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因违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书 |
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时间：2013-10-21
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因违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼（绿皮书）
在开放的内部市场上进行激励的竞争，为欧洲公司提高生产效率和创新潜力提供了最好的保证。因此，竞争法的执行是“里斯本战略”的关键组成部分，“里斯本战略”旨在促进欧盟经济增长并为欧洲公民创造就业机会。
作为《关于适用欧共体条约第81条和第82条的程序法的现代化》之后提升竞争法的执行之努力的一部分，本《绿皮书》及其附件《委员会人员工作文件》讨论了因违反欧共体反托拉斯法提起损害赔偿诉讼的条件。它们指出了提起该等诉讼的一个更加高效的体制所面临的障碍，并提出处理这些问题的可供选择的备选方案。促进因违反反托拉斯法的损害赔偿诉讼，将不但使得因反垄断规则被违反而受到损害的消费者和公司能够更容易地向违法者追偿损失，也将强化反托拉斯的执行。
1. 本《绿皮书》的背景和目标
1.1 作为共同体反托拉斯法执行制度之一部分的损害赔偿诉讼
《条约》第81条和第 82条中的反托拉斯规则，同时通过公共执行和私人执行而得以执行。两种执行模式均是一个统一执行体制的一部分，并服务于相同的目的：阻吓反托拉斯法禁止的反竞争行为，以及保护企业和消费者免受该等行为以及其导致的任何损害。反托拉斯法的公共执行以及私人执行是创造并维持具有竞争力的经济的重要工具。
至于公共执行，欧盟委员会（下称“委员会”）和成员国的竞争机构（NCAs，下称“成员国竞争机构”）在个案中均适用共同体竞争法。根据第1/2003号条例，委员会和成员国竞争机构构成一个竞争机构网络，负责相关共同体反托拉斯规则的公共执行。作为其执行活动的一部分，这些机构作出（除其他决定以外）认定企业违反反托拉斯法的决定以及征收罚款的决定。公共执行对于有效保护《条约》赋予的权利以及有效执行《条约》施加的义务是必不可少的。
《条约》第81条和第82条的所有部分都是可直接适用的。私人执行从一开始就在《条约》第81条和第82条的执行中同样扮演着自己的角色。此处的私人执行是指反托拉斯法在国内法院受理的民事争议中的适用。此种适用可以采用不同的形式。《条约》第81(2)条规定，第81条禁止的协议或者决定无效。《条约》的规则也可以在请求禁令救济的诉讼中使用。此外，还可以向因违反反托拉斯规则的行为受到损失者判赔损害赔偿金额。
本《绿皮书》只讨论损害赔偿诉讼。因违反反托拉斯法提起的损害赔偿诉讼服务于几个目的，即对因反竞争行为受到损失者给予补偿，以及通过阻挫反竞争行为确保反托拉斯规则的完整效力，从而对维持共同体内部的有效竞争作出重大贡献（阻吓）。[1]能够高效地提起损害赔偿诉讼，拉近了欧洲企业及消费者个体与竞争规则之间的距离，并且他们也将更加积极地参与规则的执行。欧洲法院已经作出裁决认为，要有效保护《条约》赋予的权利，必然要求因《条约》第81条或第82条被违反而受到损失的个体有权请求损害赔偿。[2]
1.2 问题概况
欧盟法院业已作出裁决认为，如果不存在可适用的相关欧共体规则，成员国的法律体系应该为损害赔偿诉讼的提起规定详细的规则。因为共同体法院对此事项不具有管辖权（初步裁决程序除外），这些案件通常将由成员国法院受理。不同成员国都存在着阻碍因违反共同体反托拉斯法的损害赔偿诉讼的有效运转的重大障碍。
1.3 目标
本《绿皮书》以及《委员会人员工作文件》的目标是，指出一个更加有效的损害赔偿诉讼制度面临的主要障碍，并提出为改善损害赔偿诉讼可供进一步考虑和采取的可能措施选择的方案；这里的考察同时针对后续诉讼（即在竞争机构业已认定违法行为之后提起的民事诉讼）和独立诉讼（即不是跟随竞争机构先前作出的违反竞争法认定而提起的诉讼）。
2. 主要事项
以下是主要事项的概要，《委员会工作文件》对主要事项作了更加详细的考察。欢迎感兴趣的所有各方研究《工作文件》中提出的考虑事项。关于对所考虑信息的来源的更加详细的叙述，参见所附的《工作文件》。
委员会欢迎感兴趣的所有各方对所讨论的事项以及针对该等事项提出的备选方案加以评论，也欢迎对因违反反托拉斯法提起的损害赔偿诉讼的任何其他方面加以评论。这些评论将有助于委员会决定是否需要在共同体层面采取措施，以改善反托拉斯损害赔偿诉讼的条件。
2.1 证据的获取
反托拉斯案件中的损害赔偿诉讼通常都需要调查大量的事实。这种诉讼的特殊困难在于，相关证据往往都不是能够轻易获得的，掌握在实施反竞争行为的一方手中。原告能够获取该等证据是损害赔偿诉讼变得有效的关键。因此，必须考虑是否引进交出文件或者以其他方式获取证据的义务。这对于独立诉讼尤其重要。
同样，可以考虑是否对被告施以披露提交给竞争机构的文件的义务。在委员会或一个成员国竞争机构业已展开调查的案件中，它可能持有对于后续诉讼中的原告具有重要意义的相关证据。在后续的民事诉讼中使用这些材料有助于证明损害赔偿请求。为了限制竞争机构承受的管理负担，获取这些文件的机制应该安排在当事人之间。
有关证明负担和证明标准的规则，也可以在这方面帮助原告。成员国竞争机构的决定具有何种证据力，这是一个尤其重要的问题。
问题A：在根据欧共体《条约》第81条或第82条提起的损害赔偿民事程序中，是否应该适用特殊的书证披露规则？如果是，该等披露应采用何种形式？
备选方案1：一旦一方详细记载了案件的相关事实并提出了支持其主张的可合理获得的证据（事实诉答），即应该允许使用披露程序。披露应该限于相关的且合理指出的具体文件，并且应该由法院命令。
备选方案2：在事实诉答的前提下，由法院命令在当事人之间对某类文件进行强制披露，应该是可能的。
备选方案3：在事实诉答的前提下，每一方均应该有义务向其他诉讼方提供一份包含其占有中的且他们能够获得的相关文件的清单。
备选方案4：引入对于销毁证据行为的制裁机制，以保障备选方案1-3提到的披露。
备选方案5：保全相关证据的义务。据此规则，在一起民事案件真正启动之前，法院可以命令保全与该随后诉讼相关的证据。然而，请求法院作出该等命令的一方当事人应该提出可以合理获得的证据以支持一个具有表面证据的违法案情。
问题B：与获取竞争机构持有的文件有关的特殊规则，是否对于反托拉斯损害赔偿诉讼有用？如何组织该等获取？
备选方案6： 对竞争机构执法程序的各方当事人施以向民事程序的当事人交出其业已提交给竞争机构的所有文件的义务，但宽恕申请文件除外。与商业秘密及其他保密信息的披露以及抗辩权利有关的事项，将按照法院地法（即具有管辖权的法院的法律）加以处理。
备选方案7： 成员国法院可以获取委员会持有的文件。关于这一点，委员会欢迎就如下问题作出反馈：(a)成员国法院如何能够相信它们能够确保商业秘密或者其他保密信息的保密性，及(b)何种条件下，成员国法院可以向委员会请求亦可由当事人提供的文件。
问题C：原告在损害赔偿诉讼中证明反托拉斯违法行为的负担，是否应该减轻？如果是，如何减轻？
备选方案8： 赋予欧盟成员国竞争机构作出的违法决定约束民事法院的效力，或者作为替代，在存在该等违法决定时实行举证责任倒置。
备选方案9： 在原被告双方信息不对称的案件中，转移或者降低证明负担，以纠正该等不对称。该等规则可以在一定程度上弥补原告没有可利用的披露规则或者只有弱披露规则。
备选方案10：一方无正当理由地拒绝交出证据可以对证明负担产生影响，例如对于待证事实的可反驳的推定或者不可反驳的推定，或者仅仅是法院在评价相关事实是否得到证明时，可以考虑该等拒绝。
2.2 过错要件
作为侵权诉讼，损害赔偿请求在很多成员国都须证明过错要件。在这些成员国之中的某些国家，如果一项行为根据反托拉斯法是非法的，则推定存在过错。而其他国家则不存在该等推定。因此需要考虑作为损害赔偿诉讼要件之过错的标准。
问题D：#p#分页标题#e#反托拉斯法相关的损害赔偿诉讼中，是否应该有过错要件？
备选方案11：证明违法行为就足够了（类似于严格责任）。
备选方案12：证明违法行为仅仅对于最严重的反托拉斯违法行为是足够的。
备选方案13：被告证明其具有可原谅的法律或事实错误，应该是可能的。在这种情况下，违法行为本身并不会导致损害赔偿责任（可原谅错误抗辩）。
2.3 损害赔偿金额
涉及损害赔偿请求的实际范围，存在以下几个问题。第一，必须确定判决金额。可以使用几种界定方式，众所周知，它们的理论基础是补偿或者收回违法所得的理念。还需要考虑判决的损害赔偿金是否产生利息，应支付的利息的金额，以及如何计算利息。另外，对于横向卡特尔行为，可以考虑由法院依其自由裁量权，自动地或有条件地判决两倍的损害赔偿。
除了可判决的损害赔偿的法律范围问题，损害赔偿的量化计算也是一个关键问题。对于复杂情况，已经开发了几种计算损害赔偿的经济模型。应该对这些模型在损害赔偿诉讼中的使用加以考虑。
问题E：应该如何界定损害赔偿？
备选方案14：依原告因被告的违法行为遭受的损失界定可判决的损害赔偿（补偿性损害赔偿）。
备选方案15：依违法者获取的违法所得界定可判决的判决金额（收回违法所得）。
备选方案16：对横向卡特尔判决两倍损害赔偿。该等判决可以是自动的、有条件的或者依法院的自由裁量权。
备选方案17：从违法之日或者损害发生之日开始计算判决前利息。
问题F：应使用何种方式计算损害赔偿的金额？
备选方案18：使用复杂的计算损害赔偿的经济模型，较使用简单方式，能够为损害赔偿诉讼带来何种额外的价值？法院是否有权使用衡平方式估算损害赔偿的金额。
备选方案19：委员会是否应该就损害赔偿的计算发布指南？
备选方案20：引入分割程序以简化诉讼，即将违法者的责任与损害赔偿金额的计算分别在不同的程序中加以解决。
2.4 转嫁抗辩及间接购买者的起诉资格
“转嫁抗辩”涉及对如下情况作何种法律处理的问题，即向参与反竞争行为的供应商购买货物的企业，可以通过将过高价格转移给其自己的客户来减轻自己的经济损失。反竞争行为导致的损害因而可以沿着供应链往下传递，甚至完全由最终购买者（最后消费者者）承担。作为法律问题，必须考虑违法者是否可以主张该等转嫁作为抗辩。类似的，必须考虑间接购买者的起诉资格——过高价格可能业已转嫁给间接购买者，也可能没有转嫁给他。
“转嫁抗辩”大大增加了损害赔偿诉讼的复杂性，因为损害赔偿沿着供应链的准确分布情况极其难以证明。证据问题同样使间接购买者的诉讼负担沉重，因为他们可能无法证明自己所受损害的程度以及与违法行为之间的因果关系。
问题G：是否应该有关于是否允许转嫁抗辩及其如何运用的规则？如果是，该等规则应该采用何种形式？间接购买者是否应该有起诉资格？
备选方案21：允许转嫁抗辩，并且直接和间接购买者都可以起诉违法者。本方案可能会带来如下风险：由于违法者能够援用转嫁抗辩，直接购买者无法成功请求损害赔偿；同时，由于无法证明损害赔偿是否以及在多大程度上沿着供应链向下转嫁，间接购买者也无法胜诉。在这方面应该对证明负担给与特别考虑。
备选方案22：排除转嫁抗辩，并且只有直接购买者才可以起诉违法者。在本方案下，直接购买者处于较好的地位，因为转嫁抗辩带来的困难不会给程序带来负担。
备选方案23：排除转嫁抗辩，并且直接和间接购买者都可以起诉违法者。排除转嫁抗辩使得原告在这些诉讼中承担的负担减轻，但同时本方案也可能使得被告被判决支付多重损害赔偿，因为直接和间接购买者都可以起诉。
备选方案24：一个两步程序：排除转嫁抗辩，任何受害者都可以起诉；在第二个步骤中，过高价格在遭受损失的所有各方之间进行分配。本方案技术上存在困难，但它的好处在于能够向所有受害者提供公平补偿。
2.5 保护消费者利益
请求金额很小的消费者和购买者以反托拉斯违法为由提起损害赔偿诉讼，即便不是不可能的，由于种种现实的原因也是可能性非常小的。因此，应该考虑如何以集体诉讼更好地保护这些利益。除了具体保护消费者利益之外，集体诉讼还能够将多个小额诉讼请求合并到一个诉讼之中，从而节约时间和金钱。
问题H：是否应该有提起集体诉讼的专门程序，和保护消费者利益的专门程序？如果是，如何设计该等程序的框架？
备选方案25：允许消费者协会提起诉讼，并且不剥夺个人消费者提起诉讼的权利。应该对某些事项加以考虑，例如起诉资格（可能是登记制度或者核准制度）、损害赔偿的分配（损害赔偿归协会自己还是其成员）以及损害赔偿的计算（判决给协会的损害赔偿可以按照被告的非法所得进行计算，而判决给成员的损害赔偿则按照所受的个别损害进行计算）。
备选方案26：对于最终消费者以外的购买者集体提起集团诉讼作出专门规定。
2.6 诉讼费用
诉讼费用的追偿规则在诉讼的提起方面扮演着重要的角色，既可能作为激励因素，也可能作为阻挫因素。即共同体法律和《欧洲人权公约》都要求保障有效进入法院提起民事诉讼的权利，鉴于此，应考虑诉讼费用规则如何促进该等接近法庭的权利。
备选方案I：是否应该引入降低原告的诉讼费用风险的专门规则？如果是，什么样的规则？
备选方案27：建立这样的规则：败诉原告只有在提起诉讼构成以明显不合理的方式行事时才须支付诉讼费用。还可以考虑赋予法院如下自由裁量权，即在审理之初裁定原告不会受到任何诉讼费用追偿的风险，即便原告败诉。
2.7 公共执行与私人执行的协调
公共执行和私人执行相互补充，因此应该以一种最优的方式加以协调。竞争机构的决定对于原告证明其案情的现实可能性可能具有重要的影响(参见第2.1节，问题C，备选方案8)。私人和公共执行的最优协调，对于公共执行中宽恕申请与损害赔偿诉讼之间的协调尤其重要。宽恕计划和民事责任借助各自的效果促进同样的目标：更加有效地阻吓卡特尔的形成。应该对损害赔偿诉讼对于宽恕计划运作之影响加以考虑，以保持该计划的效力。在这方面，应该考虑到宽恕计划的运作对于损害赔偿诉讼的私人当事人通常有所帮助，因为宽恕计划能够揭露出秘密的卡特尔。
问题J：如何实现私人执行公共执行之间的最优协调？
备选方案28：不允许对宽恕申请进行证据开示，从而为作为宽恕申请一部分提交给竞争机构的文件加以保密。
备选方案29：对针对宽恕申请人提出的任何损害赔偿请求，给予有条件的扣减；针对其他违法者——他们以连带方式对全部损害负责——的请求保持不变。
备选方式30：免除宽恕申请人承担共同责任，因此限制申请人需承担的损害赔偿责任风险。一种可能的解决方案是，将宽恕申请人承担的损害赔偿责任限制在与其在卡特尔化市场中的份额相当的份额水平。
2.8 管辖权和适用法律
针对住所在成员国的被告提起的案件，法院是否有管辖权的问题，受第44/2001号条例[4]调整。该等被告可以在其住所所在国的法院被起诉，也可以（根据原告的选择）在施害事件发生国的法院被起诉。施害事件发生地实质是指，(a)导致损害发生之事件的发生地，或者(b)损害本身的发生地（根据原告的选择）。条例允许对有联系的不同诉讼进行协调。
关于适用法律问题，应该参考委员会对于制定《关于非合同之债适用法律的条例》（“第二罗马条例”）[5]的建议。由于损害赔偿请求通常都属于侵权，因此也属于本建议的适用范围。在这方面，必须考虑该建议第5条包含的一般规则是否也适合反托拉斯案件，或者是否需要一个澄清性的特殊规则。该澄清规则可以明确规定应遵循基于效果的方式。作为替代，所有案件均以法院地法作为适用法律。对于反竞争行为影响范围不限于一个国家的案件，应该给予特殊的考虑。
问题K：反托拉斯损害赔偿诉讼应该适用何种实体法？
备选方案31：适用法律应该按照拟议的罗马第二条例第#p#分页标题#e#5条规则的一般规则加以确定，也即根据损害发生地确定。
备选方案32：对违反反托拉斯法的行为提起的损害赔偿诉讼，应该适用专门规则。该规则应该澄清，对于这种诉讼，第5条的一般规则应指，受害者受到反竞争行为影响市场所在国的法律可以管辖该诉讼。
备选方案33：专门规则可以是，适用法律总是法院地法。
备选方案34：如果作为诉讼基础的反竞争行为的影响不限于一个国家，并且法院有管辖权对原告受到的全部损失作出裁决，可以考虑是否应给予原告选择适用于该争议的法律的权利。这种选择可以限制在从适用受影响市场原则指向的法律之中选择某一适用法律。也可以将这种选择扩大到允许选择单一的法律，或者分别选择适用于每一项损失的法律，或者选择法院地的法律。
2.9其他事项
由于因违反反托拉斯法提起的损害赔偿诉讼存在复杂性，在法院程序中使用专业知识对于确保程序效率尤其重要。如果由法院指定专家，将会节约成本，因为需要的专家人数将会减少。这也能减少多个专家从各自客户的立场出发提交相互冲突的证据的现象。
问题L：需要专家时，是否应该总是由法院指定？
备选方案35：要求当事人约定一位拟提交法院指定的专家，而不是由当事人自己指定。
在确保能够有效提起损害赔偿诉讼方面，诉讼时效的中止，或者较长的诉讼时效期间具有重要作用，在后续案件中尤其如此。
问题M：时效期间是否应该中止？如果是，何时开始中止？
备选方案36：从委员会或任何成员国竞争机构启动程序之日起，中止损害赔偿诉讼的时效期间。作为替代，时效期间可以从终审法院就违法问题作出判决后开始计算。
因果关系是任何损害赔偿诉讼的一个必要要件。虽然由于涉及问题的经济复杂性证明违法行为与损失之间的因果关系可能非常困难，不过成员国案例法的发展显示，因果关系这一法律概念本身可能并没有对原告形成重大的障碍。但是，适用因果关系要件的结果不应该排除因反托拉斯违法行为受到损失者对于这些损失的追偿。
问题N：为促进损害赔偿诉讼，是否有必要澄清因果关系这一法律要件？
问题O：是否还存在利害方可能希望加以评论的其他事项？
【作者简介】
兰磊 (1978-)，男，汉族，对外经济贸易大学竞争法中心研究人员，法学院博士研究生，2011年中美富布赖特学者（爱荷华大学法学院），研究方向主要为反垄断法。电子邮件：lanlei21c@gmail.com。
【注释】
[1]参见Courage v. Crehan, Case C-435/99，欧盟法院2001年9月20日，段26和27。
[3]参见《因违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼之条件研究》，可以在委员会网站上查到：http://www.europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/actions_for_damages/study.html
[4]第44/2001号理事会条例（欧共体），《关于民商事管辖权及判决的承认和执行的条例》，OJ 2001, L 12, p.1. 在丹麦，管辖权受《关于民商事管辖权及判决的承认和执行的布鲁塞尔公约》[OJ 1990, C 189, p. 2]（经修订），其与第44/2001号条例基本相同。
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