实践中，隐名投资的原因具有复杂性。除为享受政策优惠而假借外资、规避我国产业政策的限制及规避合资或合作主体不得为中方自然人的限制等故意规避法律或违反社会公共利益的情形，还存在着碍于外资审批和工商登记程序的繁琐冗长而隐名等不具有违法性的情形，特别是大量存在着台商为规避台湾当局对大陆投资限制而隐名的情形，如不加甄别一律不予支持确权请求，显然损害了合法投资者的权益。
　　最后，关于股权确认标准。不少法院在处理涉内资企业股权确认纠纷时，侧重于探究出资者的真实意思，实质要件优先于形式要件。具备全部实质要件即可认定股东资格，只具备形式要件则不足以认定股东资格，还须具备一定的实质要件。形式要件包括签署章程、股东名册、出资证明书等，实质要件包括股东协商一致、交付股本、享受股东权利承担股东义务等。[25]笔者亦倾向于在审理外商投资企业股权确认纠纷时引入上述裁判标准，但同时也要考虑一定的特殊性。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第14条规定隐名股东确权除同时具备已经实际投资、名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份的条件外，还须以诉讼期间征得审批机关同意为要件，而第21条规定因不当变更丧失股东身份或股权份额的原股东要求重新确权的，人民法院应予支持，未预设审批机关同意为要件，但第三人善意取得股权除外。
　　三是关于股权转让纠纷的裁判规则。关于合同效力问题。未经审批的合同应认定为未生效而非无效，符合合同法理论，且已为司法实践广泛接受。由于行政审批作为合同的特别生效要件，与一般生效要件之间属于并列而非包含关系，[26]因此，如合同一般生效要件或其他特别生效要件（向第三人转让股权还需经其他股东同意）存在着无效或可撤销事由的，人民法院在民事诉讼程序中应予支持。另外，关于“阴阳合同”或补充合同的效力。应正确理解“重大变更”的内涵，在现行外资立法框架下，重大或实质性变更应包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等，如补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，不应以未经批准为由认定未生效。[27]
　　关于报批义务问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第8条规定：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第2条第2款进一步确认：合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。最高人民法院在广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、文远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷再审一案中确立了如下裁判要旨：即使转让合同未经批准，仍应认定“报批”义务在合同成立时即已产生，否则当事人可通过肆意不办理或不协助办理“报批”手续而恶意阻止合同生效，有悖于诚实信用原则。[28]至此，审判实务中关于是否支持报批义务的争论告一段落，但仍存在着理论上的争议。有持缔约过失责任说的，认为报批义务人违反的是先合同义务，强制履行报批手续是缔约过失责任的一种特殊形态。[29]有持生效说的，认为报批义务条款自依法成立时即生效，属于独立条款或从合同义务，不受是否审批的影响。[30]笔者同意第二种意见，同时认为也可援引或参照《合同法》第56条关于合同部分有效的规定，即“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。缔约过失责任的形式是依据过错原则赔偿损失，赔偿范围是信赖利益的损失，主要包括订约费用、履约费用、受害人支出上述费用所失去的利息以及合理的机会丧失损失等。[31]强制履行缔结合同义务，超出了缔约过失责任形式范围，实质上是判令当事人承担违约责任，在法理上无法自圆其说。
　　（三）外资审批制度与涉外股权民商裁判之间的衔接与协调
   一是建立内部预审机制。在民事诉讼程序中，如有关事实或法律关系的认定、诉讼请求的支持确实涉及到外资审批的内容，需要以其为裁判前提的，在一定情形下可以由外资审批部门在诉讼期间进行内部预审，人民法院根据该预审结果再行裁判。如《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第14条关于隐名股东确权就创设了这一机制，允许人民法院在诉讼期间就将实际投资者变更为股东先行征求外商投资企业审批机关意见。
　　二是建立内部咨询机制。有关外资审批政策的理解等问题可能影响到裁判的作出，人民法院可以在诉讼程序中向外资审批部门进行内部咨询。如金军、金杰妮上诉上海维克德钢材有限公司、第三人薛小钧股权确认纠纷一案中，上海市一中院曾就外资企业的判断标准即投资者国籍原则还是资本来源地原则等问题向上海市商务委员会进行咨询，并根据有关复函意见作出了判决。[32]#p#分页标题#e#
　　三是建立信息通报机制。实践中，存在着当事人在民事诉讼中隐瞒相关行政处理事实或不主动根据民商裁判结果履行变更报批义务的情形，为避免行政处理与民商裁判产生冲突，有必要建立人民法院与审批部门之间的信息通报机制，将可能影响行政处理的裁判结果或可能影响民商裁判的行政处理决定进行相互间的内部通报。
　　四是建立合作协调机制。（1）通过合作协调，避免产生权力与职责真空，防止当事人权利救济无门现象的发生；（2）司法审查应当坚持从实际出发，应尽可能查明案件真相及相关事实，为审批机关依据民事裁决决定具体行政行为提供有利的依据[33]；（3）在行政程序与民事程序同时进行且存在着交叉影响的情形下，应协调相互间的处理进度与结果；（4）在人民法院判决负有报批义务的一方当事人拒不履行报批义务，另一方当事人可以替代履行报批义务时，行政机关在依法行政的前提下，尽量放宽对替代履行义务一方当事人履行报批义务时在形式要件方面的要求，努力促成人民法院生效判决得以执行。[34]
　　
　　结束语
　　当前涉外股权纠纷中众多困惑与难题的解决，其根本方法在于尽快启动外商投资法律特别是对外资审批制度的修订工作，以真正实现外资审批制度与涉外股权民商裁判关系的良性运行。而在此之前，民商法官并不能拒绝作出裁判。在现行法律框架下，应当努力探求和正确理解外资审批制度的内涵与实质，把握好民商裁判的范围与尺度，依法妥善处理涉外股权争议，以实现对中外投资者合法权益及时有效的保障。
　　
　　
　　
　　
【注释】　　

[1] 姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993 年版，第518 页。
[2] 李本：《对国际多边投资立法从回应到参与——中国外商投资立法的嬗变分析》，载《法学杂志》2009年第8期。
[3] 《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009年修订）第2条对“外国投资者并购境内企业”的界定：系指外国投资者购买境内非外商投资企业（境内公司）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（股权并购）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（资产并购）。外资并购的实质是外国投资者以并购的方式在我国设立或者变更设立外商投资企业，详见叶军：《外资并购中国企业的法律分析》，法律出版社2004年版，第279页。
[4] 案例详见万鄂湘主编：《涉外商事海事审判指导》，人民法院出版社2004年版，第95－108页；《最高人民法院公报》2004年第7期。
[5] 案例详见中国涉外商事海事审判网http://www.ccmt.org.cn/showws.php?id=2265，2010年9月1日访问。
[6] 余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1994年版，第170页；参见董世忠主编：《国际经济法》，复旦大学出版社2004年版，第375页。
[7] 李元宏：《三资企业的股权确认与转让》，载《人民司法·应用》2008年第13期。
[8] 尽管原外经贸部于1991年颁布的《外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》中，合同审批的审查要点涵盖了包括合同的法律有效性、内容是否有遗漏、用词是否严谨规范等十四项内容，但多数审查仅具形式审查性质。
[9] 付荣、麻锦亮：《论外资审批的效力》，载《法律适用》2010年第1期。
[10] 无锡市中级人民法院（2009）锡民三初字第006号。
[11] 案例详见中国涉外商事海事审判网http://www.ccmt.org.cn/showws.php?id=5123，2010年9月1日访问。
[12] 刘贵祥：《外商投资企业纠纷若干疑难问题研究》，载《法律适用》2010年第1期。
[13] 刘克毅：《析我国外商投资法律的适用——关于如何处理外商投资法律与＜公司法＞适用冲突的探讨》，载《法律适用》2010年第1期。
[14] 甘培忠：《外商投资企业审批制度应彻底废除》，载《法制日报》2005年12月29日第9版。
[15] 李元宏：《三资企业的股权确认与转让》，载《人民司法·应用》2008年第13期；杜素华：《外商投资企业股权确认转让法律问题研究》，载《法律适用》2009年第4期。
[16] 参见邵沙平、王小承：《美国外资并购国家安全审查制度探析－兼论中国外资并购国家安全审查制度的构建》，载《法学家》2008年第3期；汤欣：《“经济安全”与外资并购审查》，载《当代法学》2008年第1期；孙效敏：《美国外资并购安全审查制度研究》，载《华东政法大学学报》2009年第5期。
[17] 参见聂名华：《德国对企业并购投资的法律管制》，载《中南财经政法大学学报》2004年第4期。
[18] “德国针对外资并购修改对外经济法主要内容”，http://de.mofcom.gov.cn/aarticle/ztdy/200810/20081005846295.html，2010年9月1日访问。
[19] See “Amendments to the Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975”, available at : http://www.firb.gov.au/
[20] 参见余劲松主编：《国际经济交往法律问题研究》，人民法院出版社2002年版，第283页－303页。
[21] 杜新丽主编：《国际投资法》，中国政法大学出版社1995年版，第155页。
[22] 参见黄雪兰：《完善外商投资企业审批制度的思考》，载《法律适用》2002年第5期；陈秋秋：《我国外商投资审批法律制度的完善》，载《法制与社会》2009年第3期。
[23] 蔡毅：《涉外股权纠纷案件之法律适用》，载《人民司法》2006年第7期。
[24] 前者详见《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第4、5条，后者详见《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第36条。
[25] 江苏省高级人民法院民二庭：《修订后＜公司法＞适用中的疑难问题与解决路径——江苏省法院系统公司法疑难案例研讨会综述》，载《法律适用》2007年第4期。
[26] 刘贵祥：《外商投资企业纠纷若干疑难问题研究》，载《法律适用》2010年第1期。
[27] 《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第2条。
[28] 案例详见《最高人民法院公报》2010年第8期。
[29] 沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第71－77页；崔志伟、贺晓翊：《关于审理涉外股权转让纠纷的法律思考》，载《人民司法·应用》2010年第7期。
[30] 刘贵祥：《外商投资企业纠纷若干疑难问题研究》，载《法律适用》2010年第1期。
[31] 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第155页。
[32] 王敬、任明艳：《外国人继承内资公司股权纠纷案件的处理》，载《人民司法·案例》2010年第4期。
[33] 杜素华：《外商投资企业股权确认转让法律问题研究》，载《法律适用》2009年第4期。
[34] “民四庭与中国人民大学民商事法律科学研究中心联合举办‘外商投资企业法高端论坛’”， 最高人民法院网站http://www.court.gov.cn/spyw/mssp/201006/t20100630_7209.htm，2010年9月1日访问。