热点关注
 |
卡利尔诉碳烟幕弹公司案 CARLILL v． CARBOLIC SMOKE BALL CO． |
|
论香港电影、电视剧中的律师形象及律师伦理：胡惠生先生的主题演讲 |
|
论我国承认与执行外国法院判决的法律依据 |
|
双边投资条约中的几个问题 |
|
国际经济法基本问题论纲 |
|
关于在中国法律教育中进行案例教学的思考 |
相关文章
|
国际贸易争议与仲裁(经济管理类课程教材·国际贸易系列) |
|
如愿意投稿或有什么建议或问题，请致函网站编辑部 版权所有@2005 国际经济法网 |
|
银行暴利的法律控制：放松管制而非反垄断 |
|||||
|
时间：2013-05-20
点击：
|
|||||
|
【内容提要】社会指责银行暴利时倾向于将其制度根源归结为“垄断”，但“垄断”作为一个专业概念并不能解释我国银行业属性及其暴利现象。银行暴利的制度根源在于银行业的高度管制属性，体现在限制融资渠道、严格市场准入及利率不当管制等多个方面。管制与反垄断作为国家管理经济的两种手段，具有相对独立性及各自适用范围，以反垄断法来审查管制行为，效果极其有限。因而，控制银行暴利的途径应该是放松管制而非反垄断。
【关键词】银行暴利/垄断/管制/反垄断/放松管制
一、问题：银行暴利及其根源的基本认识
“银行和实体经济一个利厚一个利薄的问题，已经到了非常严峻的程度”、“银行的资本利润率已经不仅大幅高于工业，而且高于石油和烟草”。[1]“中国银行业一枝独秀、利润很高，不良率很低，大家有一点为富不仁的感觉”、“利润太高了，有时候自己都不好意思公布”。[2]这些言论一经公布就在社会间引起轩然大波。
尽管有人否认“银行暴利”说，[3]但随着上市公司 2011 年年报的逐渐披露，数据还是颇能说明一些问题。根据 16 家上市银行的 2011 年年报，上市银行 2011 年总营收达 2．23万亿元，净利润总额 8750 亿元，平均单家净利 546．88 亿元，16 家上市银行平均日净赚约 24亿元。银行的巨额利益与其他上市公司形成鲜明对比。据深圳证券信息公司数据中心对沪深两市上市公司披露的 2011 年年报的统计，这些企业的平均营业收入为 94．39 亿元，平均净利润 8．36 亿元。所有上市公司年平均营业收入仅相当于银行的 6．8%，上市公司年平均净利润更仅相当于银行的 1．5%。[4]
在实体经济举步维艰之时，银行业利润如此之高，难怪会被扣上“暴利”的帽子。银行暴利现状亟须变革，而变革的前提是发现制度根源。关于这一问题，坊间、商界与学界倾向于认为银行暴利源自“垄断”。[5]
当压倒性的声音都在说要打破银行业的垄断地位时，我们基本相信了银行业是垄断行业，也相信正是这种垄断地位使得银行获得了超额的垄断利润。但银行业真的如石油、电力等行业一样具有垄断属性吗？从法律制度尤其是反垄断法律制度层面追问这一问题，我们需要的是冷静的理性分析。
二、反思：银行业具有垄断属性吗？
在法律意义上，垄断可涵盖两层含义：垄断状态（或称垄断地位）与垄断行为。前者是一种结构判断，后者是一种行为判断。在反垄断法上，垄断状态一般并不违法，除非具有垄断状态的企业滥用其垄断状态，而各种垄断行为则是反垄断法规范的主要对象。不论从状态还是行为的角度来看，说银行业具有垄断属性都是很难站得住脚的；退一步说，尽管银行实施了一些垄断行为，获取了一些垄断利润，但这很难构成银行暴利的主要来源。
首先，社会在指责银行垄断时，是从整体上说银行业处于垄断状态，这是一种与现实不符的说法。一个行业在整体上处于垄断地位，则这个行业就是垄断行业。我国目前典型的垄断行业是电力、电信及石油开采等行业，银行业明显不属于垄断行业。根据银监会发布的《中国银行业监督管理委员会2011 年报》，截至2011 年底，我国市场上的商业银行包括大型商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、农村商业银行及外资银行等共 400 多家；其中，内资商业银行就有 370 多家，能参与全国竞争的银行也有 20 家左右。[6]所以总的来说，我国银行业之间的竞争相当激烈，不可能属于垄断行业。
其次，从银行个体看，在我国银行业市场中，尽管某几家大型商业银行处于领先地位，但与垄断状态的标准还相距甚远。垄断地位在我国反垄断法中主要指市场支配地位，认定经营者是否具有市场支配地位是一个极其复杂的过程，需要综合判断其市场份额、市场控制能力、交易对象对其依赖程度以及潜在竞争者的进入壁垒等各种因素。从银行业竞争现实看，任何一家银行在我国都是不可能具有市场支配地位的。关于市场支配地位，我国反垄断法还规定了一种特殊情形，即集体市场支配地位，具体包括：两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三。根据银监会2011 年报，在所有银行业金融机构中，大型商业银行 2011 年的市场份额（按资产）总和只有47．3% ，[7]远未达到认定集体市场支配地位的市场份额要求。更重要的是，认定集体市场支配地位还有一个重要前提，即这几个经营者之间统一行动、没有竞争，而五大国有商业银行之间显然是存在竞争关系的。
最后，商业银行大部分行为最多可被认定为理论上的滥用“相对优势地位”，而滥用相对优势地位行为并不同于我国反垄断法中的滥用市场支配地位行为，因而并不属于违法的垄断行为。根据媒体报道，商业银行被指“垄断”的行为基本集中在以下几项：（1）串通收费，主要指各大商业银行相继新增或上调某些项目收费；[8]（2）乱收费、高收费，这是银行业一直备受诟病的地方；（3）拒绝交易，如部分城市的银行开始停办存折业务；[9]（4）差别待遇，主要是歧视小企业、小储户；（5）搭售。对串通收费行为，只要有充分证据证明银行间在新增或上调收费项目时存在意思联络，就属于固定或变更价格行为。其他几类行为，并不是反垄断法所禁止的行为，任何一家商业银行或某几家商业银行联合体都难以被认定具有市场支配地位，进而就不可能实施所谓的滥用市场支配地位行为。
当然，商业银行的这些行为不违反反垄断法，并不意味着它们就没有问题。这些行为基本上可用合同法相关制度来解决，或可被视为侵犯消费者权益行为。即便能证明商业银行实施了各种垄断行为，但这些垄断行为所获得的利润，并不能构成银行暴利的主要来源，其利润的主要来源还是存贷款利息差，[10]而这种利息差很难靠各种零星的垄断行为来维持。
综合上面的分析可以得出结论：银行业在我国当前并不具有垄断地位，其暴利也不可能基于垄断行为而获得。以垄断属性来认定银行暴利的根源，更多的是一种情感判断，而不具有明确的法律依据。这种情感判断出现在普通大众身上无可厚非，但欲深入银行业的制度变革，则必须找到银行业暴利的真正原因。
三、银行暴利的制度根源：高度管制
理性认识银行暴利必须明确一点，任何暴利行业的形成都有复杂原因，远非一句“制度因素”可以解释。我们在指责制度不合理时，绝不能否认银行自身的持续努力。银行业是资本高度集中的产业，2011 年商业银行之所以能实现 1．04 万亿元的税后利润、36．3% 的同比增幅、1．28%的资产利润率、20．4%的资本利润率，得益于银行业庞大的资产规模。截至2011 年底，银行业金融机构资产总额已达到 113．3 万亿元；商业银行业信用风险控制较好，不良资产水平较低也是重要原因，2011 年商业银行的不良贷款比率已下降到 0．96%，而在2005 年底这一比率还高至 8．61% 。
分析银行暴利时，银行自身原因应予以肯定，但制度因素尤其是法律制度因素也不能忽视。根据银监会数据，2011 年银行业金融机构收入结构显示，利息收入即存贷款净息差构成了银行收入的最主要部分，达到 66．20%。在扣除政策性银行及非银行金融机构的数据之后，商业银行的利息收入比例应该更高。进一步说，净息差的形成来自于存款利率与贷款利率的差异。例如，2012 年 7 月调息之后，6 个月、一年、两年、三年的定期存款利率分别为2．8% 、3% 、3．75% 、4．25% ，而 6 个月至一年的贷款利率却达到 6% ，一至三年的贷款利率为 6．15%。息差是明显的，那么为什么银行能赚取如此高的息差收入？换言之，为什么存贷利率差如此巨大银行还能将贷款发放出去？银行又凭什么能维持如此之高的存贷利率差？
原因很简单，银行业在我国是高度管制的行业。[11]在法律制度层面，银行业的高度管制属性集中体现在以下三个方面。
（一）强调金融活动的正规性
我国现行法律对经营金融业务的主体有明确规定，只有依法设立的金融机构才能从事金融活动。国务院 1986 #p#分页标题#e#年的《银行管理暂行条例》、1998 年的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，中国人民银行1996 年的《贷款通则》、2002 年的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》，以及最高法院的司法解释、监管部门的答复等文件，[12]对非正规金融即民间金融基本都持否定态度。这些规定实质确立了金融机构从事金融活动的法定身份，尤其将存贷业务专赋银行类金融机构享有，银行无需担心，即便贷款利率很高，在社会资金需求一直长盛不衰的情况下，贷款市场也是供不应求。这就是商业银行之所以将贷款利率维持较高水平却仍能将贷款发放出去的最重要原因。强调金融活动的正规性固然是为了维护金融秩序，尤其是要确保国家信贷政策能正常执行，但其弊端是显而易见的。故近年来有关民间金融合法化的呼声越来越高，政府也在逐步引导民间金融走向阳光化、规范化，最终合法化。（二）市场准入过于严格
现行法律对银行设立，尤其是民间资本进入银行业的准入要宽松得多。制度上，我国《商业银行法》并未禁止民间资本和个人成为银行股东；从“36 条”到新“36 条”，国家对民间资本进入银行业也一直持比较开放的态度；《农村商业银行管理暂行规定》还明确规定，“农村商业银行的发起人以原农村信用社的社员为基础，并吸收农民、农村工商户、企业法人和其他经济组织参加”。从客观现实看，除国有银行外，民间资本在银行业已占据了“半壁江山”。[13]截至 2011 年年底，在股份制商业银行和城市商业银行总股本中，民间资本（含境内法人股、自然人股和其他社会公众股）占比分别是 42% 和 54%。[14]所以，单就制度设计来看，我国的银行市场准入制度不大可能造就银行业的垄断地位，相反，它为民间资本进入银行业提供了充分的制度支撑，至少制度层面如此。
在认可现行准入制度的同时也要明确，仅有静态的制度设计是不够的，制度执行中能否做到严格执法、平等对待，才是更关键的问题。我国目前商业银行准入制度中的最大问题就出现在执行领域，主要表现为看似制度解禁了，但设立商业银行仍极其困难。这一现象被人们形象地称为“玻璃门”。“玻璃门”的形成原因复杂，有观念、传统、制度等各项因素，当然也可能与市场准入制度本身有关，但更多地体现为审批机关对商业银行的市场准入制度执行过于严厉，甚至将一些非制度性因素纳入银行准入时的审查范围，如区域内现有银行数量、布局及其竞争状况等。我国 1995 年《商业银行法》就明确规定，中国人民银行审查商业银行的设立申请时，“应当考虑经济发展的需要和银行业竞争的状况”。[15]2003 年《商业银行法》修改时，虽因加入 WTO 时作出的金融服务营业许可上没有经济需求测试或数量限制的承诺，这一规定被删除，但现实中，无论对外国资本还是民营资本来说，新设商业银行获批的可能性都是极小的。这就解释了为什么那些从事民间借贷的地下钱庄，完全有财力发起设立银行却仍冒着巨大的法律风险从事地下金融活动，也给了当前百多家城市商业银行中没有一家属纯粹的民营银行这看似不合理的现象一个再合理不过的注脚。[16]也就是说，尽管经济需求测试这类考虑因素在法律规范层面被明确删除了，但任何商业银行的设立审批中都离不开监管的实质权衡。
（三）利率的政府管制
银行暴利主要源自存贷款利息差，而利率的政府管制正是造成巨额利息差的直接因素。我国目前实行人民币存贷款基准利率制度，即所谓的“贷款管下限、存款管上限”的利率管制制度。[17]这种制度的实质是，存款利率由政府设定上限，贷款利率则可由银行在下限之上根据市场上下浮动。近年来从紧的货币政策，尤其是贷款数量的政府控制，使得贷款市场严重供不应求，所以贷款利率自 2008 年底以来一路上升。尽管政府也在不断上调存款利率，但与贷款利率之间的差距始终没有缩小，名义利差一直在 3% 左右。在我国当前的金融法制内，控制利率固然有助于实现政府的货币政策目标，但控制方式应当慎重。虽然“贷款管下限、存款管上限”的做法与利率市场化的目标更近了一步，但同时也给银行获取暴利创造了条件。
四、管制与垄断、反垄断法
由上可知，银行暴利的制度根源在于管制，但随之而来的问题是，这些不太合理的管制措施可否在反垄断法的框架内予以解决，或者是部分解决？进一步，反垄断法在矫正这类行为上的边界何在？如果反垄断法能解决管制问题，则根治银行暴利的制度措施也可以说是破除垄断。要回答这一问题，就要分析政府管制与反垄断的关系。总的来说，尽管政府管制有可能使得被管制企业形成垄断，或者政府管制本身就是滥用行政权的垄断行为，但总体上，政府管制与垄断、反垄断法的关系极其复杂，不能一概而论。
管制虽然有可能形成垄断，但不必然，有时二者甚至毫不相干。通常，政府管制包括经济性的和社会性的两个方面，前者基于经济目的（如经济效率、有效竞争），后者则主要考虑社会目标（如消费安全、环境保护）。有可能导致垄断的，仅仅是对特定行业的经济性规制，而非全部。
经济性管制通常存在于自然垄断行业和信息严重不对称的行业，前者如石油开采、电力、电信等行业，后者如银行与保险业。自然垄断行业由其网络经济、成本次可加性等特征决定，政府管制通常会将效率目标置于首位，并因此严格控制经营者数量，结果维持了这一行业的垄断局面；对信息不对称行业的管制则重在维护交易安全与公平，管制措施尽管也强调准入限制，但更重视准入之后的产量、质量、价格及行为等方面的控制。
社会性管制主要为了解决健康、安全与环境问题。[18]社会性管制不以特定行业为对象，而是为实现一定的社会目标，实行跨行业、全方位的管制。这决定了社会性管制不可能使得某一行业形成垄断，即使基于社会目标而实行准入控制，一般也仅要求被准入者具备一定的资质或能力，而不会限制准入者数量。
所以总的来说，只有政府对自然垄断行业的经济性管制可能导致这一行业的垄断，信息不对称行业的经济性管制以及社会性管制一般与垄断没有关联。银行在各国都属于政府管制的行业，但银行业垄断在各国都不常见。
管制与反垄断都是政府救治市场失灵的重要手段，尽管二者的最终目标都是保护和扩大经济和社会福利，但其建立的直接目标和基本任务是不相同的，所以二者之间的冲突在所难免。反垄断法的直接目标在于促进自由竞争，而政府管制常常不同程度地抑制或取代了自由竞争。所以在历史上，受管制的产业以及政府管制行为本身是否需要接受反垄断法审查一直争论不休。二者关系的基本历史脉络是：最初的政府管制被看做是“政府命令对竞争的明显取代”，[19]管制与反垄断法各自为政，受管制的行业及政府管制行为得到了反垄断法的一般豁免；但随着经济和技术的发展，以及“可竞争理论”和“管制捕获理论”的兴起，人们对管制及管制下的产业提出质疑，进而使得反垄断法逐渐深入到管制领域。
从反垄断法自身看，管制领域需要接受反垄断法审查的理论基础是反垄断法在经济领域的“一般法”或“原则法”属性，也即通常所称的“经济宪法”地位。由于市场竞争具有普遍价值，政府通过管制而欲实现的价值一般不得消除或限制竞争，因而作为一般法的反垄断法原则上就被赋予了适用于一切经济活动的法律地位。[20]这是原则，管制领域也应如此，可是，但凡原则都有例外。相对于反垄断法来说，管制法如涉及竞争问题的，当为“特别法”。我国台湾地区普遍观点认为，“公平交易法就规范竞争行为之事务，属于一般法，至于其他基于特定目的而订定之法律，其中涉及竞争行为事务者，在该特别法之规范范围内，自应属竞争行为事务之特别法”。[21]特别法以一般法为基础，通常需要遵守一般法的要求，但当其对特定问题的规定与一般法不一致时，按照法律适用的一般原理，应以“特别法优于一般法”的原则处理。也就是说，管制法可能作出与反垄断法要求不一致的规定，这种规定因具有特别法属性，往往能得到反垄断法的豁免。[22]
所以，反垄断法尽管可以适用于管制领域，但这种适用可能因特别法的优先效力而受到限制。一方面，如果受管制企业的某些行为看似垄断，但基于特别法的授权，则不能以反垄断法禁止之。典型例子是，国家对某些领域商品或服务价格实行政府定价或政府指导价，这样从形式上看，供应该种商品或服务的企业之间就不会有价格竞争，如各大商业银行存贷利率基本一致，这类行为就不能认为属于垄断。另一方面，就管制行为本身来说，其属于政府行为，各国反垄断法一般适用于政府行为，故管制行为不能当然地获得反垄断法豁免，但特别法的优先效力也会对反垄断法适用于管制行为产生制约效果。在现代法治框架内，政府管制行为往往得到最高立法机关以法律形式作出的明确授权，反垄断法对这类包含有最高立法机关明确意图的管制行为基本没有约束力。原因很简单，这类行为即便不合理地产生了垄断，也会被视为国家垄断而作为反垄断法的适用除外或豁免。例如，一国的中央立法机关完全可以颁布法律使得某些行业直接不适用反垄断法。
以上述结论来反观银行业，不难发现，我国现行关于银行业管制的相关制度很难按照反垄断法的规则来进行审查，因为这些管制制度基本有明确的法律依据。例如，《商业银行法》明确规定，设立商业银行需要银监会审批。中国人民银行及银监会的各项管制措施也基本出于《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》的授权。所以，如果非要说银行业垄断，这种垄断也非银行自身的垄断，而是国家垄断。试图将银行业管制纳入反垄断法审查框架，或期望反垄断法来破除银行业的高度管制属性，都是不切实际的幻想。当然，在提出管制法作为特别法的优先适用效力及反垄断法的适用限制时，还要注意两个问题。
第一，特别法优先适用有明确的前提，即一般法与特别法在效力等级上处于同一层次。我国《立法法》第 83 条明确规定，只有“同一机关”制定的法律规范，特别规定与一般规定不一致的，才优先适用特别规定。据此，对不同层级之间的法律冲突，如行政法规与法律不一致或部门规章与行政法规不一致时，不可能优先适用下位法。在我国，《反垄断法》是最高立法机关制定的法律，因此，只有最高立法机关可以在特殊行业中确立与反垄断法不一致竞争规则，其他法律文件如果违背反垄断法的规定，相关主体基于这一规定而从事垄断行为，是无法得到反垄断法豁免的。这里还有一个特殊问题，国务院可不可以在行政法规中作出与反垄断法不一致的规定，或直接作出相关行政决定？在我国，根据宪法规定，国务院是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，国务院所行使的职权都是带有全局性的，其发布法律规范性文件或作出行政决定，即使具有限制竞争效果，也属国家行为，反垄断法是无法审查的。[23]
第二，尽管反垄断法审查管制制度的空间有限，但如果管制机关不合理地执行管制制度，则可能不符合反垄断法要求。根据前面分析，管制行为得到反垄断法豁免的前提是管制行为能明确体现国家意图，具体表现为得到最高立法机关或最高行政机关许可，如果管制机关以管制之名，违背上述意图从事所谓的管制行为，自然不能得到反垄断法豁免。有学者甚至认为，只有在国会立法明确许可的情况下，反垄断法才不适用于政府管制行为，而管制机关行使自由裁量权的情况，并不能当然地排除反垄断法的适用。[24]我国商业银行准入审批中的问题可能就在于此。立法中虽已明确经济需求测试及数量限制的要求，但现实中的银行准入还明显有数量限制，银监会在审查商业银行设立申请时的自由裁量权几乎不受控制——它既可以批准上百家城市商业银行，也可以挡住想进入银行业的民间资本。理论上，对这种所谓的“玻璃门”现象，反垄断法完全可以从是否存在“滥用行政权力排除、限制竞争”角度来对银监会行为予以审查。
五、控制途径：放松管制而非反垄断
既然银行暴利的制度根源在于管制而非垄断，而管制与反垄断作为国家管理经济的两种手段，具有相对独立性及各自管理范围，试图以反垄断法来审查管制行为，效果是极其有限的，那么控制银行暴利的途径就应该是放松管制而非反垄断。
（一）放松管制的基本方面
放松管制的首要措施是拓展融资渠道。我国现实情况是，一方面旺盛的社会融资需求，另一方面银行业金融机构几乎“垄断”了融资渠道。这种供需矛盾不仅使得银行稳收暴利，更使得广大中小微型企业无法从正规途径获得资金支持。改变这种不合理现状就需要拓展融资渠道，降低银行间接融资在整个社会资金配给中的比例，当务之急是适度赋予民间金融合法地位。这已是社会共识。因为拓展融资渠道不仅是解决银行暴利问题的最彻底方法，更能为中小微型企业的发展及时“输血”。
放松管制的第二个方面是确保管制机构审批权的理性行使。我国当前银行设立之难，更多地可能并非银行市场准入制度本身之过，而是审批机关即银监会对银行设立的审批过于慎重。对民间资本来说，银监会的担心可能来自民间资本公司的自身治理结构不健全，信用状况不佳等方面，这种担心为确保银行业安全所必需，但现行银行业的资本结构足以说明银监会确属过虑了。民生银行是一个例子，作为中国民营银行的范本，其成功本身就说明民间资本进入银行业不会存在经营上的问题。我国未来的银行业改革表现在准入制度上，需要审批机关转变观念，在准入环节上无须再考虑资本性质因素，不论对任何主体的银行设立申请，都应做到公平对待，银监会的更多精力应放在准入后的监管上。#p#分页标题#e#
第一，增加审批的可预见性。我国当前的银行准入审批，就被批评为银监会内部掌握的审批权。之所以说“内部掌握”，因为相关法规中银监会审批的条款，从未明确审批通过或不通过的具体条件是什么。[25]为确保审批公平，必须提高审批的可预见性。为此，需要消除现行审批规则中的模糊规定，如银监会《中资商业银行行政许可事项实施办法》中关于准入条件的“有健全的组织机构和管理制度”、“公司治理与内部控制健全有效”等弹性极大的要求，到底有哪些具体标准、现实中又是如何予以判断的等问题，应予进一步细化。
第二，明确银监会审批的性质。银行准入审批在性质上属于行政许可，但不同种类的许可对相对人及其他主体权益的影响程度不同。《行政许可法》虽未明确规定行政许可的种类，但理论上行政许可可分为一般许可和特殊许可两类。二者的一个重要区别在于：一般许可无数量限制，而特殊许可多有数量限制，即满足法定条件也未必能获得许可。基于银行业特殊性的考虑，我国 1995 年《商业银行法》明确规定审批商业银行设立申请时需要实质权衡，因而属特殊许可；但这一规定在 2003 年被明确删除，所以有理由相信，现行的银行准入审批应为一般许可。如果属于一般许可，银监会的审批职责就应是严格执行准入制度，这种执行既包括将不符合准入条件的主体排除在银行业之外，也包括对符合准入条件的主体颁发许可证。但这种理解与银监会的现实做法并不一致。所以关于银行准入审批的法律性质，需要在制度与实践中形成统一认识。
放松管制的第三个方面是重构我国现行的利率管制制度。重构利率管制制度的目标是缩小存贷利差。尽管单从数据看，我国的存贷利差并不比其他国家大，[26]但这里必须考虑的一个重要现实是，我国当前金融市场不发达、银行间接融资占比近 80%。3% 左右的利差也许并不其他国家高，但如果考虑到银行间接融资的高比率，则其决定的最终利润数额与其他国家是不可同日而语的。在解决利差问题上，利率市场化的呼声最高，被视为最彻底的途径，我国也一直以此为目标进行利率改革，但利率市场化是否真能终结银行暴利尚有未知之数。因为在存款利率放开的同时，贷款利率也会随行就市。在企业融资需求很长一段时间内仍很旺盛的背景下，银行的贷款余额仍可能供不应求，因此贷款利率依然会很高。即便存款利率也随之上涨，但谁也不能保证一定会上涨到使存贷利差缩小到合理的程度。
利率市场化要想发挥作用，必须同时辅以融资渠道的放开，赋予民间金融合法地位。融资渠道多元化之后，如果银行存贷利差过大，市场机制会使人们转向民间金融——不论向民间金融贷款，还是向民间金融存款，都会以市场化的方式将利率调至均衡水平。这一过程还可以刺激商业银行改进服务，提高效率，以及实现业务升级。但在民间金融合法化仍需一段长路要走的情况下，通过利率制度来缩小存贷利差，权宜之计应当是“单边加息”，即只调高存款利率或只调低贷款利率。
（二）放松管制的必要补充
管制不一定能带来高效率，放松管制对银行业发展更为有利，但放松管制不是管制解除，而是管制的自我反思、自我革新，革新过程中需要相关制度补充。
1．管制转向：强化商业银行的公共性
解决银行暴利及相关问题需要管制机构重新定位管制目标及选择相应的管制措施。效率与安全固然重要，但金融公平同样不能忽视。[27]商业银行在赚取高额利润的同时，也要为社会公众提供公平的金融服务，承担一定的社会职能。商业银行不同于普通商事企业，它们享受着诸多法律特权，占用了更多的公共资源：它们被允许在高杠杆基础上吸收公众存款；它们从避免竞争过烈的市场准入控制中获得竞争利益；在遭遇财务困难时，它们可能得到中央银行作为最后贷款人提供的流动性支持以及政府动用公共资金实施的紧急援救；具有系统性影响的大型银行更是从政府显性或隐性的“太大不宜倒”政策中获得了补贴。[28]因此，必须认识到“商业银行具有一定的公共性”[29]这一属性，监管机构应促使商业银行在追求经济目标的同时也要考量相应的社会目标。
强化商业银行的公共性意味着商业银行要有社会担当，表现为不仅要积极履行社会责任，更要履行其公共职责，如提供普遍服务、公平服务、保护金融消费者权益等等。其中，较为重要的一点是，银行为消费者提供服务的价格不能完全由银行自己来决定。人们在指责银行暴利时无一例外地提出银行收费项目过多且价格过高，尽管这不是暴利的主要来源，但银行不合理收费的确是一个问题。银行服务特别是基本银行服务日益成为人们生活的必需，客观上具有准公共品性质。法律上，将商业银行的服务定位为“重要的公益性服务”是可行且恰当的。按照《价格法》规定，这类服务可以实行政府定价或政府指导价。因此，为防止银行利用其优势地位损害消费者利益，监管机关应更重视放松管制背景下的价格管制，表现为适度限制商业银行的自由定价权，对一些具有普遍性的基本银行服务实行政府定价或政府指导价。[30]
要特别指出的是，主张对商业银行基本服务实行政府定价或政府指导价不是基于银行业的自然垄断属性，[31]而是基于商业银行的公共性属性，所以与商业银行业放松管制的总体目标并不矛盾。即便未来我国银行业完全市场化了，商业银行的公共性也不会消失，故政府定价或政府指导价仍然需要适用。
2．辅助措施：放松管制后的反垄断法适用
当前，我国银行业虽不是垄断行业，但因高度管制，反垄断法的适用受到一定限制。反垄断法只能对一些非管制的竞争性项目发挥作用，如各种银行收费服务项目，对实行管制的存贷利率则无法适用。如果银行服务属于政府指导价范围，如我国目前的人民币基本结算类业务，反垄断法也只能在政府指导价的范围内予以适用——如各银行在指导价之下有串通行为则可认定为价格卡特尔。另外，由于管制的潜移默化影响，现行银行对一些竞争性业务也缺乏竞争意识，常常表现为一家银行新增或调整收费项目，其他银行马上跟上——由于银行间没有意思联络或难以证明存在意思联络，反垄断法并不能禁止这类行为。
放松管制之后，反垄断法的作用必然能够得到极大程度地发挥。除基于商业银行公共性而实行的政府定价或政府指导价项目外，其他一切环节、项目都应遵守反垄断法的基本要求。例如，在准入环节，审批机关不得为了限制商业银行的地区间竞争而对商业银行及其分支机构的设立实行区别对待的准入标准，如采取不同的准入条件、程序、期限等，更不得采取不平等待遇等方式，排斥或限制外地银行在本地设立分支机构或妨碍外地银行在本地的正常经营活动。在商业银行业务上，因受管制的项目减少，竞争更加充分，反垄断法的作用将更加明显——通常，反垄断法的重要程度与其适用领域的市场化及竞争程度是呈现正相关的。更为重要的是，放松管制有利于培养银行自身的竞争意识，当银行间服务项目、收费标准等均存在充分竞争时，反垄断法的作用必然会体现在促使银行业整体素质提升及消费者权益有效维护等各个方面。
六、结语
治病先找病因，找错病因则无法对症下药。银行暴利固然需要解决，但以“垄断”来解释银行暴利成因，并期望反垄断法来解决这一问题，似乎偏离了方向。尽管反垄断法在银行业中可以适用，但其适用的合理边界应当厘定清楚。政府管制与反垄断都是国家管理经济的基本方式，应属政府管制的事项，就不应期望反垄断法来解决。就银行业来说，是否应当严格准入及其服务对象、服务方式、价格决策等具体经营要求，首先属于政府管制的内容，只有在管制的目标是引入竞争或管制并不排除竞争时，反垄断法才可发挥作用。如果所有事项，包括准入控制、利率管制等内容，都要反垄断法来解决，则反垄断法就不再是反垄断法了。从这个角度看，现行银行业中行为应分为两个层次：一是属于政府管制范畴的准入、经营及退出等行为；二是在银行自由意志支配下的竞争行为。反垄断法只应针对第二类行为。
总的来说，银行暴利不是来自银行“垄断”，暴利的制度根源是管制，解决暴利也只能依靠管制制度革新而非反垄断。反垄断法无法承受政府管制之重，我们不能要求反垄断法去承担本不应由其承担的使命，更不能在反垄断法无法解决这些问题时指责其无用。将管制问题留给管制制度，将垄断问题留给反垄断法，这才是理性态度。
【作者简介】
焦海涛，安徽大学法学院暨经济法制研究中心副教授，法学博士。
【注释】
[1]此为中国国际经济交流中心副秘书长陈永杰的言论，参见周小苑：《银行业暴利该如何化解》，载《人民日报（海外版）》2012 年 2 月 1 日第 2 版。
[2]此为民生银行行长洪崎在 2011 年 12 月 1 日举办的“2011 环球企业家高峰论坛”上发表的言论。参见杜晓：《银行业暴利堪称“印钞机”专家认为吃利差外加名目繁多收费是主因》，载《法制日报》2012 年 2 月 3 日第 4 版。
[3]参见任朝亮、石善伟、李栋：《“银行暴利”说法有些过分》，载《广州日报》2012 年 3 月 13 日第 A5 版；苏曼丽、楼赛玲：《银行行长否认“银行暴利”说》，载《新京报》2012 年 3 月 12 日第 B1 版。
[4]蔡恺：《16 家上市银行去年日赚 24 亿》，载《证券时报》2012 年 5 月 2 日第 A5 版。
[5]政府领导人在南方调研时也说，“银行获得利润太容易了。为什么呢？就是少数几大银行处于垄断地位，只能到它那儿贷款才贷得来，别的地方很困难。我们现在所以解决民营资本进入金融，根本来讲，还是要打破垄断”。《中央已统一思想打破银行垄断》，载《京华时报》2012 年 4 月 4 日第 4 版。
[6]参见银监会《中国银行业监督管理委员会 2011 年报》第 21、27、98 页。
[7]参见《中国银行业监督管理委员会 2011 年报》，第 22 页。
[8]相关报道如邹智威：《六大银行被举报“垄断”》，载《新文化报》2009 年 7 月#p#分页标题#e# 30 日第 21 版；王旭东、刁博等：《跨行取款收费怎能想涨就涨》，载《北京晨报》2010 年 7 月 26 日第 A5 版。
[9]张鹏：《“停办存折”算的是经济账》，载《北京晚报》2012 年 2 月 2 日第 14 版；栾喜良：《使用受限存折会退出舞台？》，载《新文化报》2012 年 2 月 7 日第 B8 版。
[10]参见《中国银行业监督管理委员会 2011 年报》，第 23 页。
[11]本文对“管制”一词的使用，不再强调与“规制”的区分，故下文提及的“政府管制”、“经济性管制”等词与经济学上的“政府规制”、“经济性规制”等含义相同。
[12]例如，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（1990 年）规定，“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”；《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》》（1996 年）指出，“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”；中国人民银行《关于对企业间借贷问题的答复》（1998 年）也认为，“借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱。因此，企业间订立的所谓借贷合同（或借款合同）是违反国家法律和政策的，应认定无效”。
[13]夏青：《阎庆民：近 50%股份制银行有民间资本介入》，载《证券日报》2012 年 3 月 4 日第 A2 版。
[14]参见《中国银行业监督管理委员会 2011 年报》第 26 页。
[15]中国人民银行 1994 年发的《金融机构管理规定》第 7 条也规定：“设立金融机构应依据下列原则：（一）符合国民经济发展需要；（二）符合金融业发展的政策和方向；（三）符合银行业、情托业、保险业、证券业分业经营、分业管理的原则；（四）符合金融机构合理布局、公平竞争的原则；（五）符合经济核算原则。”
[16]根据银监会数据，截至 2011 年底，我国共有 144 家城市商业银行；在这些商业银行中，民间资本占其总股本约54% 。我国第一家民营资本控股的城市商业银行是台州市商业银行，但也有政府参股。
[17]在较长一段时期内，我国实际存款利率以基准利率为上限下浮，贷款利率则以基准利率的 0．9 倍为下限上浮。自 2012 年 6 月 8 日起，央行将存款利率浮动区间的上限调整为基准利率的 1．1 倍，将贷款利率浮动区间的下限调整为基准利率的 0．8 倍；自 2012 年 7 月 6 日起，贷款利率浮动区间的下限再次被调整为基准利率的 0．7 倍。
[18]［美］W·吉帕·维斯库斯等：《反垄断与管制经济学》（原书第 3 版），陈甬军等译，机械工业出版社 2004 年版，第 6 页。
[19]［美］丹尼尔·史普博：《管制与市场》，余晖等译，上海三联书店、上海人民出版社 1999 年版，第 28 页。
[20]［日］根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农、陈杰译，中国法制出版社 2007 年版，第 35 页。
[21]此为我国台湾地区 1999 年修正“公平交易法”第 46 条时官方表述的修正理由。原第 46 条内容为：“事业已有其他法律予以规范者，不适用本法之规定。”修正后的第 46 条规定：“事业关于竞争之行为，另有其他法律规定者，于不抵触本法立法旨意之范围内，优先适用该其他法律之规定。”这一规定要求其他法排除“公平交易法”适用时不得抵触“公平交易法”的立法旨意，从而构成了对产业管制法等其他法排除“公平交易法”适用的“反排除”。参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 206 页。
[22]这就是有学者所说的反垄断法针对管制行业的“一般适用、例外豁免”规则。参见张占江：《自然垄断行业的反垄断法适用——以电力行业为例》，载《法学研究》2006 年第 6 期。
[23]焦海涛：《公权限制竞争行为的反垄断法规制模式》，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第 15 卷），中国方正出版社 2008 年版。
[24]张江莉：《反垄断法对垄断性监管的规范——从“电子监管网”到“绿坝软件”》，载《中国法学》2010 年第 4期。
[25]《投资者报》编辑部：《“银行暴利”在于管制而非垄断》，载《投资者报》2012 年 4 月 9 日第 A15 版。
[26]根据中国人民银行 2012 年第一季度的《中国货币政策执行报告》披露，2011 年，中国银行业净息差约为2．8% ，略高于上年水平，但低于 2007 年的 2．9% 和 2008 年的 3% ，处于国际中等水平，明显低于其他“金砖国家”，也低于美国、韩国，但高于日本、德国等国家。
[27]冯果：《金融法的“三足定理”及中国金融法制的变革》，载《法学》2011 年第 9 期。
[28]汪鑫：《论基本银行服务排斥及其治理》，载《法学评论》2009 年第 4 期。
[29]邢会强：《商业银行的公共性理论——兼论商业银行收费法律问题》，载《现代法学》2012 年第 1 期。
[30]早在 2003 年，银监会和发改委联合发布的《商业银行服务价格管理暂行办法》中就明确规定了部分商业银行服务实行政府指导价，但基本限于人民币基本结算类业务（包括银行汇票、银行承兑汇票、本票、支票、汇兑、委托收款、托收承付）。新的《商业银行服务价格管理办法》（征求意见稿）也有这方面规定，但由于坚持“商业银行服务价格市场化定价”的改革方向，范围仍显较窄。
[31]也有学者提出银行业具有一定的自然垄断属性，依据为：银行业通过吸收存款来发放贷款赚取利差，其高负债经营决定了资本量大，并且规模越大、信用度越高、平均成本越低，规模经济特征明显；银行业的负债业务、资产业务和中间业务等名目繁多的业务体系，使其具有非常典型的范围经济特征；在营业网点、银行卡、网上银行、结算体系成为银行业主要竞争力的时候，银行业的成本次可加性也越来越突出。参见肖江平：《银行垄断：适当拓展民间借贷》，载《法制日报》2012 年5 月2 日第07 版。按照这种定性，也可限制商业银行对其服务的自由定价权，因为《价格法》明确规定，“自然垄断经营的商品价格”可以实行政府定价或政府指导价。但一般认为，银行业不具有自然垄断属性。#p#分页标题#e#
|
|||||
|
|||||