域外送达（service abroad），是指一国司法机关依据有关国家的国内立法或国际条约的规定将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为i。域外送达在国际民商事诉讼中有着极其重要的意义。它是法院对案件行使管辖权的前提，是当事人确定自己行使诉讼权利、承担诉讼义务的依据，是推动诉讼进程的必备条件。只有将司法文书合法、及时地送达给有关人员，才能有效地组织诉讼活动。此外，送达还可以起到防止平行诉讼产生的功效ii。在国际民商事关系中，因为案件的涉外性，往往在主权国家之间需要跨国界的域外送达文书，但各国在送达的性质、范围、途径等方面均存在着观念和制度上的分歧，这些分歧不可避免地导致了实践中的矛盾和斗争。为协调各国在送达领域的矛盾，使文书尽可能快地顺利送达，从而使诉讼得以顺利进行，各国通过缔结国际条约的方式进行了广泛的合作，1965 年海牙国际私法会议制定的《关于向国外送达民事或商事司法文书或司法外文书公约》就是目前为止在这一领域最为成功的范例。我国于1991 年3 月2 日加入海牙送达公约，公约自1992 年1月1 日起对我国生效。

关于1965 年海牙送达公约的适用范围，公约第1 条做了明确规定“在所有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，均应适用本公约；在文书的受送达人地址不明的情况下，本公约不予适用。”该条文字不多，但内容丰富，从各个方面厘定了公约的适用范围，并且在实践中争议最多。本文将结合我国的司法实践从五个方面探讨公约的适用范围，以求澄清公约适用中的模糊认识。

一、公约适用的人员和地域范围

（一）以送达地作为标准。对于何谓域外送达，公约以送达是否跨越一国领域为标准来确定，简单而言，只要送达是从甲国跨越至乙国便为域外送达，而不管受送达人的国籍、住所或居所为何地。即使受送达人的国籍国、住所所在国与请求送达国同为A 国，只是暂时停留在B 国，那么文书由A 国送达至处于B 国的受送达人，也叫做域外送达。

（二）公约在成员国间的适用。公约只有在成员国之间才予以适用，也就是说，当须递送的法律文书被从一缔约国递送至另一成员国时，才适用公约。对于我国而言，在香港和澳门回归祖国之前，由于英国和葡萄牙均是海牙送达公约成员国，海牙送达公约分别扩展适用于香港和澳门。因此在海牙送达公约对我国生效之日起至香港、澳门回归祖国的期间内，大陆与港澳之间的文书送达可以适用海牙送达公约。我国在批准加入海牙送达公约时声明了该公约自1997 年7 月1日起“适用于香港特别行政区”，1999 年12 月20 日起“适用于澳门特别行政区”。因此香港、澳门回归后，其与海牙送达公约其他成员国（包括英国、葡萄牙）之间的文书送达事项亦能适用该公约，但是大陆与港澳之间的文书送达事项已无法适用海牙送达公约，因为这一国际条约是不能在一个主权国家内适用的。#p#分页标题#e#

（三）受送达人的范围。公约中的受送达人不仅包括私法意义上的人，还包括公法意义上的“人”，如国家的代理机构、国家本身和一国领域内的地方政府机构。无论是从公约的协商记录还是从公约的行文，都无法推断出公约只适用于私法意义上的人。但是如果文书发往国的中央机关认为执行送达请求将损害本国的主权或安全，

则可以拒绝执行（公约第13 条）。

二、公约只适用于民商事领域

公约适用于民事或商事司法或司法外文书的送达。所谓“民事或商事”只是公约对其适用事项的范围的限定，但究竟何谓“民事或商事”，公约没有定义。“民事或商事”的概念无论是在公约的起草过程中还是在对公约的执行中一直以来都是争论的焦点。在1977 年为检验公约执行情况而召开的特别委员会上曾经对该问题进行过讨论，但是并未找出一种大家公认的标准来判断案件是否属于民事或商事案件，只是达成一个共识，即公约在有关民事或商事的涵义的解释方面应采取宽松的态度，并应将此问题交由各国所指定的“中央机关”（Central Authority）在实践中自由裁量，但应本着合作的精神，以尽可能便利文书的送达。

1989 年特别委员会对“民事或商事”的概念再次进行了讨论。在讨论中，各国发现关于民商事的定义要取得一致几乎是不可能的，例如，在这次特别委员会上，德国中央机关就发表声明，对于寻求惩罚性损害赔偿的美国民事诉讼，德国中央机关拒绝协助送达其诉状。它认为惩罚性赔偿已超出了民商事范畴。但此次特委会后，（德国）巴伐利亚上诉法院并没有采纳德国的这一立场，而是认为惩罚性赔偿诉讼实际上属于民事案件。此后，德国改变了其在1989 年特别委员会上的观点，在一起美国法院审理的惩罚性产品责任赔偿案件中，尽管要求的赔偿额非常高，但德国还是将这起案件定性为民事案件而给予了送达。这说明“民商事”的概念是在实践当中予以解决的问题，各国在司法实践中根据不同情况会采取不同的态度，国际社会要想统一定义几乎是徒劳的，所以不如将讨论的着眼点放在“民商事”概念认定的准据法上，即究竟用什么法律对“民事或商事”性质作出认定。以往的做法均是单纯地依照请求国的法律或被请求国的法律来解释，所以分歧颇多。此次特委会提出了一种新观点，即采取一种自治iii的方式对“民商事”给予解释。所谓自治是指根据公约的宗旨、目标以及各国法律抽象出来的一般法律原则来解释“民事或商事”。这就是此次特委会的结论和最终成就，我们称其为“自主解释原则”。#p#分页标题#e#

自主解释原则与1967年维也纳条约法公约第31条的规定是相符的，因而得到了大多数国家的认同。但也有学者指出，在1965 年送达公约之上毕竟没有一个超国家的组织来对公约作出真正的自治的解释，因此，事实上并不存在对“民事或商事”一词统一的自治的解释，反而存在着数种缔约国对该词的自治性解释。所以该问题还是没有得到真正的解决。三、存在须向国外送达的情形时公约才予以适用公约第一条规定在所有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，均应适用本公约，因而此公约具有强制性，同时公约不适用于收件人地址不详的场合。但何为“域外送达”，也就是什么是属于须向国外送达的情形，公约并未明确其含义，因而各国在实践中可能产生分歧。这里我们需讨论两个问题，第一，什么是“域外送达”？第二，如果是一个域外送达，是否一定要按照公约规定的途径进行？也就是在送达的途径上，公约是否具有排他性效力的问题。

（一）关于“域外送达”的确定。关于“域外送达”的情形，公约并未给出任何定义，由文书发出国根据其国内法作出判断，所以在实践中的分歧不可避免。

在外国公司作为诉讼一方当事人时，向该外国公司驻受理案件法院国的代理机构或分公司送达司法文书是实践中的普遍做法，这种送达的基础是将其作为国内送达而不是域外送达对待，所以其送达的途径是依据国内法而不是国际公约。这种做法是

否适当值得商榷。在美国的司法实践中，在涉及总部设在国外的外国公司的案件中，只要将文书送达给该公司在美国的某一代理机构，即构成合法送达。美国最高法院在一起关于产品责任案件文书的送达中就采取这样的立场，认为是否存在域外送达的情形应根据法院地国的法律来判断。在该案中Schlunk 父母在一次交通事故中双亡，其后，他在伊利诺斯州法院对依照纽约州法设立的美国V o l k s w a g e n（V W O A ）公司提起产品责任诉讼，V W O A 是德国汽车制造商（VWAG）的全资子公司。随后，原告Schlunk 修改了起诉状，把母公司V W A G 一同告上了法庭，母公司V W A G 是一家德国公司。于是就将对VWAG（德国母公司）的起诉书送到了V W O A （美国公司，V W A G 的子公司）。被告V W A G要求法院确认该送达无效，理由是其违反了公约的规定。但此项请求没有得到一审法院和上诉法院的支持。一审法院和上诉法院均认为被告V W A G 对在美国的全资子公司V W O A 拥有完全的控制权，因而可以把VWOA 视为其在美国伊利诺斯州的代理机构。将对被告VWAG 的起诉书直接送达至其在该州境内的代理机构不存在域外送达的情形，因而不适用公约。但是，持有不同意见的法官却认为这样容易导致原告滥用这种对被告的不利情形。#p#分页标题#e#

其他缔约国如德国、法国、英国纷纷对美国在上述案件中表明的立场表示反对。认为应以代理机构、分支机构、子公司的权限作为判断送达“域外性”的标准，如果设在境内的代理机构是国外当事人指定接受送达的代理人，或本有义务指定而未指定，则可视为已作出上述指定或已在境内建立了选择住所，此时当然可不适用该公约，将其作为域内送达处理。但是如果没有被授权或指定，则应该依据送达公约向外国公司送达。当然，如果仅是涉及该分支机构在境内的活动的诉讼，可不适用公约iv。总之，在处理此问题时应该掌握一个合理的尺度。

从以上分析可以看出各国的实践有一点是一致的，就是将审理案件的法院国法律作为判断“域外送达”的标准。在我国的司法实践中，法院可以向受送达人在我国境内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。当受送达人在中华人民共和国领域内设有代表机构时，便不再属于海牙送达公约规定的“有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形”。因此，人民法院可以根据民事诉讼法第247 条第（5）项的规定向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书，也可以向有权接受送达的分支机构、业务代办人送达，而不必根据海牙送达公约向国外送达。在这里需要注意的是我国民诉法将代表机构受送达时的地位区别于分支机构，向代表机构送达无须考量其是否有有效授权。我国的规定和公约的要求是一致的，我们是依据法院地的中国法将该送达认定为是域内送达，然后依据中国民事诉讼法关于域内送达的规定进行留置送达。

此外，在涉外案件中，外国人在中国法院进行民商事诉讼，通常会委托中国律师作为诉讼代理人。在这种情况下，无须将文书转递到国外。根据我国民事诉讼法第78条的规定，受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收。在这里，海牙送达公约是不予适用的，因为公约本身对什么时候才须向国外送达并没有作出规定，按照国际上的判例，一般是按照文书发出国的法律来判断是否有域外送达的需要。由此可见，当外国当事人在我国委托了中国律师作为诉讼代理人时，我国法律认为此时没有域外送达的必要，把文书送达给外国当事人委托的中国律师即可。当然，在向代理人进行送达时，要注意代理人是否已经获得接受文书的授权，一般而言，凡

是诉讼代理人的代理权项中写明全权代理的，应视为已包括接受送达的授权。

（二）公约的排他性。当司法文书或司法外文书存在域外送达的需要时，就要适用公约，而且必须按照公约规定的送达途径进行。从这个角度讲，公约具有排他性。也就是说，一旦适用公约的条件被满足，就要按照公约中的送达途径送达，不得采取公约规定以外的途径，公约所提供的送达途径是竭尽的。只有如此，才符合公约起草者的初衷。例如在美国法院受理的一个案件中，被告角田宏（Hiroshi Kadota）是一个日本人，在发生于亚利桑那州的一起车祸中，他将原告细谷（Hosogai）的丈夫撞死，并使原告脑部受伤。原告遂于1976年2月25日在美国法院对被告提起诉讼，并先后三次向被告送达传票和诉状。第一次是由一个美国私人送达人进行送达，并由该送达员向法院提交宣誓证明书；第二次是由一位日本律师进行送达，并由该律师向美国法院提交宣誓证明书；第三次是将文书交给被告的诉讼监护人（guardian adlitem）。初审法院认为送达已经完成，并判决被告承担225000 美元的赔偿。被告对此提出上诉。上诉法院认为，由于日本和美国都是海牙送达公约的缔约国，因此向身在日本的被告送达文书只能按照海牙送达公约规定的方式进行，而不能采用美国法律规定的其他方式。因而原告所进行的三次送达都是无效的。据此，上诉法院撤消了原审法院的判决。#p#分页标题#e#

四、公约只适用于民商事性质的司法或司法外文书的送达公约只适用于对司法文书或司法外文书的送达。公约第17 条规定：缔约一国的机关和司法助理人员发出的司法外文书可依本公约的方法并按照本公约各条规定递送到缔约另一国，以便送达。需要注意的是，这不意味着公约所有的规定都适用于司法外文书的域外送达，公约第15 条和16 条v的规定就只适用于司法文书的送达。

司法文书一般包括诉讼过程中由法院或诉讼当事人为进行诉讼所依法制作的传票、起诉书、答辩书、反诉书、上诉书、申诉书、授权委托书、申请执行书、调查笔录、判决书、裁定书、决定书、调解书、执行令以及对一般证人和专家证人的传票和取证请求。涉及调查取证时，例如向处在外国的第三方搜集证据，很难确定该取证请求是属于送达公约范畴还是证据公约范畴。当这两个公约发生冲突时，证据公约优先适用，因为该公约对证人提供了更多保护。

司法外文书既不同于司法文书，因为它与审判没有直接的关系；也不同于严格意义上的私人文书，因为它要求有司法权利的介入。司法外文书的种类很多，像支付请求、退出合同的通知、给付催告书、汇票拒绝书等，只要这些文书是由司法机构签发的，都属于司法外文书。对婚姻效力的异议、收养的同意以及父子关系的认可只要符合一定的形式也可成为司法外文书。

正如对“民事或商事”一词的解释，1977 年的特别委员会对“司法文书和司法外文书”也作了较为广泛的解释。

五、受送达人的地址不明时，公约不予适用依据公约第1 条第2 款的规定，在文书的受送达人地址不明的情况下，本公约不予适用。地址问题是域外送达实践中经常遇到的问题，一般来说，如果被请求方认为请求方所提供的地址不完全或不确切，或受送达人的住址有变更，则首先应努力查明受送达人的准确地址，必要时还可要求请求方提供补充情况，尽量完成送达，而不应简单地将请求退回。只有在实在无法确定地址的情况下才可拒绝执行。

关于公约第1 条第2 款所指的受送达人的地址是否包括其电子地址的问题，随着电

子科技的发展，电子信息交流的日益频繁而受到关注，从而使“地址”的含义也进一步延伸。海牙国际私法会议为此召开了日内瓦圆桌会议第五次会议，重点考察电子信息交流对公约适用和执行的影响。会议认为，考虑到公约的宗旨，公约第1 条第2 款“address”一词应当包括电子地址（electronic address）。所以，如果仅仅知道受送达人的电子地址，尤其是在基于互联网而产生的争议中，公约应予适用。然而，这个结论过于简单，在实践中不具备可操作性。比如，从受送达人的email地址可能无法判断他的地理位置，那么就很难判断它是否属于域外送达，是否应该适用公约。即使有时受送达人的email地址中可能含有相关国家的域名，但却因为实际上该受送达人与这个国家没有任何联系而不可能送达。此外，由于缔约国根据公约第15 条要对被告提供合理的保护，那么缔约国做好承认这种送达法律效力的准备就十分重要vi。#p#分页标题#e#

会议根据同等功能理论，对公约规定下的各种文书递送途径的目的和功能进行了分析，在分析过程中，会议十分强调通过电子手段送达文书的效力应由一国国内法来规范而不是公约来规范。公约所涉及的只是为送达目的而进行的文书在国与国之间的递送vii。会议认为通过电子手段向中央机关、司法助理人员、官员或公约第3 条、第10 条b、c 规定下的合格人员递送文书符合公约的文字规定并且与公约的精神和目的一致。会议建议只要以电子手段递送文书可以满足以下安全性要求就为公约所允许，即被应用于递送文书的电子通讯手段应当保证所传递的信息不能为他人所截取（私密性）、保证信息在传输过程中不能有缺失（完整性）和变更（不可改变性）。

虽然公约对此问题并不强制，但其态度合乎时代发展的要求，值得我们借鉴和应用，所以我国在立法与实践中应该予以肯定，并应尽快制定具体规则使之更具有可操作性。

i 郭树理：《海牙民商事私法文书送达公约》述评，北大法律信息网

ii平行诉讼（Parallel Litigation ）指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同的目的，同时在两个或两个以上国家的法

院进行诉讼的现象。

iii 所谓“自治”即根据公约的宗旨、目标以及由各国法律抽象出来的一般法律原则来解释“民事或商事”。

iv徐宏：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社1 9 9 6 年版，第1 4 9 页。

v 这两条是有关对被告的保护的规定。

vi 杜新丽主编：《国际民事诉讼与仲裁》，中国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第2 5 6 页。

vii 一些国家的国内法赋予法官自由裁量权，由法官来裁量送达的形式是否合法有效，例如美国F R C P 的第4 条第3 款。