从近期红十字会、宋庆龄基金会等公募基金会暴露出的问题来看，公募基金会的顽疾集中在资金筹集和使用不透明、资金使用偏离公益担当、内部治理混乱、公益行为与投资行为混同、日常性监督缺位等方面，这些问题的核心均指向一个兼具道德色彩和组织色彩的非营利法人如何协调好自身的不同角色，以及相应的法律监管怎样确保这样的角色分工和实践交叉不会导致利益输送、贪腐浪费等败德或违法行为。 
        中国目前针对基金会的法律规范非常稀缺，最主要的就是国务院2004年颁布的行政法规——《基金会管理条例》。尽管该条例使得中国近千家公募基金会实现了“有法可依”，但其存在的缺点也十分突出。正如税兵（2010）所指出的，自我治理不足、法律救济不足、诱致性规范不足导致该法基本局限于行政管理，而无法对基金会进行整体性的规则治理。就解决的方法而言，邓海峰（2005）认为应当另行制定诸如《非营利组织法》这样的更高位阶的民事实体法专门规范基金会；税兵（2010）则认为可以在适当时机将《基金会管理条例》升格为《基金法》，并加以完善后在将来颁布民法典时将其进一步完善为基金会治理的一般法。无论如何，从形式到内容，从细节到机制，基金会的法律监管已经成为一个迫在眉睫的前沿话题。
        其一，中国公募基金会的监管理念：公募基金会最大的特征在于道德色彩和组织色彩兼具，法律监管的终极目标是确保两种角色不会混同，各司其职、各尽担当。基金会的公益色彩与其投资需求并不矛盾，角色清晰、机构健全、责任清楚，二者还会相辅相成。所以公募基金会的监管理念，应当定位于惩戒与激励相融合的综合性调整机制。监管的目标是推进中国的慈善事业走向开放、竞争和多元。资金的筹措需要有竞争性，这样公募基金会才有动力主动完善信息披露和内部治理以增强自身的信用；监管应当常规化、技术化和专业化，契合公募基金会的运作实际方能真正实现监管的效果，嵌入式监管是公募基金会监管机制的理念追求。
        其二，监管的主体系统：应当致力于构建多中心的监管主体结构。《基金会管理条例》对公募基金会规定了双主体监管，即登记机关和业务主管机关共同监管，行政主体的监管往往过于僵硬，只有在事后处置违法行为上具有较高效率，用之于日常性的监管则力所不及。所以应当着重加强行业协会的监管和基金会自身的强制审计，更重要的是鼓励并引导社会监督，包括媒体和民众。媒体监督已经实实在在地构成公共事务治理中的主流力量之一，公募基金会的道德色彩对媒体舆论具有天然的吸引力，众多媒体公开、持续、具有竞争性且不留死角的披露往往令公募基金会不寒而栗。只要行政机关能够从善如流，搭建好舆论发现与行政追究的联系通道，必将极大改善对公募基金会的监管绩效。同样的道理适用于公众，尤其是捐赠人。随着民主、法治、公开、透明和问责思潮的普及，捐赠人和一般性民众对公募基金会的资金筹措及使用均十分敏感。考虑到基金会的公益使命、以及公募基金会的客观影响，如果能够利用监管公募基金会的时机引入公益诉讼机制，将这一理论上没有任何障碍、制度上顺理成章的制度运用于公募基金会的监管，必将从根本上改变当下公募基金会监管主体过于狭窄、绩效难如人意的现状。
       其三，监管的制度结构：一是信息披露机制。信息披露事关公募基金会的声誉，也即公募基金会的生命线，必须以上市公司信息披露同等的要求，强制全部公募基金会建立起资金筹措和使用、内部治理等全部信息的披露机制，若有虚假、遗漏或错误则严惩重罚。二是税收调整机制。无论是着眼于公募基金会的资金来源，还是考虑到公募基金会的投资需求，通过税收影响和规范公募基金会的资金使用和内部治理都应当是一种主流趋势。我国目前关于公募基金会的税收管理制度过于单薄，应当借鉴美国联邦税法关于非营利法人的税收机制，建立起诱致性的监管规范。三是信用评价机制。公募基金会的资金筹措涉及整个公众，甚至牵涉政府信用，其资金使用则事关社会公益。因此公募基金会本身的资质、治理能力、管理水平对公众的影响极大，为了确保公众的善心能够得到保证，更为了在众多公募基金会之中构筑起竞争机制，应当建立公募基金会的信用评价制度，由独立的第三方信用评级机构对公募基金会的信用进行评价。四是针对公募基金会的问责机制。问责并不等同于简单的追究违法责任，问责是融合角色定位、说明回应和违法追究三大环节于一体的系统性的监管机制。对公募基金会的公益角色和组织角色应当客观承认并合理定位，通过常规性的“质询——答辩”流程构筑起说明回应机制，对公募基金会予以日常性的监管，当确定公募基金会有违法、违规或违反既定角色义务的行为，则根据既有的法律责任设置严格追究相关当事人的法律责任。此时应当允许相关当事人援用“业务判断规则”为自己辩护，对于恪尽职守且并无过错者，不应当追究其责任，避免不合理的惩戒形成道德风险和逆向选择。只有这种融合惩戒和激励的问责制，才真正契合道德色彩和组织色彩兼具的公募基金会。
       其四，法律责任的设置：违法责任的设置可以遵循民事责任（赔偿）、行政责任（罚款、吊销执照、责令关闭）和刑事责任（具体责任人员的刑罚）的基本划分，另外也应该考虑到公募基金会兼具道德色彩与组织色彩、大型公募基金会往往承载政府职能的特殊性，设置特定的政治责任（引咎辞职、任职禁止）和社会责任（公开道歉、强制性义工服务）。

参考文献：
1.税兵：《基金会治理的法律道路——<基金会管理条例>为何遭遇“零适用”？》，《法律科学》2010年第6期。
2.税兵：《非营利法人解释》，《法学研究》2007年第5期。
3.徐宇珊：《非对称依赖: 中国基金会与政府关系研究》，《公共管理学报》2008年第1期。
4.邓海峰：《基金会立法的缺陷与矫正》，《学会》2005年第9期。

作者简介：冯辉（1983—），男，对外经济贸易大学法学院讲师，法学博士。