随着2003 年9 月墨西哥坎昆会议的落幕，构建WTO 体制下的多边投资协议计划最终以失败而终。根据2001 年11 月WTO 多哈会议部长宣言，多边投资框架有助于建立一个透明、稳定和可预测的投资环境，推动国际直接投资的发展，从而促进全球贸易的增长。并据此拟在坎昆会议上开启多边投资协议的实质性谈判。①虽然坎昆会议无果而终，但就多边投资协议框架而言，仍有许多值得探究的问题。多边投资协议框架将对WTO 成员产生重要影响，剖析其中的分歧与焦点，对作为世界上引进外资最多的中国来说，不仅具有重要的理论价值，也同样具有重大的实践意义。

启动多边投资协议计划的分歧

投资问题应否纳人WTO 多边协议框架以及如何纳人，不仅是WTO 规则体系一次重大变革，而且是对作为资本输入国的发展中国家的基本外资政策和外资管辖权将带来重大利益的问题。面对发达成员方在资本输出上的优势地位和力促将投资问题与多边贸易谈判并举的压力；WTO 成员中关于这一问题逐渐形成了两种不同的观点和立场。

（一）对待新的多边投资协议计划中两类成员的受益问题如何判断WTO 中发展中成员与发达成员能否在未来达成的新的多边投资协议受益问题，始终是困扰着新协议进程的焦点问题之一。投资协议谈判与贸易谈判一样，是一个利益博弈的过程，不仅取决于成员方自身的经济实力，也与规则本身能够给参与者带来多大利益有关。

在WTO 框架下支持进行新的多边投资协议的成员主要是发达国家，尤其以经合组织（OECD ）成员为主。它们认为应当将制定多边投资协议的计划列体制框架中，其理由是：第一，现有的多边投资立法，多属于双边或区域性的投资协议，不能做到在全球范围内促进投资自由化；第二，尽管经合组织成员在1998 年制定的多边投资协议（MAI ）未能取得成功，但国际投资自由化的发展，客观上需要在全球范围内产生一个规制该项内容的多边协议；第三，WTO 框架下已有的投资有关的协议，在调整范围和协调规则的一致性等方面都存在诸多不足，特别是TRIPs 过于简约①；第四，在WTO 框架下制定一个统一的多边投资协议有助于对已有的投资协议的协调，强化对投资的保护和规则的统一。全球性的多边投资协议，有助于提高投资立法和投资环境的透明度和可预见性，有助于提供更多的投资机会，有利于全球范围的经济增长。

发展中国家的成员则对在WTO 体制下制定新的多边投资协议计划持反对立场。对新的多边投资协议制定的必要性和对发履中国家成员可能产生的利益持怀疑态度。其观点主要有：第一，现有的国际投资的双边和区域性投资条约已经在投资寺遇、投资保护、争议解决等方面为国际投资者提供了充分的保护，再行制定没有必要。第二，发展中国家的成员在WTO 中没有制定规则的主导权，投资规则在TID 框架下主要是由发达成员把持和控制，必然损害发展中国家成员的利益，如果制定也是徒增发展中国家成员的义务，目的在于限制发展中国家成员依据本国经济发展目标来管理和引导外资的能力。印度代表认为“新的多边投资协议计划只会限制发展中国家管理外资的权利”。第三，制定新协议的成本将超过其利益。其一是成本代价过高，发展中国家成员将失去制定本国投资政策的自主性，不利于它们为实施经济发展计划而对外资实施鼓励措施或施加履行要求的义务；其二是这些规则在处理跨国公司与东道国之间的关系时，会偏担跨国公司利益。#p#分页标题#e#

（二）关于外资管辖权和外资准人问题上的对立

发达国家成员在国际多边投资规制问题上的努力与热情，并没有随着MAI 的失败而冷却。相反，它们在对待发展中国家成员的外资管辖、外资准人问题上的立场始终没有发生太大的变化。这正是广大发展中成员反对在WTO 框架下建立新的多边投资协议的最重要的原因。早在GATT向WTO 的过渡过程中，经合组织成员发起制定的MAI 中就已经提出，对投资应当从广义角度予以界定，本质上是对东道国外资管辖进行限制，并提出高标准的国民待遇和最惠国待遇，限制发展中国家成员在外资政策和法律中设定的履行要求，将投资争议纳入国际仲裁，剥夺东道国的当地救济权力等。

上述主张不仅仍将成为发达成员在新的多边投资协议计划中坚持的立场，而且还会提出更多的限制发展中国家成员外资管辖权的新的要求。势必大大激化本已尖锐的两类国家在此问题上的分歧。在WTO 体制下，发达成员将精力主要集中在贸易与投资的关联问题上，要求与贸易有关的投资措施不得损害和阻碍贸易自由化，维护的是资本输出方的根本利益。发达成员所倡导的投资自由化不仅是发达国家生产资本寻求利润最大化的内在要求，而且也是发达资本主义国家垄断资本要求消除其追逐全球利润的各种壁垒的外在表现。①广大发展中国家成员关注的是确保东道国政府对外资的管辖与引导借以促进本国经济政策实现的权力和机会不被投资自由化听印）弱和剥夺，其核心是外资管辖权的控制权问题。发展中国家成员不会以放弃对外资准人的管辖权，来迎合投资自由化，发达成员建立新的多边投资协议计划的重点是围绕着资本的准入自由和削弱东道国，特别是发展中国家成员的管辖权为前提。这种在国际多边投资协议建立中的不同目标追求，本身就显示出在此问题上的双方立场的巨大分歧和难以弥合的差距。

（三）WTO 贸易与投资工作组权限的局限分析

依据WTO 新加坡部长会议宣言第20 段的规定，专设WTO 贸易与投资工作组（The Working Group On The Relationship Between de and Investment ，以下简称WTO 工作组）负责对在WTO 框架下制订的协议计划进行论证和研讨。但WTO 工作组的权限在新加坡部长宣言中仅限于研究与讨论贸易与投资的关系，任何关于投资规则的谈判，只有在成员就启动此类谈判的问题上达成一致意见的前提下才能进行。WTO 工作组的权限和内容是相当有限的，只是作为一般性的负责机构而存在，本身没有决定是否启动谈判的权力。作为WTO 最高权力机构的部长会议，面对发展中国家成员和发达成员在投资协议问题上的重大分歧，在没经各成员的同意，是无法给予工作组授权的，如果工作组未经部长会议授权就启动谈判，不仅会遭到发展中国家成员的强烈反对，也会产生越权而导致无效的后果。因此，WTO 工作组一直无法确定全面启动新的多边投资协议计划的时间和方式。在多哈部长级会议宣言草案中曾就工作组今后的有关工作任务提出了“谈判”和“继续分析研究”两种选择方案，但会议最终决定，只允许工作组对多边投资协议计划进行后一种研究。①因此确立工作组在多哈会议后无论进行何种范围的议题讨论，由于没有取得部长会议的合法授权，其结果只炸停留在研讨阶段，工作组权限的局限，决定就多边投资协议计划在启动问题上的先天不足，从一个侧面反映川在WTO 成员内部对投资问题进行国际层面复杂与分歧。#p#分页标题#e#

二、新多边投资协议计划涉及的焦点问题分析

多边投资立法是国际社会近年来一直关注的一个重要议题。从1998 年的经合组织提出的MAI 计划的失败，到多边贸易体制WTO 第一次出现TRIMs 协议，再从WTO 多哈会议专设WTO 贸易与投资工作组到Wm 坎昆会议就国际多边投资协议的制定再次失利，国际社会从来没有在短暂的几年时间内如此反复地、集中地讨论多边投资立法的必要性与可行性问题，表明国际投资立法确已成为投资自由化趋势下作为一个议题的重要性。但无论如何发展，在WID 框架下探讨多边投资协议，从多次多边投资协议制订失败的历史考察，最终的根源还在于启动新多边投资协议计划时，一些主要的分歧与焦点问题没能解决好，这直接关系到今后多边投资协议作为一项新议题在WTO 体制下的命运，同时也直接影响到我国外资立法与我国参与投资自由化竞争中的利益得失。

（一）新的多边投资协议的启动在诸多方面不利于发展中国家成员，是造成谈判至今难以取得实质性进展的重要原因自世界贸易组织建立以来，任何一项新议题从提出到启动谈判，再到议题形成有约束力的条约，不仅要履行规定的诸多程序，而且还要以WTO 成员方的合意为基础权衡各自的利益得失。就投资问题而言，发展中国家成员认识到自身在参加投资自由化的进程中始终处于不利地位。首先，作为资本输入国的地位决定了发展中国家成员不可能享受到资本自由化的直接利益：在场甲）体制下，却要承受外资管辖受多边规则约束的压力，自然不会支持WTO 框架下的多边投资协议计划的出台。其次，早在乌拉圭回合谈判中，发展中国家成员就反对相投资问题纳入多边贸易体制，认为GATS 从中应只解决贸易问题，不应该对涉及国际投资的问题进行谈判，并会为这会对其外资管辖权产生限制和不利影响。事实上，从乌拉圭回合谈判结果来看，与贸易有关的投资问题纳入多边贸易体制的管辖范畴后，的确给广大发展中国家成员引导和管理外资的自由权利带来了许多限制，包括相关立法的改革、管理成本的增高，如果在确TO 框架下最终达成多边投资协议，只会增加其外资管理与引导的难度；最后，发展中国家成员参与多边贸易谈判，更多关注的是自身在参与过程中所取得的利益和付出的代价，由于乌拉圭回合谈判结果来看，发展中国家成员处于极为不利的地位，它们反复强调的是要求作为发达国家的成员尽快落实谈判结果中对发展中国家成员的承诺，就投资而言，绝大多数发展中国家集中关注的是如何执行WTO 内的“与贸易有关的”多边投资协议问题。可见两类成员在启动新多边投资协议上存在较大分歧。#p#分页标题#e#

（二）发展中国家成员的外资管辖权在投资自由化进程中和WTO 多边体制中有不断被削弱的趋势，这是造成它们不愿参加启动新的投资协议计划的最核心的问题外资管辖权是指作为资本输人国的东道国政府，根据国家经济主权原则对进人本国的外国资本所拥有的管理与监督权的总称。经济主权原则是国际经济法中的首要基本规范的观点已成共识，①外资管辖权是一国经济主权的重要组成部分和体现，不仅为各国外资立法所实践，而且在联合国通过的各项法典性文件、决议等都有明确规定。②但是作为资本输出国的发达国家凭借其经济实力在失去投资自由化进程中，试图在联大决议之外确立与联大决议确认的一整套建立新的国际经济秩序的规则对垒的法律规则。其核心在于入断削弱东道国的外资管辖权，矛头主要指向以东道国身份出现的发展中国家。弱化东道国外资管辖权的月的在于最大限度地维护发达资本输出国及其跨国投资者的利益，其内容上的待色是最高标准的投资保护和投资待遇、最宽松的投资准入环境和投资者拥有的最自由化的争端解决方法的选择权。

由于受到国际投资立法自由化的影响，在国内法及国际层面上，减少对外资的管制，加强对外资的保护，以促进外国直接投资的发展，成为晚近国际投资法发展的总体趋势。与此同时，东道国外资管辖权受到了较大的冲击和挑战，主要表现在：

第一，外资准人方面要求自由化。外资准人作为国际投资法的重要制度，一直是各国外资法关注的焦点问题。在国际投资法理论与立法上，通常把外国投资活动以外国投资机构建立为准，划分为两个阶段：外资准人和外资运营。所谓外资准人，通常被认为是纯属东道国国内立法上的管理事项，从东道国角度看，就是指一国允许外国投资进人的自由程度，包括允许接受何种投资、投资的领域、投资准人的条件以及对外国投资的审批等内容；从投资者的角度讲，就是指国际直接投资进人东道国管辖领域的权利和机会。其实质是东道国有权从本国利益出发，自行决定是否给予外国投资进人的领域和条件。

外资准人问题在传统国际投资法上，属于东道国对其本国境内投资活动进行管制的经济主权的范畴。一国将外资能否在何种程度和范围上进人本国经济领域的自由裁量权视为外资管辖权的重要组成部分。20 世纪80 年代以前的国际投资立法，由于民族国家的政治独立，在维护国家政治主要的同时，广大发展中国家纷纷提出经济主权的相应要求，对外国投资者在东道国的投资进行了大规模的国有化和征收运动，南北矛盾的焦点在于经济主权中的东道国在必要时是否有权把境内的外国人资产收归国有的向题。广大发辰甲国家对外资准入的态度基本上采取限制的政策。国际投资法领域，发达国家的当务之急是解决对本国已有的海外投资的法律保护问题。作为资本输出国的发达口家来讲，打开发展中国家直接投资的大门，其海外投资者就可以自由选择对其最为有利的投资场所，以便实现自身的投资目标。然而，在本国投资尚未得到有效的法律保护之前，发达国家不会煞费苦心要求发展中国家放宽外资进人的限制，从而把更多的本国投资送到发展中国家国有化的利剑之下。①双边投资条约在20 世纪5O 年代前的规定大都不涉及外资准人自由化的议题。即便是在条约中规定了国民待遇条款，外资准人议题作为其合理例外也只适用于外资运营方面，即开业后的经营动作阶段。②在多边立法层面上，发达国家于20 世纪60 一70 年代不断推出的一系列反映西方国际法原则和规则的指南、守则、宜言或条约，通常也只是泛提成员国之间促进资本流动自由的议题，很少直接涉及外资准人自由或外资设业自由议题，③仅强调发展中国家对己的外国投资待遇的问题，这绝不是一项疏漏，而是因为当时发达国家对发展中国家在外资准人上的管辖权没有提出任何异议，所以根本没有把它提交联大讨论的必要。#p#分页标题#e#

外资准人在条约法上发生重大变化是晚近国际投资立法的一个突出特点。将原本属于国民待遇合理例外范畴的外资准人也纳人到了其规制的内容之中。国民待遇由只适用于投资开业之后，扩展到投资业议题上。这规定有力地排斥了东道国对外资进人领域和达人条件的普遍审查权，使东道国只能在条约附件中，基于国家安全理由或在经双方同意的少数部门领域拒绝外资进人。【1】对外国投资准入制度的这种变化肇始于美式投资协定。美国式投资协定一反欧洲式协定对外资准不实行国民待遇，只实行最惠国待遇的传统做法，主张将国民待到既适用于外资在东道国的经营活动，也适用于外资的“建立”和“收购”，即要求发展中国家取消对外资准人的各神特殊限制措施。【2】此后，在多边国际投资立法层面上，也相继得以体现。从北美自由贸易协定关于外资设立的国民待遇和最惠国待遇的规定，到《能源宪章条约》（ECT ）关于成员国应当在国民待遇或最惠国待遇的基础之上给予外资自由进人的规定，再到倡导将开放投资准人作为外资立法的目标和将其制度化规定的经合组织（OECD ）提出的多边投资协定（MAI）。就投资准人而言，各国都普遍承认，对于东道国它可以自由地决定是否允许外资以及何种条件进人本国投资原本就是一个内国法的问题。东道国基干国家主权对来自外国的直接投资活动行使外资管辖权是一个不容置疑的问题。【3】在外资自由化的推进中，外资准人与经营的投资措施与待遇已由国家层次进人到国际层次，成为国际性讨论的实质性问题。【4】

第二，业绩要求的禁止。就外资准入而言，除东道国对外国投资范围做出明确规定外，还要求外国投资者特定的义务，这就是所谓的业绩要求规定（performance Of rebus ) ，又被称为“履行要求”。在一系列国际性的宣言、宪章和纲领性的文件中，明确将国际交往中的国家主权，特别是国家经济主权作为一项基本原则加以规范。成为东道国实施各种业绩要求的合法性基础，对外资进行引导、管理和限制。业绩要求也成为发展中国家维护经济主权的重要手段。

业绩要求作为一国外资法的重要组成部分，其买施的依据在于国家的经济主权原霓。相据习惯国际法规则，一国对其境内的人和物，除国际法匕规定的少数例外，得行使充分完全的属地管辖权。这和管辖娜．如同外资准人的管辖权一样，自应成为主权国家所拥有的经济权力。联合国在20 世纪60 一70 年代通过的一系列宣言、宪章和纲领性文件中都明确地提出对国家经济主权的肯定，是战后建立国际经济新秩序的重要依据。作为规制跨国投资活动的现代国际投资法也吸纳了其中的许多原则的规定，并演变成为各国实施各种业绩要求的重要法律依据。因此无论是发展中国家还是发达国家，都存在着对外国直接投资的业绩要求规定，并借此对外资投资进行管理和引导。#p#分页标题#e#

在国际贸易和投资自由化的影响下，东道国实施的业绩要求行为的合理性受到了西方国家的不断责难。在国际投资立法中也已经出现了禁止业绩要求的规定。美国认为业绩要求是一种政府对市场的不合理干预，干扰了投资者依据国际市场因素作出投资决策的权利，妨碍了国际贸易和国际自由化进程。美国《双边投资协定范本》第2 条规定：“缔约国任何一方均不得施加任何业绩要求，作为投资项目建立、扩充或维持的条件，即要求或承诺，同意把生产出来的货物出口外销；或明文规定某些产品或劳务必须就地购买；或者把任何其他同类要求或措施施加于人。”东道国对外资施加业绩要求出于适当引导和管理外资的目的，在各国引资实践中，许多业绩要求的确在引导外资流向和流量、制止和消除外资消极影响方面发挥了重要作用。大多数国家普遍采用业绩要求，既有客观现实的必要性，又有实施的合法性基础。

发展中国家对业绩要求的权利本应受到尊重，但美国式双边投资协定对业绩要求却提出了全方位的禁止规定。这种规定并不局限于禁止对贸易会产生扭曲作用的业绩要求，也不再限于对投资准入后的业绩要求的禁止。只要东道国实施了某种业绩要求产生了扭曲投资的效果，不论这种业绩要求是否会产生贸易上的扭曲，都应当予以禁止。在美国式双边投资协定下，东道国在外资准人后的经营动作的各阶段均被禁止实施业绩要求。美国式双边投资协定的目的在于极力推动投资自田化，是最大限度地提高投资者待遇和提供投资保护为基准，以便尽可能地限制东道国外资管辖权的手段，是一种高标准性质的自由化投资协定。这对东道国的外资管辖权无疑是一种严格的限制和弱化。

第三，国有化或征收补偿标准的西方化倾向加强。国有化或征收及其补偿标准问题是南北矛盾的焦点之一。其实质是经济主权之争，即发展中国家坚持和维护本国经济主权和发达国家力图削弱和否定发展中国家经济主权的斗争。国有化或征收是指国家基于公共利益的需要，对私人企业全部或部分资产实行征用，收归国家所有。关于东道国政府对境内的外国人资产实行国有化或征收的合法性问题，在相当长的时期内存在较大的分歧。从早期的关于国有化与征收的合法性到补偿标准的争论，无不折射出南北国家之间的巨大分歧。直至1974 年12 月联合国第29 届大会通过《各国经济权利与义务宪章》，终于将国有化与征收的合法性问题载人具有相当权威的国际经济法的基本文献之中，肯定了各国可对境内的外资实行国有化或征收的主权权利，而且也排除了发达国家对发展中国家施加的所谓的“国际法标准”问题。【5】#p#分页标题#e#

20 世纪80 年代以来。许多发展中国家外国投资法律政策的目标转向到鼓励和促进外资。尽管如此，在有关征收补偿标准的国内立法中，广大发展中国家仍然总体上坚持“适当补偿”原则。东道国在国有化或征收方面的固有的权力虽然被双边或多边投资立法所否定，但发达国家长期所倡导的所谓国有化或征收必须服从一系列严格的前提条件的规则，已经成为晚近双边或多边投资条约的不断重申的规则。尽管其中并没有出现西方长期坚持一直为发展中国家所强烈抨击的关于征收必须伴随“充分、即时、有效”补偿的赫尔原则，但是美式双边投资条约和某些多边投资立为国有化或征收的“合法性”设置的众多苛刻的经济前提，尤其是赫尔补偿原则，已经事实剥夺了东道国国有化及征收的权力。在全球化经济发展期，这些条约法规则对东道国经济主权的影响难以显现出家，一旦全球经济出现全面衰退，经济实力薄弱的发展中国家借助国有化或征收手段摆脱和实现国家对经济命脉控制的需求就会产生，而上述条约法规则的存在，将使这些国家处于被动的境地。【6】

第四，投资争议解决方式的国际化，排斥东道国法律作为处理投资争议的可适用法律的规则。当地救济原则在解决外国投资者与东道国政府或自然人、法人之间发生的投资纠纷中的作用不断削弱，非经东道国同意而给予投资者直接的国际出庭权成为热门。这种强化国际投资争议国际化的重点在于寻求投资争议的非东道国处理以及授予投资者不受东道国约束地直接发起国际仲裁的权力。卡尔沃主义宣扬的投资争议的东道国解决和东道国法律作为处理投资争议的可适用法律的规则，正是晚近双边和多边投资条约竭力弱化的规则。

晚近双边投资条约的发展却越来越明显地表现出其极力削弱东道国政府对外资管辖权的倾向。就其所涉及的内容而言，双边投资条约发展的特点是调整对象日益专门化、投资保护标准日益提高、争议解决方式日益多样化，伴随着上述特征的出现，东道国政府对外资的管辖权受到了极大的冲击。如何在保护投资者利益和维护东道国外资管辖权、尊重东道国发展目标之间建立一种平衡机制，是任何形式的多边投资立法规划都必须解决的一个核心问题。目前在多边投资立法层面上，只关注对投资者利益的保护和投资待遇的提高而忽视东道国外资管辖权的现象，既是国际投资立法的普遍弊端，也是在WTO 体制下，投资立法不能取得重大进展的王要症结之所在。

联合国贸发会在总结经合姐织了OECD ）戈边投资协议（MAI ) 失败原因的报告时，就曾指出一个多边投资条约有可接受性和有效性最竺取诀于其内冬，经合组织MAI 协议的失败，其重要原因之一）沈是其内容中没有准确反映不同国家投资政策的需要，没有适当考虑权利与义务的平衡问题。报告中指出，国际投资条约界定各类义务都或多或少地会限制参加国管辖外资的自主权，条约必须为东道国提供适当的为追求自身发展目标而行使权力的弹性空间，投资条约越强调投资保护和投资促进方面的问题，越希望达成更多的投资自由化承诺，就会导致问题复杂化进而越要重视各国不同的投资政策方面的需求。在追求更大的投资自由化和投资者更全面的完善的保护过程中，一味忽视东道国利益的立法方法是不可取的，渐进的投资自由化较那些前卫和无所不包的自由化承诺更易被接受。①因此，如何在为国际投资提供安全和保护的需要，与发展中国家根据自身特定环境而设立特定政策与目标需要之间寻求到一种平衡，将是未来新多边投资协议计划努力的方向。对发展中国家的外资管辖权和发展权的尊重，不仅是发展中国家的强烈要求，也符合发达国家的长远利益，没有发展中国家对经济全球化和投资自由化的参与，发达国家的利益终将无法实现。那种通过牺牲经济弱国的主权权利来实现自由化性质的国际多边投资立法，是不可能取得广大发展中国家的支持与参与的。#p#分页标题#e#

三、多边投资协议框架主要内容及我国外商投资法的完善对策

根据多哈部长宣言，未来多边投资框架可能包括的主要条款是：投资定义与范围、透明度、非歧视、基于服冬贸易总协定的正面列表方式的准人前承诺模式、发展条款例外和收支平衡保障措施、成员之间磋商和争端解决机制。①

（一）关于“设资”尼义

“长资”定义及其涵盖范围，在某种意义上决定了我国为外国投资者保护的程度。“投资”的定义与范围在准入前后所代表的意义姚不同的。准人前强调的是自由化，准人后关注的是保护。我国现行法律在投资准人使用“投资”的狭义定义，而在准人后的待遇方面，使用以资产为基础的宽泛定义。前者维护了我国对外资准人的选择权和管辖权，以确保吸收到长期稳定的直接投资，规避短期资本的投机行为，使外资的结构符合我国产业发展的总体目标。后者一方面因为外资进人本国市场后，技术上很难甚至不可能将直接投资与其他形式的外资资产区别对待，另一方面，我国的双边投资保护协定均使用了宽泛的定义。在投资准人后，受协定保护的范围与我国现存的双边投资协定是一致的。

选择不同的“投资”定义主要取决于协定的目标。如果我国参与WTO 多边投资协议框架的主要目标是为了保护外国投资企业在我国建立和开业后的利益，则就应采用高标准的广义定义。如果旨在建立管制或者促进跨国界投资的自由化，避免短期资本流动和宏观经济波动等负面效应，就应采用狭义定义。

采用何种形式定义的“投资”选择，与我国作为资本输人或输出国的地位直接相关。如果我国作为资本输人的东道国地位，则应选择狭义投资定义；相反，如果是作为投资母国而言，则应选择广义定义。

笔者认为，不宜将宽泛的以资产为基础的投资定义无条件地纳人到准人前阶段。在投资定义选择上，主张使用范围有限制沟混合定义，将准人时的“投资”与准人后的“投资”刀口以区别，前者使用以企业为基础的狭义定义；后者使用宽泛的资产为基础的投资定义。关键是如果使用有条件的定义，那么具体条件是什么？如果前提条件是受框架保护的“投资”必须满足于东道国“接受”或“允作”的投资，这种方式可以接受。因为该条件实际上是将“投资”置于我国国内法律的约束之下。只有法律允许的、通过审查批准接受的“投资”，才受到框架的保护；如果前提条件是准予发展中国家施加一定的限制性措施和灵活性安排，对此应持谨慎态度，因为宽泛的定义和范围涉及众多不确定性因素需要甄别，增加了立法技术难度和操作性要求。#p#分页标题#e#

（二）关于透明度要求

“透明度”是指在国际贸易和投资协定中保证相关规则和程序明确可预测的一般和具体要求，其核心要素是：其一，公开相关法律、法规和政策信息；其二，向利益相关者通知有关法律、法规及其变更；其三，确保法律、法规执行的统一、公正、合理。早在乌拉圭回合谈判中所达成的TRIMs 协议中就已对透明度作出了规定，并把透明度作为WID 的基本原则之一确立下来。

透明度是影响东道国外资流人的重要因素。建立一个公开、透明的投资环境有助于增强投资者的信心，降低投资风险，提高投资的可预见性和稳定性，有利于外国直接投资的流人。透明度所指向的对象，主要涉及一国的外资法律、法规和对外资的政策，其核心在于规制政府的政策行为、执法行为，将政府行为对投资环境的影响和对资本流向的扭曲作用降低到最低点，同时为投资者提供了一个可预测、公正、公开的外部环境。因此，致力于提高和改进我国的透明度有利于提高我国吸引外资的国际竞争力，符合我国长远的战略利益。

我国在加人确叮0 的议定书中也承诺遵守在多边贸易体制下的透明度要求，但在涉及多边投资协议计划中的透明度条款时，应当注意以下内容：其一，我国原则上支持在未来的多边投资协定中对透明度条款的规定，包括公布与投资的法律法规，履行相应的义务与及时提供咨询等要求。其二，多边长资协定的透明度要求必须兼顾不同成员发展水平的差异，特别是要考虑到广大发展中国家履行透明度义务的能力。为确保透明度原则的实现，同时考虑到发展中国家履行透明度又务的现实困难，在制定透明度条款时，应当给予发｛｛是中国家差别待遇规定，同时还应规定发达成员应对发展中国家成员在履行透明度规定上负有提供技术和资源帮助的义务。其三，对透明度所涉及的内容范围应当作出明确规定。由于透明度要求的范围极为广泛，需要对其范围加以明示界定。透明度条款所涉及内容应限于与投资直接相关的法律、法规，而不应包括成员的国内立法、司法、仲裁的行政程序内容。否则，不但有可能干预一国的主权，也会给各方就透明度范围达成一致设置不必要的障碍。其四，对透明度所涉及的机密信息的保护问题，应参照GATT的有关规定，允许一些涉及国家机密和公共利益方面的信息资料保持例外，不受透明度原则的约束，将其作为特定情形排除在透明度公布和通报范围之外。其五，透明度义务不应仅仅是对东道国政府的单向义务，应同样适用于投资者和投资母国。这样有助于东道国政府对外资进行必要的监管，以最大限制地限制跨国公司可能对东道国产生的消极影响。但考虑到我国作为对外投资潜在大国的利益，在支持增加投资者和投资母国的义务的同时，应以不加重中国对外资企业管理上的过重负担为底线。#p#分页标题#e#

（三）非歧视性原则规定

非歧视原则是WTO 的基本原则之一，主要包括国民待遇和最惠国待遇两个方面。由于国民待遇和惠国待遇条款往往并用，只要一国所签订的投资保护条约订有国民待遇条款，则所有与该签订投资保护协定的国家都可以援引最惠国待遇条款要求国民待遇，由此会使该国有关外资投资待遇的制度发生根本变化。

我国在参加确WTO 多边投资协议制订的进程中，在运用非歧视原则维护国家经济主权和保护投资者利益问题上应注意以下几方面内容：其一，将“开业前”和“开业后”待遇区别开来。在给予外国投资者最惠国待遇和国民待遇的同时，应将其仅适甲于己经进人我国和已经在我国开业的投资。、对准入阶段应当仅主张给予最惠国待遇。其二，合理利月l 非歧视待遇原则的例外规定。WTO 体制下的非歧视原则存在诸多例外规定，特别是在最惠国待遇和国民待遇条款中，这对一国利用例外规则强化外资权和保护投资者的利益提供了条件。在非歧视性原则的例外条款上，应将特定的投资活动、投资部门和投资方式排除在非歧视性原则的适用之外。如我国在管理公共卫生、秩序和道德等领域的公共利益所采取的措施需要例外；区域贸易一体化协定可以设定例外保留；特定国家的例外等。在立法技术上可以采取“反向例示清单”体例。其三，“同等”条件的应用。由于最惠国待遇是相对的待遇标准，它们是通过对比给予投资者的待遇进行衡量，在投资问题上，可以参照关税及贸易总协定、服务贸易总协定的做法，指明非歧视性原则只适用于“同等”或“相似”条件的投资。不一定要对投资者同等对待而不考虑它们在东道国的活动。如果投资者所处的客观环境不同，如在不同的产业部门经营，对它们进行差别待遇也是合理的。如可以规定对我国投资者的补贴仅限制于高科技行业而不是其他行业，或设定雇用劳动力的规模作为国内和国外投资者获得补贴的标准，这都不违背非歧视性原则的规定。

（四）准人前模式与我国的对策选择

常见的准人前模式有：“投资控制模式”、“最惠国／国民待遇模式”以及“有选择的开放模式”。目前，与我国已经签订的双边投资协定基本采取了投资控制模式。该模式比较适宜于我国目前的发展水平与利用外资和对外投资的格局，也为我国提供了适应国际投资自由化总体趋势的渐进空间。

（五）投资争端解决机制与我国的对策

这其中涉及以下问题：#p#分页标题#e#

1 ．多边投资协议计划应当如何在促进投资自由化和保护投资者利益之间寻求平衡至关重要。若多边投资协议计划的目标仅在于推进投资自由化，则在发生投资争议时依争端解决机制就能加以解决；若该协议同时还兼具投资保护性质，争端解决机制的途径就明显不足。原因在于投资保护要涉及投资者的权利保障，在双边投资保护协议中，投资者与东道国就投资发生争议时可以提交国际仲裁已为多国家所接受，而争端解决机制在WTO 体制下，仅能适用于政府间的争端问题，并不直接以保护投资者利益为其根本目标，同时也将自然人和法人排除参与争端解决机制之外，很难承担保护投资者权利的责任。

2 ．多边投资协定中的争端解决机制与双边投资保护协定中政府间争端解决的关系。双边投资协定一般都有关于政府间争端解决机制的条款，未来的多边投资协议计划争端解决机制是否排除双边投资保护协定中的政府间争端解决机制？我们认为，应当明确排除确叮0 成员之间在双边投资保护协定中的政府间争端解决机制，以避免发生WTO 成员利用双边投资保护协定中的政府间争端解决机制规避确TO 争端解决机制。

3 ．多边投资协定计划中关于争端解决的授权报复方式问题。WTO 争端解决机制是以授权胜诉方对败诉方进行贸易报复为最终手段。贸易报复的手段通常是提高关税和配额限制，投资争议授权报复的方式应如何设计？我们认为投资报复一般采用投资准人的方式较为适宜，但关键在于是否允许跨部门报复以及在何种情况下可授权进行跨部门报复的问题。

 

【1】刘笋：《踌国投资国际法制的晚近发展），载《中国法学）2 田l 年第5 期。

【2】（双边投资条约样本）第2 条。

【3】徐泉：《略论外资准人与投资自由化》，载《现代法学》么刃3 年第2 期。

【4】徐泉：《评析投资自由化主要法律问题》，载《国际经贸探索》 2 以犯年第3 期。

【5】陈安：《国际经济法专论》（上箱总论），朋。页，高等教育出版社．效”2 。

【6】刘笋：（跨国投资国际法制的晚近发展》，载《中国法学》 2001 年第5 期。