摘 要：我国举办合营企业的主要目的之一就是引进国外先进技术。从实践中看，中外合资经营企业进行技术转让的类型有两种：一种是以技术许可的方式转让技术，另一种是技术的资本化，即以技术作价出资。通过这两种方式转让技术各有利弊，它们所涉及的法律问题也各不相同。
关键词：合营企业；技术转让；技术许可；技术资本化
Study on Legal Issues of Technology Transfer in China Foreign Joint Venture
　　                         ZHANG Li-na
　　       ( Law School of Hannan University Hainan Haikou 570228)
　　Abstract: One of main aims to hold joint venture in our country is to introduce the foreign advanced technology. We know from the practice that there are two kinds of technology transfer in China foreign joint venture: one is technology license, and the other is technology capitalization, i.e., technology is used as subscribed capital after conversion into cash. There are respective advantages and disadvantages in these two kinds of technology transfer, and also different legal issues are involved.
　　Key words: Joint venture; Technology transfer; Technology license; Technology capitalization
        中外合资经营企业（Joint Venture）是指外国的公司、企业、其他经济组织或个人，依照中华人民共和国的法律，经中国政府批准，在中国境内同中国的公司、企业或其他经济组织举办的，双方共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的企业。根据我国合营企业法的有关规定，在我国境内设立的合营企业，要符合一定的要求，这些要求包括：（1）采用先进的技术设备和科学管理方法，能增加成品品种，提高产品质量和产量，节约能源和材料；（2）有利于技术改造，能做到投资少、见效快、收益大；（3）能扩大产品出口，增加外汇收入；（4）能培训技术人员和经营管理人员。由此可见，我国举办合营企业的目的主要是为了引进国外先进的技术。因此，合营企业中的技术转让问题就成为我国举办合营企业成功与否的关键所在。
　　一、中外合资经营企业技术转让的类型
　　通过举办合营企业进行技术转让有两种类型：一是以技术许可的方式转让技术，二是技术的资本化。
　　以技术许可的方式转让技术可分为三种情况：第一种情况是合营企业中的外方投资者将自己所持有的技术，通过签订许可协议的方式转让给企业使用，由合营企业支付使用费；第二种情况是合营企业中的外方投资者从其他技术持有人手中买来技术使用权，再转让给合营企业使用；第三种情况是合营企业以自己的名义从其他技术持有人手中购买技术的使用权。
　　技术资本化是指合营企业的出资方将技术使用权折价作为其投资的资本。在举办合营企业的时候，双方出资的方式要符合有关法律的规定，一般来说各国允许出资的方式主要有：货币、实物、工业产权和专有技术等等。在允许用工业产权和专有技术出资的情况下，就会涉及到技术资本化的问题。在这种情况下，投资者的技术作价投资后，便构成了该投资者认缴出资的一部分。合营企业或合营的另一方不向技术投资者支付技术许可使用费，技术投资者按其认缴的出资额（含技术出资）在合营企业注册资本中所占的比例分享利润，并分担风险及亏损；或者在合作经营企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的承担、经营管理方式和合作企业终止时的财产归属等事项。由此可见，合营企业的技术投资不同于一般的技术许可使用，投资的技术已经资本化了。技术投资者的技术不是收取许可使用费，而是作为资本投入到了合营企业中。
　　上述两种引进技术的方式涉及的法律问题各不相同，下面分别进行讨论。
　　二、中外合资经营企业中的技术引进问题
        （一） 我国对合营企业引进技术的有关法律规定
　　我国《中外合资经营企业法实施条例》对合资企业引进技术作了专门的规定。
　　首先，对技术本身提出了要求。即合营企业引进的技术应是适用的和先进的，并能使其产品在国内具有显著的社会经济效益或在国际市场上具有竞争能力。
　　其次，对技术转让合同提出了要求。该条例规定，在订立技术转让协议时，必须维护合营企业独立进行经营管理的权利，在合同中要明确规定出技术输出方应提供的有关资料，如专利证书或商标注册证书的复印件、有效状况及其技术特征、实用价值、作价的计算根据等。
　　最后，规定了技术合同的审批问题。根据该条例的规定，审批机构会对技术转让协议的下列内容进行审查：
　　（1）技术使用费是否公平合理。一般来说技术使用费应采取提成方式支付。采取提成方式支付使用费时，提成率不得高于国际上通常的水平。提成率应按由该技术所生产产品的净销售额或双方协议的其他合理方式计算。
　　（2）对技术输入方出口是否进行不合理的限制。这种不合理的限制是指：技术输出方不合理地限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格；技术输出方不合理地限制输入方购买所需要的机器设备、零部件和原材料。
　　（3）合同期限是否过长。一般情况下技术转让协议期限不得超过十年。
　　（4）合同期满后对使用该技术是否有限制。技术转让协议期满后，技术输出方应有权继续使用该项技术。
　　（5）订立技术转让协议双方，相互交换改进技术的条件是否对等。
　　（6）是否含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。
　　除了我国《中外合资经营企业法实施条例》的规定外，2002年1月1日起开始施行的《中华人民共和国技术进出口管理条理》中的有关规定也适用于以这种方式引进技术的情况，因为该条例第二条规定：“本条例所称技术进出口，是指从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。”由此可见，通过投资方式引进技术也属于条例的管辖范围。
　　（二）通过举办合营企业引进技术的利弊分析
　　与一般的许可贸易相比，通过举办合营企业引进技术有着明显的优点：
　　首先，外国投资者出于自身利益的考虑，能积极地帮助选择最佳的技术引进方案，弥补发展中国家对国际技术市场的行情了解不够的不足。虽然在外方投资者将自己的技术转让给合营企业的情况下，潜藏着外国投资者对自己所出让的技术要价过高的危险，但这要受到另外一个因素的牵制，即技术转让费过高，企业产品的成本也高，从而会削弱企业的竞争能力。如果外方考虑到长期合作，就会使技术转让费趋于合理。
　　其次，为了获得最佳的经济效益，外方投资者不仅要关心对引进技术的选择，而且，还要关心他所出让的技术或从别处引进的技术能被充分地吸收利用。所以，引进的技术往往是先进而适用的，这也是一般技术贸易所不具备的长处。
　　最后，既可以克服技术作价投资入股所带来的不足，又能够达到引进国外先进技术的目的。技术作为无形商品，技术的作价很难有一个统一准确的作价依据，加之技术价格浮动较大，技术更新较快。因此，以技术作价入股，往往由于技术作价不准确，技术贬值等原因，使得合营企业不能保有与其注册资本相当的帐面价格，这对于企业的债权人是不利的。另外，入股的技术由于新技术出现或专利保护期满而不断贬值，可能使技术出资方获得比技术转让方高出许多的超额利润。所以用技术许可的方式引进技术就可以克服上述技术作价入股所带来的不足。
　　不过，利用外国直接投资引进技术也有不利之处，最主要的问题是企业中关键性的高级管理和工程技术最终能否转让给引进国。一些跨国公司由于种种原因，往往采取把这些技术保留在本国人手中的政策。而且，外国投资者一般也不愿意在当地对引进的技术做进一步的研究和发展。
　　三、中外合资经营企业中的技术资本化问题
　　（一）我国对合营企业中技术资本化的有关法律规定
　　我国的合资经营企业法和合作经营企业法都对技术资本化问题做出了明确规定，其中《中华人民共和国中外合资经营企业法》第5条规定：“合营企业各方可以现金、实物、工业产权等进行投资。”《中华人民共和国中外合作经营企业法》第8条也规定：“中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利。”当然，各国对技术投资都有具体要求和限制。如我国《中外合资经营企业各方出资的若干规定》第2条规定：“合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术等。凡是以实物、工业产权、专有技术作价出资的，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明。”
　　另外，与实物出资一样，并不是所有的工业产权和技术秘密都能作为出资标的。为防止外国合营者将过时的、陈旧的、不适用的技术作价入股，获取不应有的利润分成，损害中方当事人的合法权益。我国法律明确规定外国合营者一方出资技术必须是先进、适用的，使用该技术制造产品在国内应有显著的经济效益，在国际上应有一定的竞争力。根据我国《中外合资企业法实施条例》第28条的规定，外国合营者以工业产权、技术秘密出资时，必须符合法定的条件：即能生产中国急需的新特产品或出口适销产品的；能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效力的；能显著节约原材料、燃料动力的。只要符合上述法定条件之一的工业产权、技术秘密，才能约定作为外国合营者的出资标的。可见，外商以技术投资建立合营企业必须符合下列条件：（1）投资技术必须是法定有效期内的工业产权技术或公众未知的技术秘密；（2）必须是具有实用性，能够应用于工业、农业、交通业等方面产生经济效益的；（3）必须是符合我国引进技术目标的先进技术。除符合上述条件外，还必须是自己所有的，且未设立任何担保物权的工业产权和专有技术，仅通过许可方式取得的技术使用权不得用来投资。因此，凡是以工业产权、专有技术出资的，出资者应当出具拥有所有权和处置权的有效证明及工业产权与专有技术的有关资料，包括专利证书等。
　　（二）技术资本化中应注意的问题
　　1．技术作价问题
　　当引进的技术作为外国投资者的股本时，技术就有了长期固定的投资比例，从而使得外国合营者据此在合同有效期内按比例或按约定享有企业的利润及其他有关权益。因此，对技术作价要认真核算。技术出资没有法定的、不变的计价，只能由当事人在合同中约定。一般来说，技术的作价应考虑下列因素：（1）外国投资者提供的技术的先进性、经济性和实用性；（2）要了解是否有其它替代技术，如果有的话可进行多方面的比较；（3）如果是专利技术，要看是否即将期满；（4）要核算使用该项技术的经济效益，使用该项技术对增加产品的产量，提高产品的质量的效果如何；（5）还应该在技术作价和合营年限的相对关系上考虑作适当的平衡。
　　技术作价的方式与实物相同，既可以由合营各方按照公平合理原则协商确定，也可以约定由合营各方聘请第三者评定。如果出资后，双方根据合法有效的验资报告发现技术投资作价是显失公平的，双方应根据验资报告协商予以调整。另外，技术出资在注册资本额中所占的比例，按国际上通行的做法一般不超过20%。外国合营者作为出资享有的利润分配，总额应以不超过合资企业使用该项技术所获利润的30%为限，并以此作为该项技术的作价及出资比例。
　　2．企业成立后，技术费的折价是否可以调整和变动的问题
　　对于专利技术，我们可以从两个方面来看，一方面是专利到期。在企业存续期间，如果专利到期，就意味着该项技术已成为公有技术，任何人都可以自由使用，而无须支付使用费，在这种情况下，应对技术作价进行适当的调整。另一方面是专利年费逐年上升。如果由于专利年费逐年上升而使专利成本上升，也有必要对其折算价格做适当调整。
　　对于专有技术被公开问题，专有技术由于非技术引进方的原因被公开后将会产生合营企业的利益分配问题。专有技术的生命在于它的秘密性，一旦被公开进入社会公共领域，便失去了其商业价值。自专有技术被公开之时起它就不能再作为有使用费的技术被企业使用，原先以合同所约定的期限计算的折价必须按实际的有效保密情况下的使用期计算，外商就此期间多收到的利益退还技术引进方。若要继续合作，外商应重新投入资本或其它相关的高新技术并就原合同由双方协商修改。
　　3．技术投资中的价格转移问题
　　转移价格是指跨国公司或关联企业之间销售或采购货物、劳务、技术等的一种内部价格。转移价格在某种程度上不受市场供求关系的影响，它不按生产成本和正常的经营利润来确定，而是关联企业各方为了其集团的总战略目标，为谋求最大利润而确定的。转移价格可以是一个企业总机构与不具有法人资格的常设机构及常设机构之间确定的价格，也可以是跨国公司的母公司与具有法人资格的子公司及子公司之间确定的价格。转移价格不同于公司外部国际市场的公平交易价格，是一种高于或低于正常交易价格的非公平交易价格。转移价格大致可分为两类，一类是有形商品的转移价格，通常为跨国公司内部原材料、设备、零部件等货物买卖的划拨价格；二是无形商品的转移价格，通常是跨国公司内部工业产权、秘密技术等无形商品的交易价格。
　　跨国公司实行转移价格的目的和原因，主要是为了增加利润，逃税和避税，防范货币风险，增强竞争力等。跨国公司在国外兴办合营企业，通常采用转移价格策略，以提高其技术转让、设备销售、技术服务等的综合经济效益。其主要做法有以下几种：
　　1．以高于国际市场的公平交易价格提供机器设备、生产线、零部件和原材料。外商常利用东道国企业利用外资、引进技术设备的迫切心理和缺乏合理确定进口材料价格的能力，以大大高于国际市场公平交易价格，向东道国企业提供或推销设备和其他物资。
　　2．高价转让技术。外商常以技术作诱饵，如以技术投资或许可使用，兴办合营企业，技术作价大大高于其有效价值或公平交易价格。此外，外商还常以转让技术为条件推销设备和其他物资。
　　3．压低商品售价。外商利用其销售经验和渠道，将合营企业的产品外销权抓到手后。便趁机垄断合营企业产品销售及其价格，压低产品外销价，从中获利。
　　因此，对技术投资中的价格转移问题必须依法进行控制，严格按照商检、海关、外商投资企业法的规定规范外国合营者的行为，使技术投资及其收益建立在公平、合理基础上。
　　（三）我国对外商以技术投资的法律保护
　　在外商以技术使用权投资的情况下，外商往往对中方提出严格的技术保密要求，外商的专利技术在中国得到专利时也非常注意第三方擅自使用其专利技术的侵权问题。因此，不论是中方合资者还是任何国籍的雇员对专有技术的泄露，或中国境内任何第三人对专利技术的私自利用造成的侵权，都应该依法予以相应的制裁，为外商到中国进行技术投资创造一个良好的法制环境。
　　1．外商以专利技术与中方合办企业而没有在此之前或之后就该技术在中国申请专利，或申请专利未获得批准的，按照我国法律，没有在我国申请专利的技术原则上不受中国法律的保护。但为了我国广泛的吸收国外先进的技术经验，我国有必要在合资企业存续期间将外方未决专利视作技术秘密给予临时的有效保护。在此期间凡是未经外商允许的中国境内的任何第三人私自利用其专利技术以侵权论。除承担民事责任和赔偿损失外，对侵权特别严重以致该合资企业继续存在和利用外资中的专利技术已无法取得商业效益的，应追究刑事责任。
　　2．对于外商除以其专利技术同中国企业合资时，不论其在创立前还是企业成立后，该技术取得中国的专利权的，则直接由法律按专利期限加以保护。
　　3．对于以技术秘密投资的，如果秘密技术是有中方合资者在合资期间泄露的，则外商有权按技术泄露时该技术的市场售价向中方索赔。同时外商可就尚未到期的技术使用费向中方索还，如果是企业雇员泄露了技术秘密，则双方都可就侵犯财产权向泄露者请求赔偿。如果外商因此遭受重大损失，必要时可请求对该泄露者进行刑事制裁。但此时不论雇员是否被追究责任都不影响中方要求对原来的合同提出修改的权利。
　　
　　

作者简介：张丽娜，女，法学博士，海南大学法学院副教授，主要从事国际经济法学和知识产权法学研究。（海南大学法学院 海南 海口 570228）