自1995年联合国大会第五十届会议通过决议，决定邀请各国政府就国际法委员会关于将“外交保护”专题列入其议程的建议，提出意见以供第六委员会在联大第五十一届会议期间加以审议[1]，直至联大第六十二届会议通过关于外交保护条款草案的决议，并建议在此基础上制定一项公约，[2] 外交保护中的公司国籍问题一直是该专题的主要问题之一。近年来，随着我国加入世界贸易组织，进一步扩大改革开放，不仅外商在华投资仍呈增长趋势，[3] 而且我国企业也纷纷走出国门，加大对外直接投资。[4] 跨国投资难免带来各类争端，外交保护中的公司国籍问题也愈显突出，因此，深入研究这一问题，无论对于继续吸收外商在华投资，还是保护我国企业的海外权益，都是十分必要的。本文首先将概述外交保护中的公司国籍问题，然后着重分析外交保护条款草案的有关公司国籍款项，最后结合我国的国内法和签署的国际条约，对有关外交保护中的公司国籍制度，加以论述。

一、外交保护中的公司国籍问题概述

第二次世界大战后，外交保护中的公司国籍问题首先突出地反映于联合国国际法院的“有关巴塞罗那电车、电灯与电力有限公司案”（简称巴塞罗那电车公司案）。[5] 该案原告比利时政府于1958年向国际法院起诉，指控该案被告西班牙政府损害了巴塞罗那电车公司的比利时国民股东利益，为此行使外交保护权，请求国际法院责成西班牙政府负损害赔偿责任。后因双方希望通过外交谈判解决，该案终止。但是，谈判未成，1962年7月19日，比利时政府又向国际法院起诉。1970 年2月5日，国际法院对巴塞罗那电车公司案作出判决。该判决涉及如下外交保护中的公司国籍问题：

第一，比利时政府是否有权对一家在加拿大注册成立的（incorporated）公司中比利时股东，基于所指控与任何比利时国民无关，而与该公司有关的措施，行使外交保护？

国际法院认为：“当一个国家接纳外国投资或外国国民进入其领土时，该国必须给予它们或他们法律保护并承担有关给予它们或他们待遇的义务。但这种义务不是绝对的。为了要对违反这样一种义务的行为提出索赔要求，这个国家必须首先确立它有这样做的权利。”[6] 这种权利就是国际法上的外交保护权。国际法院指出：“在外交保护方面，国际法在不断演变之中，并被要求承认国内法的体制。”[7]这意味着外交保护既是国际法问题，又与有关国内法休戚相关。在涉及公司国籍方面，更是如此，因为公司作为商业组织，原本完全是国内法的问题。为此，国际法院认为：“在国内法中，关于公司的概念是建立在对公司权利和股东权利的严格区分的基础之上。对于公司的不法行为往往给它的股东造成损害，但这并不意味着公司的不法行为往往给它的股东造成损害，并不意味着公司及其股东都有权要求赔偿。每当一个股东的利益因针对公司的行为而受到损害时，股东应当指望由公司提起适当的诉讼。”[8] 由于在巴塞罗那电车公司案中，比利时政府要求对其国民股东行使外交保护，因此，国际法院强调：“一项只侵犯到公司的权利的行为并不涉及对股东的责任，即便股东们的利益受到影响。要使情况有所不同，所指控的行为必须是针对股东的直接利益（这里不是这种情况，因为比利时政府自己就承认它提出的要求不是基于股东的直接利益受到侵害）。”[9]#p#分页标题#e#

根据上述理由，国际法院确认了国际法上的一般规则：“如果是一个对一家代表外国资本的公司犯下不法行为的问题，那么，国际法的一般规则只认可该公司所属的国家为寻求赔偿的目的而行使外交保护。没有一条国际法规则明确授予股东所属的国家此种权利。”[10]

可见，在涉及外交保护中的公司国籍问题时，首先应严格区分公司权利与股东利益，对公司本身权利的侵害，应由公司国籍国政府行使外交保护权；其次应进一步区分股东的直接利益（实质是权利，rights）与间接利益（仅仅是利益interests）。只有在股东的权利，而非仅仅是利益受损害的情况下，股东国籍国政府才有权行使外交保护。本文限于讨论外交保护中的公司国籍，对股东国籍问题，存而不论。

第二，巴塞罗那电车公司案是否存在“对公司本身权利的侵害，应由公司国籍国政府行使外交保护”这条国际法上一般规则的例外？

国际法院认为，在考虑该一般规则的例外时，必须研究两种情况：其一，公司已停止存在；其二，公司国籍国不具备起诉能力。

关于第一种情况。在巴塞罗那电车公司案中，“虽然巴塞罗那电车公司已失去了它在西班牙的所有资本，并在加拿大被置于破产案产业管理人的管理之下，但还不能认为该公司的法人实体已停止存在或该公司已失去进行公司诉讼的能力。”[11] 公司是否存续，以及是否具备诉讼能力的问题，原本也完全是国内法问题，但是，由于这涉及公司国籍国政府是否应对并不存续或失去诉讼能力的公司行使外交保护，因此，在考虑行使外交保护时必须对被保护主体的存在及其行为能力进行认定。这就是国际法上的公司的持续国籍问题。

关于第二种情况，在巴塞罗那电车公司案中，“没有争议的是，该公司是在加拿大注册成立的并在加拿大设有经注册的办事处，而且它的加拿大国籍是得到普遍承认的。”[12] 这表明：以注册成立及注册办事处地作为确定公司国籍国的标准早已得到普遍承认。在该案中，依据这一标准认定的该公司加拿大国籍，也是毫无争议的。

归纳巴塞罗那电车公司案，不难发现在国际法上，外交保护中的公司国籍涉及三个主要问题，即，公司国籍国、公司的持续国籍、公司权利与股东利益。这正是外交保护条款草案所规定的内容。

在私人国际投资领域，[13] 资本输出国（母国）与输入国（东道国）之间政府为促进、保护投资者的权利与利益所签定的双边投资协定（BITs），[14]通常约定东道国承诺保护外国投资者的义务。如果东道国违背其承诺，外国投资者的母国政府可以在一定条件下行使外交保护。[15]正如国际法院在巴塞罗那电车公司案判决中所称：“就本案的事态而言，这样一个权利只能是一项条约或特别协定的结果，而比利时和西班牙之间不存在这样一种现行有效的文书。”[16]#p#分页标题#e#

在解决私人国际投资争端方面，除了国与国之间争端解决涉及外交保护时必须确定有关公司国籍，由《关于解决国家与他国国民间投资争端公约》设立的“投资争端解决国际中心”（CISID）仲裁缔约国与其他缔约国国民之间的投资争端时，也会碰到公司国籍的确认[17]。但是，这不涉及外交保护，因而不是本文所研究的问题。

此外，在与BITs有关的双边税收协定方面，同样也会碰到有关公司国籍问题，[18] 但也不涉及外交保护。

总之，在研究外交保护中的公司国籍问题，应留意区别国际投资以及税收方面的其他一些公司国籍问题。外交保护条款草案有关公司的国籍国规定，是“为对公司行使外交保护的目的”而言。

二、外交保护条款草案的公司国籍款项

由起草委员会二读通过，并经联大第六十二届会议决议通过的外交保护条款草案（2006年草案）对公司国籍规定如下：

“第九条 公司的国籍国

为对公司行使外交保护的目的，国籍国是指公司依照其法律成立的国家。然而，当公司受另一国或另外数国的国民控制，并在成立地国没有实质性商务活动，而且公司的管理总部和财务控制权均处另一国时，那么该国应视为国籍国。

第十条 公司的持续国籍

1. 一国有权从发生损害之日到正式提出求偿之日持续为该国或其被继承国国民的公司行使外交保护。如果在上述两个日期该公司都持有该国籍，则推定该国籍是持续的。

2. 一国对于在提出求偿后获得被求偿国国籍的公司不再享有为其行使外交保护的权利.

3. 尽管有第1款的规定，一国继续有权为在发生损害之日为其国民，但由于损害的原因，按照成立国法律终止存在的公司行使外交保护。”[19]

为进一步理解上述款项，尤其是第九条，有必要回顾其起草的历史。1997年国际法委员会第四十九届会议通过的外交保护专题工作组报告首次将法人国籍列为外交保护的依据，也就是“受益人和行使外交保护的国家之间的必要连带关系”，并提出了“多重国籍情况下的交涉权利（因素：法人的国籍、控制的理论或股东的国籍）”问题。[20] 虽然2006年草案已排除了公司的多重国籍问题，但是，对公司的外交保护最初碰到的问题就是两个或两个以上国家均声称某公司的国籍国，造成了如同自然人的双重或多重国籍问题。如何排除公司的多重国籍，确定其唯一的国籍国，是对公司的外交保护必须解决的问题。#p#分页标题#e#

2003年国际法委员会第五十五届会议通过的关于外交保护的第四次报告对公司国籍问题作了专门的详细阐述。该报告指出：“在关于这一主题的所有讨论中，巴塞罗那电车公司案的判决占有主导地位。只有充分考虑到国际法院1970年的判决及其影响和对判决的批评意见，才能严肃地尝试就一主题拟订一项或多项规则。”[21]该报告认为，国际法院遵循国内法律体系中关于有限责任公司中的公司与股东之分的一般法律原则，并解释“如公司受到伤害，外交保护权属于根据该国法律注册公司，以及该国境内设立注册办事处的国家”。[22]该报告强调：国际法院在裁定公司注册国，而非公司股东国籍国，为公司受到伤害时行使外交保护的适当国家时，遵循了若干项政策考虑，首先，当股东对一家在外国开展业务的公司投资时，他们承担了风险，包括这家公司可能行使酌情处理权、拒绝代表其行使外交保护的风险。其次，如果允许股东国籍国行使外交保护，可能导致各国提出繁多的索赔，因为大公司常常由多国股东控股。第三，法院不愿以类推的方式适用有关公司和股东双重国籍的规则，也不愿允许两者的国籍国行使外交保护。该报告也概述了国际社会对巴塞罗那电车公司案的批评，包括“国际法院断然拒绝‘一套规范股东索赔的传统国际惯例，认为它与本案案情无关’，选择了‘完全采用规定对公司的不法行为并不一定使股东拥有可以强制执行的权利的国内公司法’。”[23]

值得高度关注的是，巴塞罗那电车公司案对外交保护的限制，促使各国订立双边投资条约，以使投资者能够通过CISID解决与东道国之间的争端，而绕开外交保护。[24]上世纪70年代后，CISID得到越来越多的外国投资者青睐，乃至目前呈现了一定程度上滥用国际投资仲裁的倾向。[25]

尽管近40年来，对巴塞罗那电车公司案的批评不断，但是它依然是起草外交保护条款中公司国籍款项的最重要的法律基础。“人们依然普遍认为此案不仅精辟阐述了有关公司外交保护的法律，还真正反映了习惯国际法。”[26]

该报告对外交保护中如何确认公司国籍，提出了七种可供选择的方案，包括：（1）该公司注册国；（2）该公司的注册国并与之要有真正联系（通常为经济控制形式）。后来，第二种方案得到了起草委员会的采纳。然而，这一方案带来的直接难题是如何认定“真正联系”以及时间点。[27] 按照起草委员会最初拟定的外交保护条款第18条，这一“直接联系”是指在行使外交保护的国家“领域内设有注册办事处”，“时间点”则是“在公司受损害”时，在该注册地此公司是否存在。[28] 但是，从受损之日到求偿之日的期间，该公司是否存续，也是十分重要的，这涉及外交保护中的公司国籍的持续性问题。#p#分页标题#e#

2006年国际法委员会第五十八届会议通过的关于外交保护的第七次报告全面总结了外交保护条款的起草工作，其中对公司国籍问题作了详细的分析。[29]该报告认为，一读通过的外交保护条款草案第九条在确定公司国籍的标准是“公司依照该国法律规定成立，并在该国境内设立注册办事处或管理机构或某种类似联系的国家”，其中短语“某种类似联系”会导致被解释为等同于要求存在真正联系，因此建议删除该短语。可见，起草委员会倾向于回到上述最初的第一种方案，以免产生任何公司双重或多重国籍的问题。

在国际法委员会第五十八届会议上同时通过的外交保护条款草案及评注对公司国籍做了进一步评析。[30] 首先，该评注分析了草案最终未完全采用巴塞罗那电车公司案关于外交保护中的公司国籍的确定必须同时满足公司注册地和公司注册办事处所在地的两项标准，而仅规定公司注册成立地为其国籍国。该评注指出：“草案第九条接受了巴塞罗那电车公司案的基本前提，即，就外交保护而言，公司国籍国取决于公司注册成立地（incorporation）。但是，该草案也规定了某些情况下的例外，即注册成立国与该公司本身不存在其他明显联系，而在另一国却存在某些明显联系，该另一国应被视为国籍国。”[31]这样，既采用了单一标准，又充分兼顾了公司与其国籍国的真正联系要求。换言之，就外交保护而言，公司国籍只有一个，通常为其注册成立地，但也不排除其真正联系地。真正联系地必须满足三项条件：“首先，该公司须由另一国国民控制。其次，该公司在注册成立地没有实质性商业活动。第三，其管理及财务控制地须在另一国。只有同时满足这三项，该公司的管理总部和财务控制权均处另一国时，该国才应视为就外交保护而言的公司国籍国。”[32]

其次，该评注分析公司的持续国籍款项。通常公司只在另一国被重新组织或再注册成立时才会改变其国籍。因此，持续国籍问题与公司国籍的改变有关。就外交保护而言，要求某公司在受损害时和在正式提出求偿时均拥有其原国籍，也就是有持续的国籍。如在国家继承的情况下，公司国籍国也要求持续性。需留意，该评注解释：“在[第十条]第一款中的‘求偿’（claim），包括通过外交途径提出和向某司法机构起诉。”[33]

回顾外交保护条款有关公司国籍款项的起草过程以及分析迄今二读通过的2006年草案相关款项，可以看到在近十多年来，经济加速全球化的背景下，国际社会在协调外交保护中的公司国籍问题上所作出的巨大努力。尽管今后人们对此仍会进一步探讨更好的协调方案，但是，基于巴塞罗那电车公司案的基本原则而形成的国际法一般规则，不会有实质的，或重大的改变。因此，我们应以此为标准，看待我国有关外交保护中的公司国籍制度。#p#分页标题#e#

三、我国有关外交保护中的公司国籍制度

我国现行法律法规中尚无有关外交保护中的公司国籍的明确规定，仅散见于相关法律法规的若干制度性规定。为了更好地保护我国企业在海外的权益，促进外国在华投资，有必要建立健全我国有关外交保护中的公司国籍制度。

《中华人民共和国企业所得税法》第二条规定：“企业分为居民企业和非居民企业。本法所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。”[34]虽然，这里所说的“居民企业”是对企业交纳其所得税而言，但是，显然，确定在中国企业或公司“居民”籍的标准与上述2006年草案的公司国籍国规定是完全一致的，即以该企业“依法在中国境内成立”为一般标准，同时，对于依照外国（地区）法律成立的企业，以实际管理机构在中国境内作为中国“居民”籍的补充标准。可见，我国以企业“依法成立”地为企业或公司国籍国的确认标准。而且，补充标准与2006年草案相比，实质上也是一致的。该草案规定“当公司受另一国或另外数国的国民控制，并在成立地国没有实质性商务活动，而且公司的管理总部和财务控制权均处另一国时，那么该国应视为国籍国”。其中，对以一国之法律成立，但具有另一国国籍的公司，似乎给予更多的限制，而根据我国《企业所得税法》的规定，只要实际管理机构在中国境内的企业均可能被视为中国“居民企业”而负交纳所得税之义务，但是，根据《企业所得税法实施条例》第四条规定：“企业所得税法第二条所称实际管理机构，是指对企业的生产经营、人员、财务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构”。可见，这与2006年草案的规定实质是一致的。[35]

我国与其他国家（地区）的双边税收协定中为了避免双重征税的目的，也采用“总机构所在地”标准。譬如，关于执行中美税收协定的解释第一条规定：“对于确定公司、企业和其他经济组织是否为缔约国的居民，在中美税收协定第四条第一款同时列有总机构所在地和注册所在地两个标准，这是适应双方国家法律的实际需要商定的。在判断其是否为我国的居民时，应按照我国法律规定，只适用总机构所在地的标准；在判断其是否为美国的居民时，可以适用注册所在地的标准，凡是按美利坚合众国联邦的法律或州的法律，在美国注册的公司，可以承认其为美国的居民。”[36] 也就是说，为了避免双重征税，我国执行中美税收协定时，就判断在中国的美国公司国籍而言，放弃了在我国注册的标准，只要在美国注册的均为美国籍公司，除非其总机构在中国。这是有利于美国政府的双边安排，但仅限于避免双重征税之目的。#p#分页标题#e#

在我国与其他国家（地区）签署的双边投资协定中也包括了公司国籍规定。譬如，《中印关于促进和保护投资协定》第一条第三款规定：“‘公司‘一词，在中华人民共和国方面，系指依照其法律设立，其住所在中华人民共和国领土内的经济组织；在印度尼西亚共和国方面，系指依照其法律在印度尼西亚共和国领土内组成的有限责任公司或设立的任何法人。”[37]

“依法在中国境内成立”的“法”是指什么法律法规呢？《中外合资经营企业法》规定：由外国或外商在华直接投资，中外双方各拥有一定比例股份的中外合资经营企业为有限责任公司。该法第一条规定，此类企业须“经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国公司、企业或其他经济组织共同举办“。[38]《中外合资经营企业法实施条例》第二条明文规定：“依照《中外合资经营企业法》批准在中国境内设立的合营企业是中国法人，受中国法律的管辖和保护”。[39]因此，中外合资经营企业的公司国籍国。其确认标准包括“批准”和“设立”。与之不同的是，非中外合资经营企业的其他公司，包括有限责任公司和股份有限公司，根据我国《公司法》第二条，“依照本法在中国境内设立”（无须批准），就是中国法人。[40]

与《中外合资经营企业法》有关的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条规定：外国投资者并购境内企业的“股权并购”，“系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称‘境内公司‘）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业”。[41]也就是一旦外商在被并购企业的股权超过该企业注册资本的25%，即该企业须变更为中外合资经营企业，依照《中外合资经营企业法》批准后设立为中国法人。

可见，依照现行中国法律确定公司国籍国的标准是注册成立地为主，以实际管理机构地为辅。这与外交保护条款2006年草案是一致的。

问题在于：一旦涉及外交保护，如何适用上述中国法律？这包括外国公司在中国的情况和中国公司在外国的情况。依照《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》[42]和《外资企业法》[43]以及《公司法》，在前者情况下，具有外国国籍或居民籍的公司排除了在中国的三类外商投资企业，只有那些在中国境内设立分支机构，而其母公司在外国或地区注册成立的，才是外国籍或居民籍公司。或者依照《关于外国投资者并购境内企业的规定》，购买中国境内公司的股东股权或认购境内公司增资尚未达到25%的那些公司是在外国或地区组册成立的，才是外国籍或居民籍公司。同样，在后者情况下，凡是依照中国法律在中国境内成立的公司均为中国公司。#p#分页标题#e#

在这两种情况下，怎样会引起类似于巴塞罗那电车公司案的外交保护呢？在中国的外国公司只有其利益受到损害，经中国政府提供的当地补救仍无法得到补偿，其公司国籍国政府可以行使外交保护，在该外国与中国政府签订双边投资协定的情况下，更具有行使外交保护的理由。由于中国在恢复联合国合法地位后未接受国际法院的任意管辖，也未曾自愿或协定接受过国际法院的管辖，因此，至少目前或可预见的未来而言，这种外交保护仍通过双方外交途径实现。正如《中印促进和保护投资协定》第十条所规定的：“缔约双方对本协定的解释或适用所产生的争端应通过外交谈判友好解决”。[44]至于外国投资者通过CISID或其他国际仲裁机构，解决与我国政府之间关于在华投资争端，则不属于外交保护。[45]

如今，随着我国企业的海外投资日益增多，对其合法利益的外交保护更值得我们关注。中国境内投资主体设立对外直接投资企业已数以万计，其中，按企业登记注册类型统计，有限责任公司为33%，国有企业为26%，私营企业为12%，外商投资企业（含港澳台投资企业）为6%。[46]这些中国国籍的公司或企业的海外投资遍布世界七大洲172个国家或地区，其中以在中国香港（15.7%）,美国（10.1%）,俄罗斯（5.4%），（日本3.6%），越南和阿拉伯联合酋长国（各3.4%）,德国（3.1%）和澳大利亚（2.9%）为主。[47] 按设立方式，我国对外直接投资企业分为境外子公司、联营公司和分支机构。[48] 其中，境外子公司应为投资东道国国籍的公司，由此会产生我国国籍的母公司与外国国籍的子公司之间的利益关系。诸如此类我国企业的海外投资利益保护，是摆在我们面前的新问题。