近年来,在科技进步、金融改革、跨国公司的全球化经营等诸多因素的影响下,国际投资迅猛发展。而国际资本流动总是受“利润最大化,风险最小化,”原则的支配,在全球资本一定的情况下,投资者总是倾向于向低风险、高收益的地方投资。而东道国能否提供低风险、高收益的良好的投资环境,对于其吸引外资的成效有着决定性的作用。而一国投资环境的改善与其相应的法律制度的发展与完善密切相关。

因此,各国,尤其是发展中国家为更多吸引外资,发展本国经济,都在不断修正和调整吸引外资的法律,以减少对外资的限制和管制,增加对外资的鼓励和保护。国际投资法律的发展,呈现出前所未有的自由化趋势。应该说,一国投资环境的好坏是相对而言的,它主要取决于与其他国家投资环境的比较。因此,研究其他国家外资法律制度,对我国外资法的修改具有非常重大的意义。

一、资本输入国外资法比较研究

(一) 资本输入国外资法立法模式。

考察各国外资法,基本上有三种模式:

l. 内外资适用统一法律。这些国家没有制定关于外国投资的基本法或专门法规,而是通过一般国内法律法规来调整外国投资关系及其活动。外资在这些国家享受国民待遇。除日本、加拿大、澳大利亚外,大多数发达国家均采取此种做法。

2. 制定专门外资法典。以专门外资法典作为调整外国投资的基本法律,并辅之以其他有关的可适用于外国投资的法律,如阿根廷、加拿大等国。

3. 制定一系列外资法群作为调整外资的法律规范。这些国家没有统一的外资法,而是制订一个或几个关于外国投资的专门法律或特别法规、法令,由此构成关于外国投资的基本法或法群,辅之适用其他相关法律,如新加坡、毛里求斯等。

(二) 资本输入国外资法的特点。

1. 发达国家外资法。

由于各国经济基础不同,经济技术发展水平的差异,导致发达国家和发展中国家外资立法呈现出不同的特点。发达国家由于其经济技术发展水平较高,所以对外国投资一般倾向于采取自由开放的政策。但由于各国经济发展程度不同,对外资的政策态度也不尽相同,大致可分为三种类型:

(1) 始终自由开放。

以美国为典型。这类国家无专门外资法,对内外资适用同样的法律。在外资准入方面,没有建立投资审查制度。但这并不意味着外资与内资一样享有绝对的进出自由。这些崇尚外资自由的国家基于国家安全及经济利益的需要,对一些关键部门中的外国投资的进入也予以一定的限制,如原子能、通信业、水力发电事业等方面外资禁止进入,银行、保险业等行业外资进入一般受到限制。比如,美国为国家经济安全考虑,曾于1988 年制定《综合贸易及竞争法》,授权总统如果有确切证据认为外国人对美国企业进行合并、取得或接管所形成的控制显然有害于美国安全者,有权直接禁止该交易,并授权商务部外国投资委员会具体实施;英国根据《公平交易法》、《工业法》,政府有权审查甚至阻止外国人对某些重要企业的接管。在其他方面,外国投资者及其投资享有国民待遇,即在外资生产经营领域,外资与内资享有同等的待遇, 既无优惠也不受歧视。

(2) 从开放到实行某些限制。

这类国家以加拿大、澳大利亚最为典型。加拿大在二战以前一直对外资实行自由开放政策。二战后,由于大量美资的进入,导致加拿大经济发展不平衡,产业结构失调,加拿大才开始对外资实行限制,于1973 年制定了《外国投资审查法》,对外国投资实行审批制度及限制政策,八十年代以后, 加拿大又对外资实行自由开放政策,但本国关键行业对外资仍实行某些限制。

(3) 从保护到逐步开放。

以日本最为典型。日本对外资的态度服从于其经济发展进程,其对外资的态度从严格管制到有限制的自由到充分自由。第二次世界大战后,日本作为战败国,经济陷入崩溃边缘,为恢复本国经济,日本急需引进外资和技术。于是1949 年日本颁布了《外汇及外贸管理法》(简称“外汇法”) , 1950 年颁布了《关于外资的法律》(简称“外资法”) 。之后,又颁布了一系列外资法令,开始实行严格管制下的引进外资。

《外汇法》是日本战后对外经济关系的基本法,主要规定有关日本引进外资的基本方针和政策,管理与外国直接投资有关的外汇资金转移等事项。《外资法》则成为管理直接投资、借款、债券发行、证券投资和技术引进等对外经济事务的特殊法规,无论外国直接投资还是间接投资均纳入《外资法》中，并对外资实行严格的外汇管制。在外资准入方面,日本设立审批机构,由大藏省及其他有关省厅及日本银行主管对外资的管理和审批。《外资法》对外资一律进行审查,审查有两个标准。一为积极标准,主要审查外资能否有助于日本经济的发展,二为消极标准,即外资不能给日本经济发展带来不良影响,尤其不能扰乱其产业秩序,对国内小企业不能造成冲击。

六十年代以后,日本经济实力大增,已超过联邦德国成为资本主义世界第二大经济强国,有条件进一步开放。加之1963 年日本成为国际货币基金组织“第八条”成员国,次年又加入经济合作与发展组织,并缔结了《资本流动自由化公约》,为履行资本流动自由化的国际义务,日本开始对外资逐步敞开国门,制定“从国民经济影响较小的部分开始分期分批实行国际资本流动自由化”方案。日本于1967 年颁布《对内直接投资白由化决议》,1975 年颁布《关于技术引进自由化决议》,进一步开放市场,但为了避免外资的突然涌入给其国内幼稚产业造成冲击,日本制订了一项谨慎而又合乎国情的自由化方案,对外资进行有目标、有步骤的逐步开放。日本将其国内产业分为三类:第一类产业为自由化产业。这类产业的国际综合竞争力等方面与国际水平相当。外商投资在这类产业中,其股权比例不受限制,外资可占项目企业100 %的股权,即允许其建立独资企业,对新建企业实行自动许可, 但对外资投资建立合资企业则需要批准;第二类产业是有一定国际竞争力但在个别方面尚落后于国外企业的产业。这类企业外资可占到项目企业50 %以下的股权,对投资于现有企业的外资,须个别审批,但对新建企业则实行自动许可;第三类产业就是第一、二类产业以外的产业,这类产业主要是国内幼稚工业、重点行业、关键领域等,对这类产业实行非自由化政策,对外资进入实行一定的限制,对投资于该类企业的外资实行个别审批制。

随着日本三类产业不断成长、国际经济地位的不断稳定,日本先后于1967 年、1970 年、1973 年、1975 年相继修改其外资法,对外资自由化程度逐步加大。逐步扩大第一、第二类产业的范围,而缩小第三类产业的范围。到1975 年以后, 受限制的外资行业只有农林水产业、矿业、石油业及皮革制造业。

七十年代后期,日本经济实力大增,可与欧美发达国家抗衡,各个产业在国际上均有一定的竞争力,人们不再担心外资会控制日本经济。因此日本决定对外资进一步实行自由化。1980 年日本修订《外汇与外贸管理法》,. 废除《外资法》,对外资实行“原则自由、例外限制”的外资政策。在外资准入上不实行一般审批制,而实行申报与劝告制度,即外资进入只须申报,无需审批,政府只对危害日本国家安全、公共秩序或严重影响日本企业或经济命脉领域的项目进行限制, 实行必要的审查。

尽管发达国家外资立法各有其特点,但总的趋势是对外资采取一种较为开放的政策,对外资鼓励少,限制也少,除一些特殊领域外,外资基本享有准入自由和国民待遇。

2. 发展中国家外资法。

发展中国家由于其经济体制、历史条件、经济发展水平差异太大,因此利用外资的态度也各不相同。归纳起来也有一些共同的特点,即对外资限制较多,鼓励也较多。大多数发展中国家对外资实行审批制度,对外资投资领域限制和禁止的较多。但由于发展中国家总体投资环境不如发达国家, 为了吸引外资,又制订了许多鼓励措施,为外国投资者提供各种优惠。近年来,随着经济全球化进程的加快,发展中国家越来越认识到外资尤其是跨国公司对发展本国经济的重要性,加之来自发达国家的压力,不少国家开始对本国外商投资法律做出重大修改,自由化趋势逐步加强,表现在允许外资进入的行业和部门逐步开放;允许外资进入的条件逐步放宽,许多国家过去对外资规定了种种履行要求,如出口实绩要求,当地成分要求等。近年来,这些国家纷纷对此予以修改,甚至取消了这些要求。同时在对外资的审批程序上, 各国也在不断简化审批程序,提高审批效率。

二、对国际投资自由化趋势的认识

当今,经济全球化已成为一股不可逆转的潮流,任何国家都不可能独立于世界经济体系而进行“体外循环”,投资自由化是国际投资发展的趋势。有些国家为了改善本国投资环境,更多地吸引外资,盲目扩大外商投资领域,争先给予外资以国民待遇和其他优惠待遇,导致国际投资自由化趋势加快。笔者认为对这种自由化趋势应有一个清醒的认识。一国经济政策的制定,法律制度的建立,不仅要考虑国际因素,更主要的还是取决于本国经济发展的目标和产业政策。并非所有的“洋快餐”都适合中国的“胃口”,尤其对我国这样的发展中国家而言,外资化进程过快,将会给国民经济带来极大的负面作用,理由如下:

其一、外资自由化并不能根本改变一国投资环境。

一国投资环境由诸多因素构成,包括一国社会的、自然的、政治的、经济的、法制的、文化教育的、科学技术的,甚至民族意识、历史传统等能有效地影响国际资本运行和效益的一切外部条件和因素。法制环境尽管在一国投资环境中起着非常重要的作用,但决不是唯一因素。单纯通过追求投资的自由化,对外商减少限制,增加优惠,并不能根本改善一国投资环境,更不能过多地吸引外资,以改变资本“嗜利”的本性。比如,大部分非洲国家外资政策非常自由,不仅对外资进入较少限制,还许以许多优惠政策,外资所获得的优惠政策甚至比一般发达国家还好,但其结果却是发展中国家吸引外资最少的,其根本原因还是其投资大环境不甚理想所至。

其二,外国投资对东道国的消极影响。

就经济学的基本规则而言,生产要素的自由流动将有助于资源在更大范围内进行配置,并在相应竞争中刺激生产效率的提高和技术的进步。国际私人投资除了资金的国际性转移外,还带动了一系列的资源转移,包括机器设备、生产技术、销售关系及管理知识的转移。所以东道国吸引外资的同时可以引进外国的先进技术和管理经验,增加政府税收,扩大就业规模,促进本国企业的竞争与效率的提高,开拓进入国际市场,增加产品出口的新途径等等,对东道国有其积极的一面,但同时也存在着不利的影响。因为外国投资者到东道国投资是受“利润最大化”原则的支配,投资者决策的着眼点是企业利润而非东道国国家利益。外国投资者的投资方向、经营策略往往与东道国的宏观经济政策不一致,如果对其采取放任的态度,或疏于管理,就会对东道国的经济发展带来不利影响,使其经济畸形发展,民族工业受损,环境受到污染,资源遭到破坏乃至经经济命脉受到外国投资者的控制。如加拿大过去对外资一直实行放任自由的政策,外资进出不受限制,以至大量美资进入,本国重要经济部门被美资控制,使加拿大产业结构失凋,经济发展严重不平衡,甚至至危及到加拿大的经济主权。因此到了七十年代,加拿大不得不开始通过立法对外资实行严格管制。再如1994 年墨西哥爆发的那场严重的金融危机,就是墨西哥对外国投资,特别是对美资在外资准入方面出现导向失误,以及全面取消对外资的业绩要求所至,以至引进外资非但没有促进本国经济发展,反而扩大了外贸逆差,使其最终爆发了金融危机。前车之鉴,后世之师,我们应对此予以高度关注。

其三,投资领域国际立法存在着严重的“扶强抑弱性”。

由于发达国家和发展中国家经济实力的落差较大,所以许多重要的的国际性经济组织,如世界贸易组织、世界银行、国际货币基金组织为发达国家所主导和控制,有关投资的多边公约和制度的设立,更多考虑的也是发达国家的利益和立场。而发展中国家的利益很少被关注,他们也没有发表自己观点的机会。例如, 《外国直接投资指南》代表的是发达国家的利益和立场,因此制定得十分顺利,且发达国家竭力将其在国际社会推广,以满足其利益的需要;而反映广大发展中国家限制不正当竞争而制定的《跨国公司行动指南》的谈判却举步维艰。现在发达国家又想在世界贸易组织体系中解决投资问题。在世界贸易组织体系中,发达国家可以以贸易实力作为筹码,以关税减让和市场准入作为诱饵,以具有准司法性质的争端解决机制作为保障,以跨部门交叉报复作为威胁,迫使发展中国家让出更多的外资管辖权。我们应予以足够的重视。

此文曾发表于《江西行政学院学报》2005年第