摘　要　晚近的国际投资法制与以前相比发生了重大的变化,出现了种种新的特点。分析了这些新的特点和趋势以后可以为中国在国际投资立法中的道路选择提供很多借鉴,从而维护我国的利益,发展我国经济。

关键词　国际投资法制　投资自由化　中国的道路选择

　　一、晚近国际投资法的发展趋势

国际投资法的发展在20 世纪经历了两个极端,一个是在20 世纪初,异常强调外国投资者财产的保护,基本上不存在对外国投资的约束和管制;一个是在20 世纪五六十年代的国有化和征收浪潮。在此之后,国际社会开始在西方国家的主导下寻求建立一个新的国际投资法律体系。总的来说, 晚近国际投资法的发展主要表现在以下几个方面:

第一,在最近的二十年里,双边投资条约(BIT) 获得了巨大的发展。据联合国贸发会的统计数据,到1999 年底,双边投资条约的总数已经达到了1856 个。在传统意义上说,双边投资条约一般是在发达国家与发展中国家之间签订的,其本质实际上是发达国家对发展中国家的“单个击破”的策略, 但近年来发展中国家之间签订双边条约的数量剧增,这是90 年代以来双边投资条约发展的一个新特点。

第二,多边层面上的立法进展缓慢。除了在世界银行的主持下达成了《多边投资担保机构公约》(下文简称MIGA) 和《解决国家和他国国民之间投资争议公约》(下文简称ICSID) ,几乎没有建树。1995 年5 月,经合组织(OECD) 各成员国曾经协商建立一个《多边投资协定》(MAI) 。该协定旨在为市场准入和法律安全提供一系列规则,从而为外国投资者提供一个世界性的“平等的竞技场”,但以失败而告终。其原因就在于发达国家无权为发展中国家立法。

第三,国际贸易体制对投资自由化产生了巨大的推动作用,突出表现在GATS 和TRIMS 协定中对投资自由化的规定。在正视国际贸易体制对投资自由化的推动作用的同时,也不能过分拔高这种作用,因为GATS 和TRIMS 并不可能解决所以投资领域的问题,它们本身的范围是有限的,且它们本身会受到相关条款的限制。有鉴于此,本文认为WTO 体系应该有所限制,没有必要将投资等贸易之外的议题纳入其中。

第四,国际投资法中呈现鼓励出投资自由化的趋势,突出表现在国际层面上,有关的多边或双边条约中体现出明显的促进投资自由化的意图;国内层面上发展中国家开始减少对外资的限制,强化对外资的保护。本文认为,在现阶段一味鼓吹投资自由化对发展中国家是不利的。其原因在于:就发达国家而言,一是决策的主动权偏向发达国家,发达国家是全球化规则的制订者的地位是不言而喻的,而发展中国家只是规则的接受者,这一点从我国的实践中也能窥见一斑;

二是地位的不平衡,在全球化经济中的主要产业,特别是国际直接投资的产业中,包括高科技产业、信息产业和现代金融业大都来自发达国家;三是后果的不平衡,在投资自由化中的不利后果大多集中在发展中国家。因此,发展中国家对投资自由化趋势应该给予正确的认识和评价。对投资自由化与贸易自由化不能等而视之。贸易在南北国家之间是一种双向进行的国际经济合作方式,应该说它对双方总体上属互利之举,因此,实现国际贸易自由化具有比较强大的趋动力;而国际投资主要呈由北向南单向流动的态势,彻底实现国际投资自由化而给资本输出国带来的丰厚“礼物”,往往只由发达国家一方独得,发展中国家基本上无缘分享。总之,因所处发展阶段不同,在实行国际投资自由化方面,发达国家如以自己才有能力承受的高标准去要求广大发展中国家,必然会引发双方在外国投资法律管制问题上的纷争。能够有效避免和解决这一纷争的途径只有一条,即发达国家在要求实现国际投资自由化的同时,应充分尊重发展中国家对外国投资的管理权,以求得“公平”的结果。在这个过程中,发展中国家也要加强自身对国际投资法规则制定的参与程度。

第五,发展中国家在征收和国有化问题上作出了退让。

主要表现在两点:第一,发展中国家在进行征收和国有化时受到严格的限制,因此与五六十年代的征收和国有化浪潮相比,这两个词汇在当代似乎销声匿迹了。第二,“赫尔公式” 在国际社会的泛化。一方面,广大发展中国家在签订BIT 时开始逐步接受这一原则:另一方面,发达国家还不断强化自身的立场,通过各种渠道将赫尔公式引入国际投资文件,如在MAI、《跨国公司行为守则》中都有这方面的规定。

上文中谈到的五点只是晚近国际投资立法的表面现象, 究其本质不难发现,晚近双边和多边国际投资立法的一个重要特点是进一步削弱东道国的外资管辖权,或者可以说,晚近的国际投资法实际上在很大程度上是单方面约束发展中国家,南北国家的地位严重失衡。

二、晚近国际投资法的双边层面考察

实践中,发展中国家较为倾向于通过缔结双边投资条约 (BIT) 来维护和实现自己的利益,而且对于这种国际层面投资立法予以高度的评价。但也不能过高估计了它的作用,双边立法模式的不足之处在于:第一,各国的谈判实力不一,致使不同国家与同一国家订立的双边投资条约内容往往有所差异,难以形成统一标准,在现实中有可能造成“外外不统一”。第二,这样的条约所关注的问题太过集中,以至于缺乏对投资者一方的制约,比如很少有双边投资条约对投资者在雇佣劳资关系和环境保护方面的义务作出具体明确而充分的规定,其结果仍然需要通过别的途径制定规则对投资者(在当今主要是跨国公司) 的行为加以规范,这就会形成作为东道国的发展中国家单独承担义务的局面,从而导致实质意义上的不公平。第三,在国与国之间经济关系日益相互依赖以及各种形式的经济活动之间交互影响和作用的情况下, 双边投资条约只能够对两个国家加以约束,明显地表现出其运转不力和运转无效的局限性。第四,虽然几乎所有的BIT 都明确声称缔结条约的目的在于促进投资的相互流动,但缔结条约后的实际效果往往并非如此。有西方学者指出,目前尚不能找到有力证明BIT 与投资的流向改变和流量增加之间存在直接因果关系的任何证据。因此BIT 的缔结决不意味着外资会自动蜂拥而入,一国的投资环境的改善决不能仅仅依靠BIT。

由于以上原因,双边投资条约发挥的作用是非常有限的,通过制定更多的双边投资条约来实现对蓬勃发展之中的国际投资的有效规范是不现实的,也不可能达到目的。

三、晚近国际投资法的多边层面考察

(一) 区域层面的国际投资法律

一般说来,区域层面的国际投资法追求的目标要比双边投资条约高,涉及问题的范围也更为广泛。与双边投资条约相比,区域协议似乎更能够适应经济一体化的趋势,因为它们本身就是区域经济一体化的产物。然而,在全球经济一体化的今天,区域投资协议的不足亦表现出来了。这主要在于各项协议内容之间的不协调与不平衡。总体上看,区域协议比双边投资条约所涵盖的领域要广泛,对于投资者及其投资的保护和待遇标准要更高些。但是因为各区域之间经济和社会文化发展的水平有差异,区域协议关于投资的规定没有统一的模式,仍然不能完全消除双边投资条约所具有的局限性。投资者还是需要适应不同地区事实上存在的有关投资的不同规定,难以减少在投资准入、开业和经营整个过程中的实际成本投入。而作为东道国一方,因为各区域间经济社会文化发展差异而造成的在投资协议规则上的不统一,它们也会继续维持一种无序竞争状态以吸引外国直接投资。

(二) 多边国际投资立法模式

迄今为止,在多边层面还没有一项完全针对外国直接投资问题的综合性协议,现有的多边投资协议只是涉及投资问题特定的一个或几个方面。在有关投资的各项多边协议中, 最值得注意的是如下几个协议:世界贸易组织的《服务贸易总协定》( GATS) 、《与贸易有关的知识产权协议》( TRIPS) 和《与贸易有关的投资措施协议》( TRIMs) ,世界银行的《关于解决各国与其他国家国民之间投资争端的公约》(1965 年) 、《多边投资担保机构公约》(1985 年) 等。

1. 世界贸易组织的三项协议

这三项协议分别就服务领域的投资问题、透明度原则、最惠国待遇原则和国民待遇原则以及业绩要求等作出规定。

虽然这些协议所针对的投资问题主要是与贸易有关,事实上也是以贸易问题为中心而涉及投资问题的,严格意义上是贸易协定而非投资协定,但这些协议的产生有其特殊意义。它们一方面反映了投资、贸易和技术彼此之间日益交融的国际经济发展现实,另一方面其自下而上的谈判策略或方法也为未来多边国际投资协议的制定提供了可资借鉴的经验。

2. MIGA 和ICSID

世界银行的两项《公约》都具有法律拘束力,其中ICSID 是为了在投资者和东道国之间建立一个能够保持中立和协调的机制而缔结的,在近几十年里该机制还是发挥了一些作用,解决了数十项投资者与东道国之间的投资争端, 也有越来越多的国际协议开始规定援用这个争端解决机制。但对于它的作用仍需要客观加以评价。首先,就内容而言, ICSID 仅仅只是提供了一个解决争议的平台,而不是对国际投资法的实体方面的发展;其次,就价值取向上而言, ICSID 是向着有利于西方国家的利益的方向发展的。至于MIGA ,构成了世界银行体系内多边投资担保机构得以运作的法律基础,根据它该机构可以为外国投资者承保发展中国家的政治风险,当然作为前提条件也要求投资者遵守东道国法律,而且东道国的法律必须符合基本的国际规范。MIGA 是南北国家利益协调何立场妥协的产物,它鼓励友好解决投资争议,间接肯定了国际投资法的价值。

四、结语:中国的道路选择

在这样的环境中,中国应该如何选择自己的道路? 作为目前吸引外资排名世界第一的最大的发展中国家,中国更多的是以东道国的身份出现在国际投资法律关系中,维护我国的利益应该成为我国的首要任务,在采取优惠措施吸引外资、鼓励投资自由化的同时,必须明确目前的国际投资法体系从本质上来说是为发达国家服务的,中国没有必要去迎合这种不公平的体系,当前的投资自由化趋势对发展中国家是不利的,包括中国在内的发展中国家也没有必要促成这种趋势。但这也并不意味着中国被动的接受目前的现实,中国和广大的发展中国家应该联合起来对当前的国际投资法体系作出应有的改变,未来的多边投资条约必须要有发展中国家的参与,体现作为东道国的广大发展中国家的利益。历史经验证明,任何国际协定的制订都是缔约各方针锋相对讨价还价的结果,只有参与规则的制订,才能保障规则对各方利益的照顾。尤其我国是世界上最大的发展中国家,而且在国际投资中占着重要的地位,更应该积极参加多边国际投资协定的制订,吸取我国在多边国际贸易体制中的经验教训。积极参与国际投资规则的制定,运用当前的国际投资体系维护自己的海外投资利益,对其中的不合理部分根据国家经济主权据理力争,这正是中国应该走的道路。