[摘要] 引人外资，带动了我国经济的发展。然而，由于我国外资审批立法上存在诸多问题，再加上西方发达国家目前正在实行的“污染转移”的政策，使大量不合格的外资企业进入了中国，从而引发了一系列的外资所带来的环境污染的问题。为有效解决引人外资所带来的环境污染问题，必须重新界定审批标准减少其中的自由裁量权，确立环保审批以杜绝“地方保护”，明确审批行使人的法律责任以及建立对于审批权行使的监督体系。

关键词：环境污染，审批法律责任，浅层次法治，依法审批

自1978 年改革开放以来，我国大量引人外资在宏观上给中国现代化经济建设带来的积极成果有目共睹，但也出现了一些不容忽视的问题：很多外资企业在给中国的经济带来了促进、发展的同时，也给我国带来了严重的环境污染。因为许多国家加强了对环境的管理和对污染的治理，并制定了一系列严格的环境标准制度，一些西方工业化国家的企业，将污染环境的产品的生产大量转移到环境标准低的国家，尤其是发展中国家，实行“污染转移”【1】。由外资企业所造成的环境污染，已对中国经济的可持续发展构成了严重的威胁。特别是在人世后，服务贸易总协定的履行所带来的投资环境的进一步改善，以及外商可享受国民待遇，引进外资将会有大幅度增加，据测可达1 侧刀亿美元左右。因此，解决外商在中国投资中造成的环境污染已成为急需解决的重要问题。本文试从法律角度对此作初步的探讨。

一、我国外资审批的立法现状及现实中存在的问题

目前，调整我国引入外资这一领域的法律规范规定在《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》、《中外合作经营企业法》、《中外合作经营企业法实施细则》等几部法规中，尚未形成一部统一的外资引入法。所以对于外资审批的法条，都呈现出概括性和重复性。让我们暂时抛开这些已经存在的特点，从外资企业造成环境污染的角度来看一下外资法中审批制度的缺陷和不足。

我国《外资企业法实施细则》第六条第五款规定：“申请设立外资企业，对于可能造成环境污染的不予批准”。《指导外商投资方向暂行规定》中第七条：“属于对环境造成污染损害，破坏自然资源或损害人体健康的为禁止类外商投资项目”。第十四条：“审批机关工作人员滥用职权，徇私舞弊，玩忽职守，越权审批的，给予行政处分；情节严重的，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。#p#分页标题#e#

据1994 年统计，制革、塑料、电镀等高污染的生产企业占我国三资企业总数30 ％。尤其是一些外商将泡沫、发泡剂、清洁剂、制冷剂等保护臭氧层国际公约限制和禁止的物质的生产也转移到我国。来自欧共体驻华使团及欧共体国家驻华使馆提供的不完全资料表明，在华投资的污染密集型企业已超过总投资企业数的20 ％【2】。

我们虽然有了对造成环境污染的项目不予批准的法律条文，也有对于审批人员的法律责任的法律规定，可现实中既存在着外商投资企业所引起的环保问题，也存在着审批行政人员“安然无恙”的现象，还存在着不合格项目继续得到批准的情况！所有这些都说明外资企业法的审批制度中存在着问题，急需在立法中加以修订。

二、立法中有关审批环节中存在的问题

1 ．审批标准的不具体致使自由裁量权扩大

首先，我国有关外资引人的标准中，既规定了可行性标准，又规定了不可行性标准。例如，在《指导外商投资方向暂行规定》中的第四条，它把外商可投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，每类下面有着若干款项。两个标准的存在，使得可行性标准与不可行性标准之间存在着一个很大的灰色区域，很多项目都是界于可行和不可行之间，审批人员多数凭其主观去决断该予以审批的外资投资类项目，自由裁量权被无形扩大。其次，在可行性标准中法律还规定了鼓励、允许、限制等项目。这些项目的存在使得我们的立法咋看上去很严密、细致，似乎无懈可击。然而立法对这三者之间的界限界定其实是模糊不清的，具有相当大的弹性。对于何为允许类项目、何为限制类项目，地方审批人员往往会由于地方经济的需要，或人情关系的需要，或由于其他的什么原因，去人为的加以混合。在这种情况下，自由裁量权又进一步被无形扩大。自由裁量权是指由于某种具体、明确的法律规则的缺乏，致使行政机构及其官员合法的获得某种根据其判断与斟酌而做出的决定的权力。自由裁量权的存在是必然的，不可避免的。因为立法为人们所提供的仅仅是统一的规则。它所形成的是立法上的平等对待，追求的是一般的正义和普遍的公平。但现实的纷繁多样、复杂多变，常需要行政机关因事、因人、因地而区别对待多种情况。如果立法为行政机关提供过于详尽无遗的执行规则，将可能丧失区别对待不同情形的机会，造成现实的不公平。正如厄恩斯特•弗罗因德说的：“赞同行政裁量的合理理由是，它能使对私人利益的公权力的行使个别化，可以使它适应不同的环境，避免不可取的限制的统一化、不合格和条件的特别化。”【3】#p#分页标题#e#

但是，我们必须认识到自由裁量权不一定必然构成对法治的威胁，然而过于宽泛的自由裁量权必然就会使这种威胁成为现实。中国外资引人中存在的问题之一，就是由于其审批标准的规定有欠科学性，从而造成了过大的自由裁量权的存在。这一点可以借鉴韩国的做法，它的外资引人法的第七条第二款与第九条只规定了不能批准的投资和禁止投资的项目。单一标准的使用，有效的限制了其外资审批中的自由裁量权。

2 ．外资企业设立程序过于依赖地方行政，直接诱发“地方保护”

《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第八条规定：“设立外资企业的申请，由对外经济贸易部审查批准后，发给批准证书，设立外资企业的申请属于下列情形的，国务院授权省、自治区、直辖市和计划单列市、经济特区人民政府审查批准后发给批准证书：

（一）投资总额在国务院规定的投资审批权限内的；

（二）不需要国家调拨原材料、不影响能源、交通运输、外资出口配额等全面综合平衡的。”第九条的第二款规定了申请设立合营企业，要由中国合营企业者负责向审批机构报送的文件，共五项内容。第五项是这样规定的：“中国合营者的企业主管部门和合营企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府对设立该合营企业签署的意见。”

实施条例第八条的规定实际上意味着审批权的下放，也就是说地方审批机关有权对于外资总额未达到国务院规定标准的，且不影响全面综合平衡的外资企业予以批准。然而地方审批权与我国特有的行政特色相结合，使审批权成为了保护地方经济的有利工具。因为中国是一个具有长期行政权过大的国家，中国的各级地方政府官员，多是由上级机关直接指派到地方，而不是像美国那样通过各州人民民主选举而产生的。因此他们只是对其上级机关负责，上级机关对其“政绩”的评估，往往决定了地方官员的政治生命的长短。为了能够达到“政绩”显赫，地方经济跨台阶的目的，地方政府官员往往会把与人民利益紧密相连的环境保护问题搁置一旁。也就是常见诸于报端的“为了暂时的经济利益而牺牲了长远利益。”在此种情况下，地方经济的增长往往能同该地区环境污染的程度形成鲜明的对比。

条例第九条第二款规定了对于地方政府无权审批的项目，在程序上须报外经贸部予以审批。但外经贸部除了在宏观上予以把握外，其评判的主要依据就是呈报上来的文件。而其中最为重要的，就是地方政府所签署的意见书。换句话说，地方政府的意见对于是否予以设立合营企业的批准起决定性作用。而地方政府在审批中所起的微妙作用，我们在上文已经论述过，这里无须再多费笔墨。其结论就是由于外经贸部的审批过于依赖地方政府具有袒护性的一家之言，致使地方政府对无权予以审批的合营企业，也具有了“隐性审批权”C 其结果不言而喻，导致为了经济利益而置环境保护于不顾的恶性循环。#p#分页标题#e#

实施条例第八条、第九条的规定，无异于授予了地方政府“审批权”和“同意设立合营企业意见书”两把尚方宝剑，使“地方保护主义”的壁垒越筑越高。

3 ．立法中有关外资审批行使者的法律责任的界定模糊

我国对于审批权力行使者的法律责任的界定是这样规定的：“审批机关工作人员滥用职权，询私舞弊，玩忽职守，越权审批的，给予行政处分：情节严重的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“情节严重，构成犯罪的”应负刑事责任。但对于何为“情节严重”，应负什么样的刑事责任，都无相应的立法规定。我们只能遵循我国刑法第397 条第一款的规定，该规定如下：“国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益受到重大损失的处3 年以下有期徒刑或拘役；情节特严重，处3 年以上7 年以下有期徒刑。”纵观整个法律条文，对于环境污染到何种程度达到重大损失的标准不明确，对环境污染到什么程度才是情节严重也无相应的规定。由于这些规范的概括性，使审批责任人的法律责任无从追究。

我国宪法精神的集中体现，也是现代宪政的根本宗旨之一，就是有效制约行政权力，确保其依法行政。其目的在于提供强有力的保障以使公民的权利更好地予以实现。众所周知，行政审批权是公权力的一种，而公权力由于其内在的不平等性、可交换性，使它有被扩张而滥加使用的可能，对公民的权利不仅不能施以保护，甚至会侵犯公民的权利，因此对公权力的限制和制约是极为必要的。然而对公权力有效制约机制之一就是要有明确的责任承担规定，使权力行使者可以明确自己行为的后果【4】。换句话说就是明确权力行使者的法律责任。只有法律责任明确的情况下，权力的行使才能不偏离正常轨道。

4 ．对外资审批机关监督力度的缺乏

关于外资审批的法律规定中并没有直接、明确地规定对审批机关的审批行为应由谁予以监督。因为存在着一种观念：对外资审批行为是一种行政行为，对行政行为的监督在我国是比较完善的，因此无须再在外资审批中规定监督条款。例如行政法就规定了对于行政权的监督，主要有系统内的层级监督、司法监督、公民监督。但实际上这几种监督方式均对外资审批这一特殊领域不能产生应有的监督效果。首先中国是个有行政强权历史的传统国家，行政包揽一切，到现在改革开放20 多年后的今天，行政上下级监督依然保留了下来。但上下级监督有如一个人自己监督自己，往往存在自我姑息、自我包庇等弊端。况且外资审批中引起的环境污染等问题的界定，往往涉及到许多专业性的技术指标，让一个行政上级行政管理机关给出这些技术指标从根本上不切实际，所以上下级监督在外资审批这一领域并不能起多大作用。其次，1989 年4 月4 日第七届全国人民代表大会第二次会议通过《行政诉讼法》，开创行政须受司法监督的先河。一切公权力一旦涉及诉讼，司法就承担着对公权力行为的法律评价义务。法院在“不告不理”的原则下，对于由于审批权不当使用，引起环境污染的事件，谁是诉讼主体的问题，法律并无相关规定。我们环保法的基本原则中最重要的是：预防为主，防治结合，立足于“防患于未然，”要在污染产生前运用法律手段来予以防止。那么在外资审批监督领域，为了达到这种防患于未然的目的，谁来做作为诉讼主体，仍是一个未解决的问题。#p#分页标题#e#

再次，对于公民监督，我们的行政诉讼法规定：公民只有在具体行政行为危害到其利益时才可提起行政诉讼。众所周知，中国几千年来都是个行政专政的国家，这导致公民权利意识相当淡薄，而且在目前比较复杂的情况下，比如因为来自公权力的强大和重压，或因为权力对象的软弱或诉讼机制的不健全等，即使存在不公正和不合法的侵权现象，也难以使公民提出诉讼【5】。

由于这些监督方法对审批领域丝毫没有起到监督效果，导致了行政审批权脱离了法律力量的实质约束。一边是脱组的马，一边是马的组绳，马想跑到哪就跑到哪。我们的审批权就处于这种无绳的状态。鉴于日前我国审批行政权监督的不到位，应及时予以立法，确定相应的监督机制。

5 ．在浅层次的法治下依法审批得不到贯彻

我国1978 年实行改革开放，在经济体制改革中确立了社会主义市场经济体制模式。市场经济是一种自由经济、平等经济、契约经济、开放经济，因此需要一个良好而完备的法律体系，以保证经济生产的各个方面和各个环节的安全、有序。所以中国在建设自己有特色的社会主义时把“依法治国”确定为基本治国方略，并载人宪法。

今天“依法治国”、“依法治省”、“依法治市”的标语及宜传到处可见。从这个意义上说法治已成为一个名副其实的全民性事业。然而落实到实处时，我们发现尽管存在对于可能带来环境污染的投资项目的禁止，现实中仍然出现了引人的外资造成了环境污染的问题。一句话，依法审批并没有得到贯彻，“法”还仅仅作为一个象征，一种标志，远远没有进人人们的日常生活，仅存在于法学家和法学工作者的自间自答的理论建构和热情参与中。

如果我们再进一步深人研究，就会知道目前法治的表面性是有其内在根源的。中国是一个几千年没有法治传统、人治色彩浓厚的国家，人治在中国盛行几千年，人们靠传统习惯、宗教信仰、道德教化就可以起到社会控制、道德约束的作用。而法治是在文革意识显出弊端，个人魅力权威危害极大时，以及在对西方法治的成功经验和良好印象下被匆匆地介绍到中国的。以期望法治将人们从随意专断中解放出来，人们不再为领导人的意志而饱经人间沧桑……。然而中国的法治缺少足够的理论准备，我们的法治理论仅停留在引入和移植两个理论阶段，从来没有反思过这些法治理论的现实意义，也没有对中国传统治国方略做出科学的认识和评断【6】。缺少理性的代表时代精神的理论作指导，真正的法律至上的精神没有培养起来，这使得真正的法治难以得到实行！法治的浅层次性导致了依法审批不能得到有效贯彻。#p#分页标题#e#

三、完善外资审批的立法思考

1 ．使审批标准单一化，加强其可操作性，减少其中的自由裁量权

我国的《指导外商投资方向的暂行规定》第四条规定：“外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类”。且每条下面又分列了几条原则性规定。可行性和不可行性标准的共存直接造成了灰色空间的存在，从而导致了自由裁量范围的扩大。在这点上可借鉴一些外国法中的规定，如韩国的外资引人法只规定了禁止类项目和不能类投资项目，其余的项目都是可通过审批的。这样的规定有效的减少了其中的自由裁量权。

2 ，确立环保审批，杜绝“地方保护”

建议对于《中外合资经营企业法实施条例》第八条中的内容做部分修改，内容为：设立外资企业的申请，由对外经济贸易部审查批准后，发给批准证书，设立外资企业的申请属于下列情形的，国务院授权省、自治区、直辖市和计划单列市、经济特区人民政府与其相应的环保局共同审查批准后，发给批准证书。环保局签发的环保可行的意见书是审批外资项目的必备文件和依据。第九条第二款增加一项内容，成为第六项：中国合营者企业主管部门和企业所在地的环保局对设立该合营企业批准的意见。

地方政府与环保局，两个单位各负其责。行政审批只限于外资企业申请的硬件部分，而环保审批主要针对该外资企业的设立将可能予以造成的环境污染进行把关，这样一旦发生外资企业引发的环保问题，法律责任的界定就会十分清晰、明朗。

3 ．明确审批行政权行使主体的法律责任

首先，对于直接责任人，应增加一条附属刑法。对环境污染应按污染程度把它细分为一级、二级、三级并按级别的不同分别规定不同的刑罚标准。其次对于审批机关的负责人，虽然其不是直接负责人，但由于疏于对下属的指导、监督，导致了不可挽回的环境污染，必须使其承担行政政治责任，也就是行政机关及其工作人员因违反特定的政治义务而导致的政治上的后果。对于已获得审批的项目，尚未开始投人生产经营的，因为其有可能引发环境污染，审批负责人也必须承担政治责任，因为他对下属缺乏监督，使国家经济、人民身体健康处于一种危险境地。

4 ．建立一支由专业技术人员组建的专门的监督机构

建立一支由专业技术人员组建的专门的监督机构，使其承担审批环节的事前事后的监督责任。凡经过了审批机关审批的项目，实际上已经对环境造成了污染的，该监督机关可代表国家提起行政诉讼，使法律责任落到实处。对还没有产生污染事实但己获审批的项目，该监督机关可对其提出弹劝使其承担行政政治责任，以达到防患于未然的目的。#p#分页标题#e#

当然，外资带来了经济的繁荣，对于它同时带来的环境污染，仅靠立法的完善是不够的，只有“法律至上”的观念的建立，才能使审批方面存在的问题得到彻底、有效的解决，才能遏制住西方国家的以投资为借口的“污染转移”。

 

参考文献：

[1]沈根容．国际投资与可持续发展．中国外资，1 期，( 2 )

[2]邸长兴．欧共体跨国公司在华投资企业环保状况调查．中国外资，2007 , ( 2 ) .

[3]See Philip J. cooper, Public Law and Public Administration 2 edition, Engle- Wood Cliffs, New Jersey, 1988,P226

[4]刘作翔．廉政与权力制约的法律思考．法学研究，2001 , ( 5 ) .

[5]刘作翔．法制社会的权力和权利〔 J 〕．法学研究，2001，( 4 )

[6]林宴林．现代化进程中的中国法制[ J ] . D410 法理学，法史学