【内容摘要】自我国1979年通过了《中外合资经营企业法》以后，事实上已经形成了以三部外商投资企业法为主的，以政府行政法规、行政规章以及地方性法规为辅的，调整外商在华投资各个领域的比较完整的法律体系。2000 年10月31日和2001年3月15日，全国人大及其常务委员会根据)TRIMS协定和我国为加入世界贸易组织所作的承诺，分别对三资企业法进行了修订。这样从形式上看，无论外商来华进行投资，还是中、外投资者因各种原因发生争议时,[1]基本上可以做到有法可依。然而，我国涉外仲裁机构在实际解决外商投资争议时，却往往发现在法律适用方面存在诸多矛盾，这一现象表明，在我国的外资法基本符合.WTO规则的基础上，外资法体系在新世纪进行重构和完善有其迫切性。本文从实证方式探讨解决外商投资合同争议法律适用的抵触问题。

【关键词】外商投资法法律适用抵触法律适用冲突

　　
一、关于解决外商投资合同争议法律适用的原则及其范围的理解
　　
　　全国人大常委会于1985年颁布的《涉外经济合同法》首次就涉外经济合同的法律适用原则作了明确规定，该法第5条第2款规定：“中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。此项规定属于强行规定，当事人不得依据“当事人意思自治”原则选择其他国家或地区的法律。从实践上看，中外双方既然依据中国法律签订和执行投资合同，享受权利并承担义务，因此也只有适用中国法律才能够分清双方的权责关系，确认和保护外国投资者的合法权益。[2]
　　1999年10月1日生效的《合同法》取代了1985年的《涉外经济合同法》，但是就外商投资合同的法律适用规定，其第126条第二款几乎一字不差地沿用了《涉外经济合同法》的规定。由此可见，我国关于外商投资合同的法律适用原则，并不是由调整外国投资的三部外资法及其实施细则来确定的，而是通过相关的合同法确立了必须适用中国法律的原则。究其原因，三部外资法中涉及企业制度的规定属于企业法范畴，就其性质而言应视为公司法之特别法；而合营企业和合作企业均由中外双方通过合同约定双方的权利义务，发生争议亦与合同的履行相关，故由合同法来确定外商投资合同的法律适用原则更为合适。
　　我国的这两部合同法仅规定了在中国履行的有关外国投资合同必须适用中国法律，但是，此项原则并未确定“中国法律”的内涵。换言之，此处“中国法律”的范围除了指全国人大及其常务委员会的法律、国务院的行政法规之外，是否还包括国务院各部门的行政规章以及地方性法规，即广义的“中国法律”；还是仅限于人大（及其常委会）的法律、国务院行政法规和地方人大通过的地方性法规这三类法律和法规，[3]即狭义的“中国法律”。从我国引进外资实践的角度考察，除了人大立法和国务院行政法规之外，数量众多的国务院各部门行政规章在调整外商投资的市场准入、[4]引进新型投资方式、[5]中外投资者的投资行为等方面，[6]行政规章发挥着无可替代的作用。如果否认这些行政规章属于应当予以适用的“中国法律”之一部分，则众多的外商投资企业将失去其存在的法律基础，也不符合我们对“法律”一词的一般理解。然而，倘若认为应适用包括行政规章在内的广义的“中国法律”，在实际适用法律以解决外商投资合同争议时，就会发现大量的行政规章和地方性法规与人大立法、国务院行政法规之间的抵触和冲突，这种现象导致当事人在判断其权利义务时的无所适从，更导致法院或仲裁机构解决具体争议的困难。
　　
二、同位法律适用的抵触问题
　　
　　在中外投资者因投资合同引发的投资争议中，因履行中外合作经营企业合同（以下简称合作合同）而引起的或者因合作合同而产生的争议占有相当比重。
　　中外合作经营企业（以下简称合作企业）是中外合作者根据中国有关法律，按照合同规定的投资构成、利益分配和风险承担方式而设立和经营的经济合作实体。[7]这一投资方式最大特点在于灵活简便，中外当事人可以在不违反中国法律的范围内自主地通过合同确定双方的权利义务，教合作企业被西方的法学界和商业界称为契约性合营，[8]即中外双方合作的法律基础是契约性安排。
　　《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下简称《合作企业法》）第2条第一款规定：“中外合作者举办合作企业，应当依照本法的规定，在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项”。显而易见，根据《合作企业法》之规定，中外双方当事人可以依照该法的规定，在合同中约定合作各方权利义务。依据我国《合同法》所确立的契约自由原则，除非中外合作双方的合作合同约定事项损害了国家利益或社会公共利益、违反法律及行政法规的强制性规定，或者损害了第三方当事人的权益等等，[9]否则当事人在合作合同中的约定对合同当事人有法律拘束力，并应受到人民法院或仲裁机构的尊重。既然合作的基础是合同、那么当合作双方发生争议后，理所当然就应适用合同法的原则并依据合作合同来解决中外双方的投资争议。
　　然而，紧接着上述关于允许中外当事人契约性安排的规定之后，《合作企业法》第2条第2款却规定：“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”
　　由外经贸部于1995年颁布的《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第14条则进一步明确规定：“合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。”
　　特别值得。提的是，我国《公司法》第18条规定：“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合作经营企业、中外合资经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定”。由于目前在我国设立的合作企业几乎是百分之百为有限责任公司，因此，除了《合作企业法》另有规定者，我国《公司法》涉及到有限责任公司的规定亦应适用于合作企业。[10]
　　毫无疑问，法律本身就产生了法律制度方面的抵触。一个不能回避的问题是：合作企业是基于合作合同的契约式合营，还是建立在公司制度基础之上的有限责任公司？假定合作企业仅是契约式合营，只要不违反法律、不损害第三方利益，当事人可以自由地约定相互间的权利义务；当发生争议时，只能依据合同以及支配合同关系的合同法原则来判断是非曲直。反之，如果合作企业是建立在公司制度基础上的有限责任公司，则作为设立有限责任公司的基础性文件——“合作合同”，必须符合一般的公司制度原则，并且在公司注册登记后，公司的运作均应依照公司章程以及我国《公司法》的规定，而不是依据为设立公司而缔结的类似发起人协议的合作合同。由于公司的社会公信力的需要，各国公司法均规定了股东不得违反的一系列制度。由此可知，假定从公司制度来考察合作企业，显然双方当事人在合作合同的约定不得违反《公司法》的一系列基本原则，例如投资者的任何实物、无形资产、土地使用权出资等必须折算成一定金额，而不存什么所谓的“合作条件”；投资者在公司中的权利如收益分配权、表决权等与其出资的比例相对应，等等。
　　而现实情况是，除了在20世纪80年代初期的极个别中外合作项目采用不设立法人的纯契约行合作方式外，此后的中外合作项目几乎百分之百设立新的法人实体并作为一家有限责任公司。与此同时，中外合作双方却在其合作合同中就提供合作条件、合作企业的注册资本、收益分配方式、合同终止后企业资产的归属等重大事项上，作出与《公司法》原则截然相悖约定的情况比比皆是。
　　这样，当中外双方合作者发生争议时，就产生了国内法适用的抵触问题。目前，我国法律界就中外双方在合作合同中所产生的争议究竟应适用《合同法》抑或《公司法》？众说纷纭、莫衷一是，从未形成过比较一致的看法，由此影响了争议解决结果的统一性。
　　（一）关于合作企业收益分配的约定
　　在诸多的合作合同中，中外合作者约定其中的一方合作者（通常为中国合作者）基本不参与合作企业的经营管理，但是可以获得固定的收益，这种收益的名称繁多，通常将这种约定条款称为“保底收益”条款。依据《合作企业法》及其《实施细则》的规定，此类约定肯定是合法有效的。然而，它恰恰是中外合作经营实践中纠纷迭出主要原因。因为，凡是在合同中订有“保底条款”的，有权获得保底收益的一方通常以放弃直接参与合作企业的经营管理权为“对价”；另一方合作者负责合作企业的经营管理，甚至承担了在合作企业亏损的条件下向合作他方支付“保底收益”的义务。基于《合作企业法》，经营方式同允许中外当事人合法约定的事项。再者，在“保底收益”条款的具体实施过程中，经营活动的实体是合作企业；从形式上看，向一方实际支付保底收益的亦是合作企业。这样，在合作企业经营正常、市场状况良好的情况下，负责合作企业经营管理的一方合作者会（通过合作企业的账户）向另一方按时支付合作合同约定的“保底收益”；然而，一旦市场状况变化，该负责经营管理的合作方就会以合作企业亏损（不论是否实际亏损）为理由，拒绝支付或者不按合作合同约定的数额支付“保底收益”，导致合作双方的争议，并诉诸法律。  
　　在众多涉及“保底收益”的合作合同争议案中，主张“保底收益”的一方当事人依据的是合作合同中的约定以及《合同法》和《合作企业法》的有关规定。而作为负责经营管理的另一方当事人，却依据我国《公司法》中关于有限责任公司的原则进行抗辩，认为其作为合作企业的合作一方，属于合作企业这一有限责任公司的股东；作为公司的股东，除了履行其基本义务即出资以外，不承担向另一股东支付“保底收益”的义务；合作企业作为一家有限责任公司，是经营活动的主体，收益由其拥有，亏损亦由其承担；按照我国《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定，外商投资企业必须就其来源于中国境内的所得缴纳所得税，投资者只有在缴纳所得税后的净利润中进行利润分配；即使合作一方有权获取“保底收益”，支付这一“保底收益”的主体是合作公司，而非合作的一方；“保底收益”的木质是企业利润分配，其前提是企业有盈利，若合作企业经营亏损，当然不可能分配利润，作为股东一方的合作者，根本没有义务在缴清其认缴资本后再以自有资金向合作另一方承担“保底收益”，否则就不符合有限责任公司的股东责任有限这一公司制度的基本原则。
　　上述两种观点截然相反，但是均言之凿凿。仔细分析其理由，一方以《合作企业法》第2条第一款以及《合同法》的原则为依据，认为合同约定必须信守，否则就构成违约；而另一方则以《合作企业法》第2条第二款以及《公司法》为依据。这样，争议归结到一点，究竟应当适用合同法的原则来处理此类纠纷，还是从公司法的原则看待此类纠纷，《合作企业法》第2条本身的规定就不统一，导致了法律适用的冲突。
　　特别值得一提的是，对于合作合同争议适用《合同法》抑或《公司法》，还直接影响到纠纷发生后的索赔主体问题，[11]并进一步影响到应当采取的法律程序的性质。
　　（二）关于合作方的责任以及合作企业经营期满后财产归属
　　一般有限责任公司制度的基础是：股东责任有限，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。我国《公司法》第195条规定，若公司因各种原因解散的，必须组成清算组对公司进行清算。经清算后，若公司财产能够清偿公司债务的，分别支付清算费用、职工工资和劳动保险费用，缴纳所欠税款，清偿公司债务。公司财产按规定清偿后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配。若公司资产不足以清偿公司债务的，则公司进入破产清算程序，此时即使是债权人的债权都无法满足或者全部满足，更何况公司的股东了。因而，就公司的资产而言，一旦股东的出资投入公司后，股东就丧失了自由处置公司资产的权利，未经清算，股东无权以任何协议约定公司解散后剩余财产的归属。
　　然而，我国《合作企业法实施细则》第14条却规定：“……除合资企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任。”《合作企业法》第2条第一款规定，可由当事人约定事项包括合作企业终止时财产的归属。综合分析这两条规定可知，即使合作企业作为法律意义上的有限责任公司，公司的合作者可以不顾公司制度的最基本的原则（公司以其全部资产对公司的债务承担责任）[12]，自行通过合作合同约定公司终止后的剩余财产归属问题；如果合作双方当事人的合同作出约定，那么合作一方对合作企业的责任可以与其投资或者提供的合作条件无关。
　　在我国涉外仲裁实践中，大量的合作合同均约定，若中方合作者所提供的合作条件为场地使用权，无论合作合同提前终止抑或期满终止，该场地使用权应归中方合作者所有。倘若合作企业属于规范的、一般意义上的有很责任公司，显然股东在发起人协议或者章程中作此约定是无效的，因为它可能直接侵害第三方的利益。不过，目前经各级政府外经贸管理部门批准的合作企业合同中，这种约定是普遍存在的。因此，从一般的公司法原则是难以解释我国的合作企业以及合作企业合同的法律性质。
　　（三）评述
　　我国《合作企业法》、《公司法》和《合同法》均由全国人民代表大会或其常务委员会通过，就其地位而言，基本上属于同一等级的法律。然而在解决中外合作者的合作合同纠纷时，适用不同的法律，处理纠纷的结果将大相径庭。这一情况的产生原由主要在于：
　　首先，我国在解决合作合同纠纷时，之所以产生适用合同法原则抑或公司法制度的困惑，其原因在于我国的外商投资企业法的制定先于《公司法》，在起草外商投资企业法律时我们对于公司制度根本没有深刻的理解。这样，当通过《合资企业法》的15年后制定《公司法》时，极不规范的外商投资有限责任公司形式早已定型。事实上，若要将合作企业视为一家中国法律意义上的有限公司，除了公司对外责任有限以外，从公司资本、股东出资方式、公司权力机构、收益分配原则等方面考察，它们不具备现代意义上的公司的大部分基本特征，合作企业更显著的特征是合作双方的契约性安排，体现了合伙的本质。甚至连国家工商总局颁发的文件中也指出：“由于合作企业的基本形态不符合《公司法》的规定，因此，根据《公司法》第8条的规定。中外合作经营企业不得称为有限责任公司，……[13]。可是《公司法》仍然规定该法中涉及有限责任公司的规定，可适用于包括合作企业在内的外商投资企业。笔者认为，就法律性质判断，合作企业更类似于投资者责任有限的合伙，而不是有限责任公司。
　　其次，《合作企业法》的制定背景与《合资企业法》有所区别：《合资企业法》是我国的第一部外资立法，它为我国引进外资奠定了法律基础，此前国内根本不允许外国资本进人，故《合资企业法》是立法先于实践。可是，在《合作企业法》尚未诞生、外商的投资形式仅限于中外合营企业的对外开放的初期，来自香港和澳门的投资者已经在广东和福建地区采用这一灵活的合作企业投资方式，[14]一切权利义务通过合同约定。只是在合作企业的方式已经相当普遍的1988年，才由全国人大常委会通过了《合作企业法》，故属于实践先于立法，立法仅仅是对中外投资者以合同约定双方权利义务这一新型投资方式的确认。
　　再者，在一般的公司制度中，当公司股东签订发起人协议（就其性质而言，显然跟合资、合作合同并无二致）、公司登记成立后，公司股东之间关系、股东与公司之间关系均受到公司章程的调整。倘若股东之间产生纠纷，当事人将依据公司章程予以解决而不会援引发起人协议，换言之，发起火协议的效力并不贯穿于公司存续的整个期间。
　　然而，中国投资者与外国投资者共同投资设立的合营企业或合作企业，其基本特征就是一家外国公司企业与一家中国企业形成的一对一的合作，作为投资者（股东）的基本权利和义务全部载人合同，投资双方的权利义务并不一定与出资比例相匹配；政府外经贸审批部门对于外资项目的监督也是通过对合资或合作合同的审查和批准来完成；投资双方在履行合同过程中就权利义务关系的任何变化，必须对合同作相应的修改并报请原审批部门的批准；合资或合作双方所建立的合资（合作）期限受到政府的限制，合同期满有关的企业就必须解散清算，除非当事人申请并获得政府批准；一旦投资双方产生争议，一般均依据合同中的仲裁条款提请仲裁解决。这一切说明合同在外商投资企业整个投资过程中的重要性，它是支配投资者双方权利义务的基础法律文件。
　　最后，外商在中国采用中外合作方式进行投资，其进入的产业部门具有较鲜明的特点，就是大多数集中在餐饮、娱乐、服务等行业；国内的合作者一般均缺乏现金以及相应行业的专业管理经验，作为合作条件的通常是经营场地；外商在国内合作者提供的经营场地进行改建和装修后，负责合作企业的经营管理；国内合作者希望获得稳定的收益作为其提供经营场地的回报以及不参与经营管理的对价，而外商亦希望掌握合作企业的独立经营权以获取更高的收益。而依照《合作企业法》的规定，这一切都允许中外投资者在合同中加以约定，即使合作企业采取公司形式。这样，对于中外合作者（尤其是可以取得保底收益的一方）来说，重要的并非合作企业这一独立法人的经营业绩，而是负责管理合作公司一方的履行合作合同的意愿和信用。
　　笔者认为，基于上述对合作企业的特殊性以及相应立法特殊性的分析，从《合作企业法》与《公司法》的关系考察，前者是特别法，后者属一般法，作为普遍接受的法律适用原则，理应优先适用《合作企业法》以及调整合作合同关系的《合同法》，而不能从一般的公司法原则来考察不规范的合作企业合同争议。如果机械地从我国《公司法》来理解我国的合作企业，那么在解决合作企业合同纠纷时遇到的矛盾和困惑将一直持续下去，将影响解决合同争议法律适用的统一性，也必然影响当事人的合法权益。在另一方面，适用公司法的规则来处理投资者的合同争议，本身就有“牛头不对马嘴”之嫌。
　　是故，笔者的建议是：对于中外合作企业合同双方因履行合同而产生的争议或者与合同有关的争议，应当首席适用合同法的原则，依据当事人意思自治原则和严格遵循“约定必须信守”的原则来判定当事人在合同中的权利义务；只有在合作企业与第三方之间的争议中，才考虑合作企业的责任有限等公司法原则。
　　
三、下位法与上位法适用的冲突
　　
　　在中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁实践中，仲裁庭经常适用对外经贸部和国家工商局颁布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》（1988年3月1日起施行，此后又作了少许修订，以下简称《出资规定》处理涉及投资者出资争议。在过去的十几年间，外经贸部就引进外资制定了大量的行政规章，或者根据法律的授权制定了相关法律的实施细则。这些行政规章对我国多渠道引进外资以及规范外商投资企业的活动，均发挥了重要的作用。然而，与此同时这些行政规章也对我国法制的统一化提出了挑战。
　　（一）关于适用《出资规定》
　　在实践中，仲裁庭审理因出资或者提供合作条件问题而产生的中外合资、合作者的争议时，经常适用的是《出资规定》。该规定第7条规定；“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。……守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或者未缴清出资造成的经济损失”。各地外经贸管理部门根据此项规定大量制作的合资、合作企业合同范本中亦规定，仅守约方有权向违约方索赔。经贸部《出资规定》的条款加上大量载有此类“约定”的合同甚至使部分法律界人士产生了思维定势，一旦因出资或者提供合作条件问题产生争议，往往考虑提出索赔这一方本身是否百分之百守约，而根本不考虑双方当事人违约的程度和性质：若申请索赔者本身并非百分之百守约，即使其违约情节极其轻微，而对方的违约为根本违约，也认为其已经丧失了胜诉的权利。结果。在有的案件中一方当事人完全履行了缴付投资款的义务，仅在出资的期限方面与合同约定稍有出人；而另一方当事人则存在着导致合同无法履行的根本违约行为，提请索赔的轻微违约一方仍然无法获得任何赔偿。
　　上述《出资规定》在索赔权利方面的限制显然有修于我国《民法通则》和原《涉外经济合同法》的相关规定，亦与1999年10月1日起生效的《合同法》的原则相冲突。这些法律均明文规定，当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任，[15]即由违约方向对方各自独立承担自己的违约责任。此项规定精神是，违约情节严重的一方应向轻微违约的一方承担更大的违约责任，体现了法律上的公平原则。众所周知，合同制度是国家的基本法律制度，行政法规或者行政规章不得与此相抵触，但是《出资规定》却背离了法律的相关规定，并导致人们理解的混乱。根据我国《立法法》的原则，作为该行政规章的制定者对外经贸部，显然有责任修改此规章的条款以使之与法律相符。
　　（二）关于适用《外商投资性公司规定》
　　1995年4月4日，对外经贸部颁布了《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》（以下简称《外商投资性公司规定》）。[16]根据该行政规章，符合条件的外国投资者可以在中国设立外商独资或者中外合资的投资性公司[通常人们称之为控股公司（Holding Company）]，该投资性公司投资设立企业，投资公司或与其他外国投资者的外汇投资比例不低于其所投资设立企业的注册资本的25％的，其所投资的企业享受外商投资企业待遇，发给外商投资企业批准证书和外商投资企业营业执照。投资性公司投资设立企业，按外商投资企业的审批权限和审批程序。
　　自该规定颁布以来，不少跨国公司已在上海、北京、深圳等地纷纷设立了各自的投资性公司，以这些投资性公司为基地，开展大规模的对华投资。在实践中此类外商投资性公司基本上采用外商独资企业的格式，采用中外合营企业形式的相当罕见。[17]《外商投资性公司规定》对引进外资所发挥的作用是巨大的。然而从法学理论角度分析，这一规定对现行我国的法律制度提出了挑战。
　　我国的《合资企业法》和《外商独资企业法》都规定，在中国境内设立的中外合营企业或外商独资企业为中国法人。[18]我国《民法通则》第37条规定，在中国境内设立的法人为中国法人。
　　无疑，基于《外商投资性公司规定》设立的外商投资性公司应取得中国法人的资格。倘若根据我国的一般立法和实践，该作为中国法人的外商投资性公司与其他中国公司企业共同投资设立的公司，应当树为一般的国内有限责任公司。可是，依照上述《外商投资性公司规定》，外商投资性公司与其他中国公司、企业投资设立的企业，只要符合25％外资比例的条件，则该新设企业应视为外商投资企业，其设立的审批权限和程序均视同一般的外商投资企业，在法律地位上享受外商投资企业的待遇，并取得外商投资企业的企业法人营业执照。分析这一规定可知，两个中国法人（其中之一为外商投资性公司）设立的企业却演变成一个具有外资成份的企业，无疑对我国一贯遵循的确定公司国籍的标准提出了新的课题，该外商投资性公司的国籍是什么：我们是否通过此项行政规章改变了我国一贯遵循的关于确定法人国籍的标准，抑或采用了“资本控制说”作为判断标准？
　　上述规定进一步产生了判断涉及外商投资性公司与国内企业所订立的投资合同是否具有涉外因素的标准问题。根据我国历来遵循的原则，判断案件是否具有涉外因素，应考虑当事人的国籍、法律关系的客体以及法律关系的内容是否具有涉外因素。然而，外商投资性公司与中国公司企业订立合同在中国境内设立企业时，当事人双方均为中国法人；投资法律关系发生于中国境内；投资合同的履行亦在中国境内。在考察此类投资争议案件是否具有涉外因素时，我们无法从三要素来作出具备涉外因素的结论，而只能从新设立的企业获得外商投资企业的批准证书和营业执照这一事实来反证此类合同具有涉外因素。
　　经贸部行政规章与法律法规的抵触，无疑更对涉及此类投资合同争议的解决引申出一系列亟待回答的法律问题：
　　1．如果外商投资性公司为了与其他中国公司企业共同投资而订立的合同被视为涉外合同，那么同理，该外商投资性公司在中国境内所订立的其他合同的性质如何确定（例如租赁合同、供货合同）。
　　2．由于迄今为止我国的仲裁制度实行国内仲裁和涉外仲裁的双轨制，有关仲裁程序中的财产保全及证据保全的法院管辖级别、在仲裁裁决司法审查程序中撤销仲裁裁决及不予执行裁决的法律适用及相应的审查标准方面，涉外仲裁与国内仲裁均存在本质的差异，是否具有涉外因素将影响法院的管辖权、法律适用以及相关程序。以裁决的撤销为例，国内裁决的审查依据《中华人民共和国仲裁法》第58条，人民法院可据以撤销裁决的理由中包括了“裁决所根据的证据是伪造的、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”这两项；而涉外仲裁则依据《仲裁法》第70条转引《民事诉讼法》第260条第一款的规定，其审查内容仅限于程序性事项，不包括证据问题。如果一家外商投资性公司与一家中国公司因合资合同而产生纠纷，有关的仲裁机构作出仲裁裁决后，我国人民法院将如何适用法律进行司法审查？事实上，上海市有关人民法院已经面临这方面的案例。[19]
　　3．如果外商投资性公司与中国其他公司企业的投资合同被视为涉外合同，根据我国的法律，该合同的双方当事人可以约定将此合同争议提交一个外国的仲裁机构仲裁。一旦实际发生争议并由外国仲裁机构作出裁决，我们将面临依据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》承认和执行公约裁决的复杂问题。反之，若它们不能视为中国法意义上的涉外合同，虽然我国法律并无明文禁止两个中国法人将合同争议交付外国仲裁机构解决，但从“法律规避”角度考虑，这种约定显然是不能允许的。
　　4．涉及涉外仲裁协议效力的争议或者当事人申请不予执行一项涉外仲裁裁决，根据我国最高人民法院《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁有关问题的通知》[20]，必须经过法院内部的报告程序报请最高人民法院的同意，地方人民法院才能裁定一项涉外仲裁协议为无效或者不予执行一项涉外仲裁裁决。此后，最高人民法院还就涉外仲裁裁决的撤销也下达了建立内部报告制度的通知。一旦我国仲裁机构（甚至外国仲裁机构）就外商投资性公司与国内企业就有关的投资合同争议作出裁决，我国的人民法院在受理当事人所提出的强制执行仲裁裁决的申请时，首先得确定案件的性质，那么法院将依据什么标准来予以判断？
　　笔者认为，外经贸部从引进外资的实际需要制定了《外商投资性公司规定》，便利和促进了跨国公司的对华投资，也符合跨国公司在世界范围内投资的一般习惯。考虑到我国对外国投资仍然实施若干特殊的优惠政策[21]，赋予外商投资性公司所参股的企业以合营企业或合作企业的法律地位，无疑有其合理性。
　　然而，从国家法制的统一性的高度考虑，我国下级部门、甚至无权立法的部门颁布各类减损乃至违反国家立法机关的法律的规章、通知等做法，已经严重地损害了国家法律的权威性；这种由政府部门制定影响国家基本法律制度的规章的现象，无论如何都不应允许其继续存在和再发生。[22]
　　（三）关于适用《承包规定》
　　在中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁实践中，合营企业、合作企业当事人间因承包经营所产生的争议不在少数。我国颁布《合资企业法》的初衷在于引进外国资本、技术和管理经验，故人们通常认为合营企业的基本特征为“共同投资、共同管理、共负盈亏”。不过，《合资企业法》并没有中外投资者必须共同经营管理的直接规定。由于中外投资者的利益以及经验管理理念上存在的差异，在合营企业（合作企业）成立后往往由此而引发争议，影响到企业的正常运作。所以，从20世纪80年代中期后，不少外商投资企业的投资各方通过合同约定由其中一方投资者承包外商投资企业的经营管理。为了规范外商投资企业的承包方式。1990年9月13日由对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局制定了《关于承包经营中外合资经营企业的规定》（以下简称《承包规定》）。按照该行政规章的规定，外商投资企业要将其经营权由合资（合作）一方或者第三方承包经营，应当符合相应的条件，有关企业须通过董事会决议并由企业与承包方签订承包合同（而不是投资双方之间订立合同），有关合同必须报请外商投资企业合同的原审批部门批准并经工商行政管理部门的登记，否则有关的承包经营便被认定为无效。
　　在以往的实践中，如果外商投资企业投资各方因承包经营产生争议，我国涉外仲裁机构的仲裁庭均适用上述《承包规定》来判断承包经营合同的有效性。如果有关承包合同并非按照《承包规定》由外商投资企业与承包一方签订，而是由投资双方订立；或者订立承包合同后未经合资、合作合同审批部门批准，则有关的承包将被判定为无效。
　　然而，自《合同法》生效后，关于无效合同的判断标准趋于严格。按照《合同法》第52务之规定。除其他事项外，仅在合同违反国家法律和行政法规的强行规定的条件下，合同才能被视为无效。分析该条规定的精神，即使合同违反法律和行政法规的一般规定亦未必一定无效，只有违反法律和行政法规的“强行规定”才能裁决合同无效。再者，我国《合同法》的分则部分没有投资合同的专章。对外经贸部和国家工商局的《承包规定》属于行政规章性质，即使当事人的承包合同违反该《承包规定》，也不能就此认定其为无效合同。在此情况下，无论是《合同法》还是《承包规定》都无法为确定外商投资企业承包合同效力提供可直接的适用的条款。这样，我们必须从现行的《合资企业法》及其《实施条例》中寻找可资适用的规定。
　　笔者认为，外商投资企业投资双方改变企业的经营方式，从原先的共同经营改为由其中一方承包经营，应理解为对合同约定的管理方式的变更。依照《实施条例》第17条之规定，合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。倘若有关变更经营方式的承包合同未经审批机构批准，就违反了《实施条例》关于变更合资合同项经批准生效的强制性规定，可以认定有关承包合同无效。可是，既然《承包规定》连最基本的承包合同效力争议问题都无法解决，其存在的合理性就值得讨论了。
　　总之，正确适用法律是我国正确解决涉外投资合同纠纷过程中极其重要的一环。正确适用法律的前提是相关法律本身不存在本文述及的诸多内在矛盾和冲突。有鉴于此，在我国经济全面融入世界经济体制的今天，我们实有必要重新审视我国以三资企业法为代表的外资法的内在统一性、它们与其他法律之间的内在统一性问题。

    此文发表于《法学》2002年第6期

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[1]鉴于外商独资企业并不存在中、外两方投资者，敌本文所提及的外商投资争议权指合营企业和合作企业的合营方式合作方之间的争议。此外，根据《国务院关于鼓励外商投资的规定》第20条规定，香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或个人投资举办的企业，视为外商投资企业，故本文所述之外商投资争议应理解为包括与港、澳、台地区投资者有关的争议。 [2]余劲松：《国际投资法》，法律出版社1997年版，第491页。 [3]《行政诉讼法》第52条明确规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。 [4]1995年．国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部联合颁布了《指导外商投资方向暂行规定》，对外商投资的产业分为鼓励、允许、限制和禁止四类。2002牟4月1日此项行政规章将废止，由国务院所制定的《指导外商投资方向规定》取代。 [5]对外贸易经济合作部于1994年颁布《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》、1995年颁布《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》、2001年与科技部和国家工商行政局颁布《关于外商投资举办外商创业投资企业的规定》，分别就BOT投资方式、外商的投资性公司以及外商投资的风险投资公司的设立条件、程序、待遇等事项作出规定。 [6]例如，对外经贸部和国家工商局于1988年颁布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、1994年国家财政部和国家商检局颁布的《外商投资企业资产鉴定办法》。 [7]曾华群：《国际投资法学》，北京大学出版社1999年版，第259页。 [8]迄今为止，我国从未在正式的法律中将中外合作经营企业称为“契约性合营企业”。然而，《关于中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》（protocol on the accession of the People's Republic of China）附件九第二部分（ANNEX 9 SCHEDULE II-THE PEOPLE'S REPUBLIC OF CHINA,Part II-schedule of Specific Commitments on services）的注释明白无误地使用了这一术语，注释6写道：“The terms of the contract， concluded in accordance with china's laws,regulations and other measures，establishing”contractual joint venture“govern matters such as the manner of operation and management of the joint venture as well as the investment or other contrbutions of the joint venture parties.” [9]参见《合同法》第52条。 [10]关于外商投资的有限责任公司跟依据《公司法》所设正的有限责任公司之间的区别，参阅沈四宝；《外商投资企业运用公司法的若干问题》，《仲裁与法律通讯》1994年第5期；陈浩东：《我国外商投资企业公司制度苦干问题之剖析》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第1卷，法律出版社1998年版。 [11]关于这一法律主体问题，参见陈浩东：《我国外商投资企业公司制度若干法律问题之剖析》，载陈安主编《国际经济法论丛》第一卷，法律出版社1998年。 [12]《公司法》第3条。 [13]国家工商行政管理局工商企字[1995]第177号《关于外商投资企业登记管理适用公司登记管理法规有关问题的执行意见》第3条。 [14]余劲松：《国际投资法》，法律出版社1997年版，第71页。 [15]《民法通则》第113务《涉外经济合同法》第21条、《合同法》第120条。 [16]2001年8月28日，外经贸部、科技部和国家工商总局联合颁布《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》，其基本精神和规定类似于前者。所以，就此项《暂行规定》就不加评述。 [17]曾华群：《国际投资法学》，北京大学出版社1999年版，第343页。 [18]《中外合资经营企业法实施细则》第2条、《外资企业法》第9条。 [19]中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会秘书处《专家咨询会简报》（一），2002车2月5日。 [20]最高人民法院法发[1995]8号。 [21]这种优惠待遇与TRIMs协定所要求的国民待遇原则并不抵触，目前主要在企业所得税减免、自营产品的进出口权、外汇账户等方面。 [22]关于这方面的评述，参见陈治东：《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第60～64页。