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试论我国对跨国并购的法律应对 |
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时间：2008-04-17
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【摘要】 方兴未艾的第五次企业并浪潮已席卷了世界各国, 跨国并购成为当今国际直接投资的重要方式。本文首先对企业跨国并购的利弊进行了分析, 阐述了其他国家对企业跨国并购的法律规制和我国现有规制企业跨国并购的法律体系及不足之处。在此基础上提出了我国在法律上的应对之策。
【关键词】 跨国并购; 法律应对; 反垄断规制
自19 世纪末至今, 世界上共发生了五次企业并购浪潮。始于上世纪90 年代中期的第五次并购浪潮以跨国并购为显著特征, 尤其是1998 年以后, 又出现了许多新的动向、新的特点。跨国并购有利有弊, 既是机遇又是挑战。因此, 在法律上制定一套行之有效的规制措施, 以扬长避短, 是我们所面临的非常紧迫的工作。
一、跨国并购及其利弊简析
(一) 跨国并购的概念
企业并购(Merger and Acquisition 简写为M &A) , 是企业兼并与收购的简称。所谓兼并是指以转移公司所有权的方式, 一个或多个企业的全部资产和责任都转为另一个企业所有; 收购则是指一个企业以购买股票、股份或资产的方式取得另一企业的控制权或经营权, 而另一个企业仍然存续。[1]企业的跨国并购( Transnational M &A) 是指一国企业基于某种目的, 通过取得另一国企业的全部或部分的资产或股份, 对另一国企业的经营管理实施一定的或完全的控制权的行为。并购企业与目标企业分处于不同的国家是其区别于国内并购的基本特点。[2] 跨国并购按不同的标准可分为不同的类型。从并购当事方的相互行业关系可以分为横向并购、纵向并购和混合并购; 从并购公司与目标公司是否直接接触可分为直接并购和间接并购; [3]以目标公司经营者的态度可分为友好并购和敌意并购; [4]以对目标公司的支付方式为标准可分为现金并购、以股换股并购和混合并购。
(二) 跨国并购之利弊简析
迄今为止, 世界范围内共发生了五次企业并购浪潮。[5]前四次企业并购浪潮基本上局限于一国范围之内, 尤其是美国范围之内, 不构成真正意义上的跨国并购。而始于20 世纪90 年代中期的第五次并购浪潮则以企业间的跨越国界(Cross border) 的并购为显著特征。从1998 年开始又呈现出一些新的动向和特点。首先, 跨国并购活动走向多级化, 传统的以美国为主导的并购为美、英、日及其他国家的双向流动式并购所取代; 其次, 企业强强并购频繁, 并购数额巨大, 如1998 年中, 美国《财富》杂志所列500 强企业就有排名第二的福特公司和排名第一百三十七的沃尔沃公司的合并, 排名第十七的戴姆勒- 奔驰公司和排名第二十五的克莱斯勒的合并[6] ; 再次, 跨国并购成为国际直接投资的主要方式, 1998 年全球企业跨国并购总额占全球跨国直接投资总额的6318 % , 这一数字在1999 年和2000 年又分别上升为8312 %和9117 %; [7]最后, 跨国并购的投机色彩日趋减弱, 现在的并购多是普遍实行同行合并战略, 以图发挥行业特点, 扩大业务范围, 实现优势互补。
方兴未艾的第五次并购浪潮将对我国的经济发展产生巨大的影响。积极的影响包括: (1) 跨国并购能够扩大外资来源, 缓解资金短缺、技术和管理落后的困难。(2) 有利于产业结构的优化调整。通过对跨国并购的引导和规制, 使之将大量资金技术投向我国亟待发展的产业部门, 从而促进产业结构的调整和完善, 建立和健全国民经济体系。(3) 并购企业与目标企业的博弈竞争, 可以促使国内企业转换经营机制, 不断提升企业现代化水平, 增强企业实力。(4) 企业并购可以促进资源在国际间的合理流动, 发挥比较优势, 使世界各国联系更加紧密, 有利于我国企业在世界和平与共同发展的环境中不断发展壮大。消极的影响涉及以下方面: (1) 跨国并购可能导致生产的过度集中, 从而产生限制竞争的垄断。如香港中策公司1992 年连续收购了福建省41 家国有企业和我国轻工业系统101 家企业, 从而使其在这些地区和行业具有了相当大的市场份额, 具备了垄断市场的实力和滥用市场支配地位的可能。(2) 大规模跨国并购可能会危及我国经济独立和国家安全。有能力进行跨国并购的大型跨国企业, 为实现其全球战略和经营目标, 这些企业会不惜损害目标企业及其所在国利益, 有些并购还会因我国并购法制的欠缺而触及国内的命脉产业和部门, 从而可能给我国的经济和社会发展带来安全隐患。(3) 跨国并购不能像绿地投资一样能给我国创造更多的新增资金、技术与就业岗位。对于一些效率低下、经营不善的目标企业, 并购者往往还要进行整顿裁员, 这就会进一步激化我国的就业矛盾。如柯达公司收购上海六家感光材料厂后, 为减少国内竞争对手, 要求上海感光材料厂停业关闭, 工厂近万名工人全部被以一次性买断的方式遣散, 仅仅发给每位职工4 万元作为补偿金。[8] (4) 由于经验不足, 管理机制不健全, 易导致对国有资产估价不足, 造成国有资产流失。被称为我国外资并购第一案的“北旅并购案”就是典型的事例。
二、外国对跨国并购的规制及对我国的启示
基于跨国并购, 尤其是巨型跨国并购对一国经济发展的重大影响, 很多国家都制定有一系列的规制并购的法律规范, 运用法律手段对跨国并购进行规制。综观各国对企业跨国并购的规制措施, 可以发现, 主要是从以下诸方面着手的。
(一) 对外资并购的领域进行限定, 规定外资持股比例
国家基于产业政策的规制是对企业跨国并购进行调整的第一步。为确保外国投资有利于本国经济发展, 东道国必须对外国投资进行规制, 一方面将关系到国家安全和国计民生的行业和部门保留在本国政府和国民手中; 另一方面, 将外资引导到本国亟待发展的行业和部门。如美国《联邦通信法》规定: 禁止外国人所有或控制的企业取得经营通信事业的
一切设备的特许权, 但外国人可以在电话、电报、无线电等企业中拥有20 %以下的股份。[9]
(二) 对外资并购可能造成的垄断行为进行审查控制竞争是市场经济活力的源泉, 垄断则会阻碍竞争, 影响经济效率, 损害消费者利益。企业间的并购恰恰易导致企业数量的减少和规模的扩大、生产的集中, 产生限制竞争的垄断。1890 年美国颁布了资本主义历史上第一部反垄断法———《谢尔曼法》, 但该法仅有八条极其原则的规定。为克服该法的不足, 美国国会又先后颁布了一系列反垄断法, 包括《克莱顿法》、《罗宾逊- 帕特曼法》、《塞勒- 凯尔法》等, 从而建立了较为完整的联邦反垄断法体系。此外, 为了有效地实施联邦反垄断法, 美国司法部和联邦贸易委员会每隔若干年就要发布一次企业横向并购指南, 用以衡量何种并购可以被批准或拒绝。迄今为止, 美国司法部和联邦贸易委员会共发布了四部并购准则, 用于规定控制并购的标准、并购效益原则及规范并购。
(三) 跨国并购的证券法律规制
对上市公司的并购是当前跨国并购的主要方式, 因而对上市公司并购的监管成为跨国并购规制的主要内容。对上市公司并购规制的重点是充分的信息披露以保证股东做出有根据的决定和受到平等的对待。其主要制度包括: 信息公开、收购期间、强制要约、价格平等及最高价、股东撤回权、反欺诈和内幕交易以及反收购措施等。以信息公开制度为例, 美国1968 年《威廉姆斯法》规定: 并购企业..取得目标公司5 %以上股权时, 必须在10 天内向证券管理委员会、证券交易所和目标公司呈递一份表格..其每买入或卖出1 %以上该种股票..都要及时向上述机构补充备案。
(四) 对跨国并购的规制注重行业自律和商业惯例的重要作用
世界各国对跨国并购的监管各具特色, 分别采取不同的手段对企业并购进行规制。美国采取的是联邦立法和行政规定的形式, 而在英国和其他国家则充分发挥了行业自律和商业惯例的重要作用。英国的合并与收购委员会制定的《合并与收购法典》(也称《城市法典》(City Code) ) , 详细规定了保护股东的各项措施。[10] 1980 年又颁布了《大宗股份买卖条例》( The Substantial Acquisitions Rules) , 补充了《城市法典》在信息披露方面的不足。《城市法典》虽然不是国家立法, 不具有强制性, 但后来的法案授予了合并与收购委员会更多的权力, 可以要求证券与投资委员会和自律组织委员会来执行合并与收购委员会对违规者的处罚。德国规制公司收购的法律主要包含于股份公司法和股票交易法中。除此以外, 1979 年德国股票交易专家委员会发布了公司并购指南, 它虽然只是一种自律性的条例, 但作为一种商业习惯法, 在公司收购中被广泛接受并间接具有很强的权威性。
(五) 对企业跨国并购以国家利益为出发点, 采取较为灵活的态度
各国在对跨国并购进行法律规制的同时, 还以国家利益为出发点做出特别规定: 即使并购并未触犯反垄断法、证券法和外资审查法的有关规定, 但却可能因危害国家利益而被拒绝。如美国1988 年通过的《埃克森- 佛洛里奥修正案》授权总统“基于国家安全利益, 可否决外国投资者并购或接管美国企业的请求”。根据这一法案, 1990 年2 月, 美国总统签署命令, 要求中国航天航空技术进出口公司从美国MAMCO 公司撤资, 原因是MAMCO 公司为波音公司提供一些高级零部件, 美国政府担心此项并购会导致其在国家安全领域的领先地位受到威胁。[11]
我国实际上已经放开了跨国公司在华投资的各种严格限制, 跨国并购的浪潮在中国已经开始。我们应当对美国及其他发达国家对企业并购规制的实践经验进行认真深入的总结, 并结合我国的具体国情, 取长补短, 以尽快建立我国规制企业跨国并购的法律体系。
三、我国的立法现状及完善
一国必须在考虑本国经济状况和制约因素的前提下, 确定本国规制跨国并购的目标, 并利用实体与程序相结合的方式规制跨国并购。实体方面主要是通过外资政策、产业政策、竞争政策来维护本国市场和整体经济利益, 通过《证券法》、《公司法》、《劳动法》等法律来保护利益相关者的合法权益。程序上则通过申报制度、审批制度、并购自身的程序设置来保障实体目标的实现。在我国, 虽有有关外商投资企业并购国内企业的有关规定, 而专门规制跨国并购的法律尚未出台, 与跨国并购有关的法律也极不完善。
(一) 立法现状及问题
我国先后制定了一系列有关企业并购的法律、法规及规定, 包括《中外合资经营企业法》、《关于企业兼并的暂行办法》、《公司法》、《反不正当竞争法》、《证券法》、《外商投资产业指导目录》和《指导外商投资方向暂行规定》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《上市公司收购管理办法》、《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》、《利用外资改组国有企业暂行规定》等。这些法律法规在一定程度上添补了我国有关企业并购立法的空白, 但现有立法与实践相比还相去甚远。其主要缺陷, 一是立法不成体系, 杂乱无章, 缺乏系统性; 二是立法效力层次低, 多为行政法规、部委规章或其他规范性法律文件; 三是内容残缺不全, 立法盲区星罗棋布; 四是已有立法规定不尽合理, 亟待修正和完善。
(二) 建立我国跨国并购的法律体系
1. 制定统一的企业并购基本法。就我国现有企业跨国并购立法的缺陷而言, 重要原因就在于缺乏一部统领各个有关跨国并购法律法规的基本法典。如果能够制定一部企业并购(包括跨国并购) 的基本法, 对企业并购的基本原则、适用范围、并购程序、并购方式、并购双方的权利义务、监管机构及法律责任等予以规定, 则一方面可以缓解我国目前企业跨国并购无法可依的现象, 另一方面又可以对以后企业跨国并购立法提供基础原则和框架, 逐步建立我国企业跨国并购立法的科学体系。
2. 加快制定《反垄断法》, 建立维护有效竞争的法律体系。如前所述, 企业跨国并购的一个重大缺陷就是易导致大规模产品或服务的集中, 造成市场垄断。更有甚者, 一些巨型跨国企业还可能掌握一国经济命脉, 对国家经济安全构成根本威胁。正因为如此, 反垄断法被看作是跨国并购法律体系的核心。目前, 我国的反垄断法还停留在“征求意见稿” 的阶段, 对于外资跨国并购我国企业可能造成的垄断无法进行有效控制。所以, 加紧制定我国的《反垄断法》已势在必行。
(1) 并购是否构成垄断的判断标准。这是对企业的跨国并购进行反垄断规制的核心内容。美国对垄断状态的认定建立在并购后产业集中程度、市场进入障碍和并购对其他企业的影响的综合评价的基础上, 并以HHI 指数( Herfindahl - hirschman Index , 赫芬德尔- 赫尔希曼指数) 将市场集中状态进行量化的衡量。我国已发布的《反垄断法(征求意见稿) 》(以下简称《意见稿》) 对垄断的认定标准是“经营者在特定市场的占有率达到法定情形, 使其他经营者难以进入, 或者使现有的经营者难以扩展市场的, 可以推断其具有支配市场的地位”。[12] 这在理论上是合理的, 在实践上也是可操作的。但考虑到当今世界主要以行为主义模式规制垄断, 市场份额可以作为衡量垄断状态的标准, 但不应是承担垄断责任的唯一条件, 而应同时考虑并购企业是否滥用其市场支配地位, 即采取结构主义和行为主义相结合的模式。此外, 前述《意见稿》的规定也过于原则化, 对于如何判断“市场占有率”、“其他经营者难以进入”或“扩展市场”都需要有法律的明确指引, 否则是难以具体操作的。笔者认为, 在市场份额的判断上, 可以借鉴上述美国的HHI 指数衡量法和德国《反对限制竞争法》所确定的“市场份额”衡量方法。
(2) 垄断的豁免事由。在对企业跨国并购的反垄断规制上, 各国都以国家利益为出发点, 在规定了禁止企业并购的实质标准后, 又规定了企业并购的豁免事由, 我国亦不应例外。《意见稿》对垄断豁免事由只作了非常原则性的规定: 如果企业兼并有利于国民经济和社会公共利益, 可以得到主管机关的特别批准。笔者认为可借鉴德国和美国的做法, 在有以下情况出现时, 对因并购而产生的垄断予以豁免: ①并购可以改善市场竞争条件; ②有利于整体经济和社会公共利益; ③有利于增强我国企业的国际竞争力; ④有证据证明目标企业为破产企业。[13] 但对上述豁免事由必须严格审查并谨慎适用, 否则易被并购企业滥用, 作为其规避法律的口实。
(3) 垄断规制的程序。其中包括对垄断规制的主管机关, 并购的事先申报、事后报告程序。《意见稿》对反垄断执行机构作了专章规定, 并规定其有一系列的行政权和制定规章的准司法权, 但对该机关的组织机制未作规定。[14] 笔者认为, 可借鉴我国现有的证监会、保监会的设置机制, 采用委员会制, 由法律、经济及相关行业的专家组成, 使之具有高度的独立性、专业性、权威性和具备一定的准司法权, 以适应反垄断的专业性和高效率要求。《意见稿》也规定了并购的事先申报制度, 但对于需要事先申报的具体数额还有待具体规定。我国可借鉴德国的做法, 在跨国并购的双方或一方企业的年销售额达到一定数额时, 必须在一定期间内向国务院反垄断执行机构报告, 是否禁止由反垄断执行机构决定。
《意见稿》没有规定事后报告制度, 笔者认为也可借鉴德国《反对限制竞争法》有关事后报告的规定。
(4) 违法责任。对企业跨国并购的反垄断规制能否得到有效实施, 很大程度上取决于能否对违反垄断法的行为进行有效的法律制裁。《意见稿》规定的对违法并购的企业的制裁方式为: 禁止兼并、限期恢复、处以罚款等, 但未规定企业高级管理人员的个人责任。[15]笔者认为, 可以借鉴美国反托拉斯法及我国《公司法》、《证券法》的相关规定, 对企业的高级管理人员在企业并购而导致垄断的案件中规定一定的个人(民事和刑事) 责任, 以增强其对企业和社会的责任感。
3. 完善《公司法》、《证券法》中有关并购的法律规定。我国《公司法》中有有关公司合并的规定,《证券法》中有有关上市公司收购的专门规定, 但都不适应跨国并购实践的要求。在《公司法》的再修改过程中, 应设专章对公司并购(包括跨国并购) 的条件、主体、当事方的权利义务、并购的管理等进行具体规定。同时, 也应对反收购的措施及其合法性予以确定。《证券法》中也应对公司收购(包括跨国并购) 的规制形式、收购方的信息披露、目标公司种类、强制要约、目标公司经营者义务进行更加合理细致的规定, 以更好地保护中小股东的权益。
4. 制定外资并购审查法。1995 年颁布的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》(2002 年3 月重新发布) 将我国外资投资部门分为禁止、限制、允许和鼓励四类, 并规定了具体目录。为了更好地规范外资并购, 我国应制定专门的外资并购审查法。考虑到我国的具体国情和一贯做法, 我国宜采用分立式立法模式, 即制定一部单行的外资审查法, 从国家的产业政策、经济结构和国家安全出发, 具体规定给予外资的待遇、外资可以并购的产业和部门以及可并购产业和部门的外资比例问题。同时注意, 外资控制权不应仅仅包括其实际直接收购的股权所对应的控制权, 而且应当包括间接收购股权和“一致行动人”【1】 所实质掌有的控制权, 如此才能真实地反映外资对我国企业股权的控制情况。
5. 修订完善《合同法》、《劳动法》以及金融、财税、社会保障和资产评估方面的法律。跨国并购不仅影响国家的产业政策、竞争政策和经济安全, 而且影响着并购双方的企业, 尤其是目标企业的利益相关者, 如股东、职工、债权人等, 影响到国家的财政和税收, 关系到国有资产的作价评估。所以, 还必须有符合跨国并购的《劳动法》和金融、财税、社会保障以及资产评估方面的法律。此外, 外资并购还会涉及到并购企业与目标企业的并购合同, 所以, 我国的《合同法》在这方面也应有所规定, 以便更好地规范并购双方的行为。
由此可以看出, 企业并购的法律规制是一项浩繁的系统工程, 并不是仅有《反垄断法》、《公司法》、《证券法》等几部法律就能解决全部问题的, 而是需要各个部门法律的密切协作和配合。只有建立和健全了科学合理的企业并购法律体
系, 才能使我国在跨国并购浪潮中掌握主动权, 实现对跨国并购的科学引导、规范、监督和管理。
此文曾发表于《北京市经济管理干部学院学报》 2005年6月第20 卷第2 期总第69 期
【1】 一致行动人包括根据一项协议或协定, 通过其中任何一人取得一家公司的投票权、一起积极合作取得或巩固对该公司的控制权的人。 参考文献: [1] 贺维安, 刘芳雄. 关于跨国并购的法理思考[J ] . 湖南公安高等专科学校学报, 2001 , (4) : 95 - 96. [2] 王海英, 密启娜. 跨国并购对我国的影响与对策[J ] . 法学论坛, 2002 , (1) : 81 - 85. [3] 钟筱红. 跨国并购的法律问题研究[J ] . 财经科学, 2000 , (1) : 185 - 189. [4] 张舫. 公司并购法律问题研究[M] . 北京: 法律出版社, 1998 : 7 - 8. [5] 王海英, 密启娜. 跨国并购对我国的影响与对策[J ] . 法学论坛, 2002 , (1) : 81 - 85. [6] 王晓晔. 巨型跨国合并对反垄断法的挑战[J ] . 法学研究, 1999 , (5) : 72 - 82. [7] 贺维安, 刘芳雄. 关于跨国并购的法理思考[J ] . 湖南公安高等专科学校学报, 2001 , (4) : 95 - 96. [8] 促进跨国公司在华投资政策课题组. 与巨人同行———促进外商在华跨国并购投资政策分析[J ] . 国际贸易, 2001 , (3) : 51 - 54. [9] 张赛美. 跨国并购法律监管问题初探[J ] . 世界经济研究, 1997 , (4) : 35 - 37. [10] 张舫. 公司并购法律问题研究[M] . 北京: 法律出版社, 1998 : 7 - 8. [11] 胡峰. 美国对跨国并购的监管制度及启示[DB/ OL ] . http : / / www. shgzb. gov. cn/ , 20031121 14. [12] [13] [14] [15] 林小静. 跨国并购的反垄断规制—兼评反垄断法(征求意见稿) [J] . 华东政法学院学报, 2003 , (1) : 78 - |
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