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惩罚性赔偿的制度思考 |
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时间：2013-01-28
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【摘要】反垄断惩罚性赔偿制度肇始于美国，该制度的初衷是通过多倍损害赔偿的潜在收益激励私人实施反托拉斯法。由于恰当的私人诉讼激励涉及公权执行和私人执行之间的妥善分工，涉及反垄断实体规则、程序性规则和责任规则间的协同和配合，美国法对建立最佳的反垄断威慑体系所作出的制度探索，尽管仍存在模糊或不完全匹配之处，但对中国《反垄断法》的相关制度改进无疑具有积极的借鉴意义。
【关键词】惩罚性赔偿；私人执行；威慑；诉讼激励
中国《反垄断法》自2008年实施以来至今仍鲜见成功的司法判例，尽管在一般意义上而言，这样的结果对于一部反垄断新法来说是完全可以接受的：美、日、德等国实施此类法律都有10年以上的摸索时间¹，但这一理由并不足以使得我们可以对《反垄断法》的实施前景表示乐观。按照理性预期理论，经济主体是否选择通过《反垄断法》来主张自己的利益诉求，与该法给他提供的激励程度是成正相关的：如果诉讼成本低而预期胜诉率以及由此带来的收益又高，行为人会选择诉讼，反之，则宁愿选择“理性的冷漠”。现行法在通过时并没有采纳一些学者主张的引入惩罚性赔偿的制度建议，而仅仅在该法第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”在诉讼案件稀缺的背景下，如何评价中国这一立法路径的妥当性？由于惩罚性赔偿制度肇始于美国，本文就在梳理和反思美国这一制度的缘起、存在争议、实施效果等问题的基础上，探讨其对中国的借鉴意义。
一、惩罚性赔偿的制度缘起与主要质疑
现代《反垄断法6》的惩罚性赔偿制度源于美国。1890年5谢尔曼法6第七条授权：“任何人在其商业或财产被本法所禁止或宣布违法的行为侵害时，可以向被告一方所在地或行为发现地的美国巡回法院起诉，无可置疑地获得三倍于损害的赔偿数额以及包括合理律师费在内的诉讼费用。”1914年克莱顿法第四条也规定：“任何人在其商业或财产被反托拉斯法所禁止的行为侵害时，可以在被告所在地、行为发现地或代理人所在地的地区法院起诉，无可置疑地获得三倍于损害的赔偿数额以及包括合理律师费在内的诉讼费用。”《谢尔曼法》第七条规定在1955年7月被国会撤消。克莱顿法虽然也经过多次修改，但有关三倍损害赔偿的第四条规定的核心内容被保留至今。
《谢尔曼法》为什么要创立惩罚性赔偿制度？从史料以及笔者的访谈看，有以下几种解释：
第一，立法者希望通过惩罚性赔偿制度来推动私人实施反托拉斯法。如《谢尔曼法》的起草者，谢尔曼参议员认为反托拉斯赔偿的数额应该与维持私人诉讼的难度相当，所以提出了双倍损害赔偿的立法建议；在草案提交给司法委员会之后，该草案的另一起草者，参议员霍尔(Hoar)认为双倍赔偿是不够的，于是将谢尔曼草案中的双倍损害赔偿改为三倍损害赔偿并最终获得国会通过。
第二，《谢尔曼法》借鉴了1623年英国垄断法的相关规定。如有学者认为三倍损害赔偿制度可以追溯到英国垄断法，该法允许垄断行为的受害人可以诉请三倍于损害以及两倍于诉讼费用的赔偿。不过该学者同时指出，英国垄断法的这一制度在当时的影响非常有限。更具有讽刺意味的是，1980年英国还出于阻止美国三倍损害赔偿制度域外适用的考虑颁布了专门立法。
第三，美国学者伯顿#凯恩(Burton Caine)认为三倍损害赔偿制度出台的原因在于国会有很强烈的规制垄断的意愿。立法作为政治过程的一部分，其具体制度的选择自然离不开立法需求乃至政治意愿。1623年英国垄断法之所以对特许权授予规定了三倍损害赔偿责任，也是与立法者对特许权授予，特别是对为数众多的地方政府特许权授予的深恶痛绝有关系。
与立法者对三倍损害赔偿制度所寄予的厚望不同，该制度遭到包括美国本土学者在内的诸多经济学家的批评，其批评意见主要有：第一，三倍损害赔偿并不是私人执行的恰当目标；第二，通过金钱上的处罚措施达到威慑违法行为的衡量标准在于违法行为的隐蔽程度，作为普适性的条款，三倍损害赔偿对违法行为不是威慑不够，就是威慑过度；第三，威慑的效果取决于被起诉的可能性以及处罚的数额，私人执行不能起到最佳威慑效果的原因在于处罚数额和诉讼频率不可能自动匹配；第四，一些经济学家认为政府诉讼较之私人诉讼是更有效率的实施机制；第五，支持私人执行的经济学家则批评三倍损害赔偿制度可能导致受害者在垄断行为面前保持沉默以便在将来的诉讼中获得更多的赔偿；第六，还有观点认为三倍损害赔偿增加了反托拉斯法被不当适用时的“错误成本”。
不过经济学家的批评并不足以成为否决该制度的压倒性理由。欧盟、德国、日本等国家和地区在近年来都开始了私人执行与公权力机关执行并重为导向的制度变革。由于惩罚性赔偿制度只是私人执行制度体系的一部分，该制度的主要作用在于激励私人提起诉讼以推动反垄断法律制度的实施，在私人执行制度大行其道的背景下，是否应该重新反思反托拉斯法惩罚性赔偿的制度合理性？在私人执行制度成为不少国家反垄断法制度变革的目标并没有产生实质性进展的背景下，回应经济学家对反垄断惩罚性赔偿制度的批评，反思和评价该制度的功能及其合理性尤为必要。
二、惩罚性赔偿的制度功能与法理基础
美国立法者既然是希望通过惩罚性赔偿制度的设置来推动私人实施反托拉斯法，惩罚性赔偿的制度功能因此也被美国学者定位为赔偿受害人损失和阻吓违法行为两个方面。不过这两个制度目标之间是有主次之分的：“对违法行为的受害者进行补偿只是一个次要的目标，因为一个规划合理的威慑体系将把违法的几率降低到一个很低的水平，而且作为副产品，这个体系将会保证充分的补偿，但补偿的执行成本过高的时候除外。”“尽管克莱顿法第四条确认了私人的诉讼权利，似乎其立法重心在赔偿受害人的损失，但是最高法院将这一条文首先解读为阻吓不法行为者，由于一些联邦反托拉斯案例非常复杂，牵涉到如何在两个目标之间进行取舍，在这种情况下，法院毫无例外地选择阻吓这一目标。”
反托拉斯法将其损害赔偿制度的功能主要定位于阻吓违法行为而不是赔偿受害人损失，可以看出，该法执法理念与传统法不同。因为就法律责任的类型而言，“最初它只有一种制裁——刑事制裁，后来制裁才有区分。除惩罚外，还出现了一种特定的民事制裁和民事执行，也就是对财产的强制剥夺，旨在提供赔偿，即补偿非法造成的损害。”刑法旨在威慑，民法旨在赔偿，因而成为刑事和民事责任的基本分野。惩罚性赔偿制度显然突破了传统刑事和民事责任的界线，兼具了威慑和赔偿的双重功能。这样的制度安排是否妥当？它立基于什么样的法理基础？
首先，为什么“多倍”？
损害赔偿应否突破实际损失的限度，这在人类社会的早期立法中并不是一个问题。根据学者的研究，在世界各国早期的法律制度中，基本上都有惩罚性赔偿的相关规定，在近代，惩罚性赔偿在大陆法系国家基本消亡，但在英美法系国家则得以延续和进一步发展。不过到了现代，惩罚性赔偿在大陆法系有了一定程度的复苏，如在德国已经出现了惩罚性赔偿的案例，在日本，不少学者也对惩罚性赔偿制度开始有了较多的研究。就反托拉斯法而言，设置惩罚性赔偿制度的理由尽管也可以像本文开篇那样被解读为立法机构的政治意愿，但该制度在面临批评的情况下仍存续至今则需要更为理性的解读。笔者认为惩罚性赔偿制度得以存续的理由应该被归因为该制度能够弥补垄断所造成的社会成本。理由在于：其一，垄断危害损及的对象不仅仅局限于其直接的交易或竞争对手，而是向其周围渐次传递，后者的损害更多地是以社会成本的形态存在。其二，既然垄断造成了损害，垄断者就应该承担其给社会造成的全部成本，否则，将会诱发更多的违法行为。从这个意义上，张守文教授将此类行为的责任基础恰当地归结为：“在发生社会成本的情况下，仅靠私法上的赔偿责任就不敷其用了，在尽量补偿私人成本的同时，还要对其予以惩戒和处罚，从而使其承担惩罚性责任。”
至于为什么这一制度率先在美国产生，这与惩罚性赔偿在英美法系一直得以持续以及有英国垄断法的前车之鉴等因素都有关联。并且，惩罚性赔偿事实上也没有与法理上的主流学说相违背。如就对法律责任的一般论述中，功利主义法学家边沁就认为，惩罚之值在任何情况下，皆须不小于足以超过罪过收益之值(这里的收益包括金钱收益，也包括从犯罪欲望中获得的或期望获得的快乐或裨益。（笔者注)，而在惩罚无理由、惩罚必定无效、惩罚代价太高或者惩罚无必要的情况下，按照功利原理，就不应该施加惩罚。这种功利主义的立场很容易在英美实用主义哲学倾向中找到契合之处。而且，在刑事制裁的主要理论学说中，只有报应说主张刑罚必须等量，但改造说和预防说等其他理论都不追求犯罪与刑罚之间的“等量”。这些刑事理论学说对1890年主要是以刑事禁令而不是经济立法面目出现的谢尔曼反托拉斯法无疑能够提供理论上的支持。
其次，为什么“私人”？
即使考虑到弥补行为的社会成本，也并不必然诉诸于私人诉讼的方式来实现。社会成本的补偿应该由谁来主张，仅仅从理论抽象来看，似乎公权力机构是更为合适的行权主体。公权力机构在行权时，既可以从行政执法的角度，也可以从公益诉讼的角度。事实上，世界上多数国家的反垄断法律制度主要也是这样设计的，如欧共体竞争法、德国反限制竞争法、日本反垄断法中反垄断执法机构都拥有包括调查、违法行为认定、罚款等在内的行政执法权力。其中巨额的行政罚款制度显然既威慑了潜在的违法者，也在客观上弥补了违法行为所造成的社会成本。
与上述国家和地区不同的是，美国反托拉斯法在诞生之初，就把私人也设计成实施反托拉斯法的主体。其中，联邦司法部可以针对违法行为提起刑事诉讼以及民事诉讼；垄断行为的受害者则可以提起三倍损害赔偿的民事诉讼，私人因而就有了反托拉斯法实施的“私人检察长”的美誉。通过提供诉讼激励的方式将私人塑造成反垄断法的主要实施主体之一，有其制度上的优越性。首先是违法行为发现成本上的节省。私人是垄断损害最直接的感受者和利益相关者，私人发现违法行为的成本较之公权力机构更低，更能有效地打击大多数违法行为。其次是违法行为制裁成本上的节省。执法机构囿于执法资源的局限，不可能以经济的方式有效打击所有的违法行为，在这种背景下，私人和公权力机构的执行各有侧重，是基于成本收益角度最恰当的制度选择。
三、惩罚性赔偿的适用限制及其与相邻制度的协调
通过三倍损害赔偿以鼓励私人执行反托拉斯法，在强化了该法的执法力度的同时，会不会带来新的问题？如过度威慑、滥诉或者诱发私人其他机会主义的行为。从美国反托拉斯法实施以来私人诉讼案件数量的变化看，据统计，在1899到1939年间，只有157件三倍损害赔偿诉讼被提起，其中成功获得赔偿的案件只有14起，总赔偿金额不足275 000美元；不过随后出现的就是私人诉讼案件的急剧膨胀：1945至1949年间出现了399件私人诉讼案件，1950至1954年间该数字攀升到1 002件，到1978年私人每年提起的诉讼案件超过1 400件，只是到1978年后私人诉讼案件数量才开始大幅锐减。另有研究表明：1941到20世纪60年代中期，私人诉讼与政府提起的诉讼之比是6比1或者更少一些；20世纪60年代中期到70年代后期，这一比例高达20比1；20世纪80年代，这一比例大体稳定在10比1。究其原因，早期案例稀少的原因是因为“不合理地限制整个市场的竞争”的证明对原告方来说非常困难，证据收集旷日持久并且代价太高；20世纪中期诉讼案件的膨胀，既有本身违法原则的扩张性适用，又有原告证明责任的放松；到20世纪70年代中后期，Brunswick Corp. v. Pueblo Bow-l O-Mat，Inc.等案例的出现，抬高了私人诉讼的门槛，从而遏制了诉讼案件的膨胀。
由此可见，惩罚性赔偿只是激励私人参与反托拉斯法执行以及威慑潜在违法者的众多制度中的一部分。制裁的有效性不仅在于其严厉性，更在于其确定性。在反托拉斯法中也是如此。与三倍损害赔偿一样，能够影响原告诉讼动机的主要规则首先是实体规则。私人诉讼的数量之所以从零星发生到急剧膨胀，主要原因是因为反托拉斯法在20世纪50、60年代频繁适用本身违法原则所致。而其后的大幅锐减则是因为适用本身违法原则很多有影响的判例在70年代中期以后陆续被推翻，相应行为类型改为适用合理原则来加以规制。本身违法原则和合理原则适用上的不同从根本上决定了胜诉的几率，进而决定了私人诉讼的数量。其次是诉讼证据规则。学者指出，20世纪50、60年代私人诉讼案件不断攀升的原因之一是出于举证责任分配上的变化，这一时期原告方的举证责任不断降低，如1946年的Bigelow v. RKO RadioPictures案放松了原告对损害的证明标准、1962年的Poller v. CBS案提高了被告在即席判决中获胜的难度、1968年的Hanover Shoe， Inc. v. United Shoe Mach. Corp.案则否决了被告主张的原告通过后续交易已经将损失转嫁给消费者的抗辩，特别是在1961年的RadiantBurners， Inc. v. People.s Gas Light & Coke Co.案中，法院确立了原告没有证明任何公共损害的义务的司法规则。再次是原告资格的要求。1977年的Illinois Brick v. Illinois案件中，法院裁决终端使用者不能够主张因为已经被中间人转嫁了垄断损害从而获得对违法行为者的诉权。间接购买者原告资格的否认，客观上阻碍了大量的潜在诉讼发动者。需要追根溯源的是，为什么实体、举证责任和原告资格等规则会发生这样的变动？首先可以确认的是，实体规则变化的主因是反托拉斯分析范式的变化。20世纪50、60年代，反托拉斯的分析范式较为多元，并在整体上趋于严厉规制。从经济学理论上看，可以想见，这一时期的哈佛学派主张的政府深度干预市场以塑造竞争秩序的观点在客观上起到了推波助澜的作用。但到了20世纪中期，芝加哥学派的经济分析范式开始在反托拉斯分析中占据了主流地位，极大地推动了反托拉斯法适用的/理性化0。20世纪40至70年代的私人诉讼案件的数量的不正常变化应当归因于这一时期实体规则的误用，而主要不是三倍损害赔偿的过度激励。
其次是原告资格的限制。从Illinois Brick v. Illinois案法官的说理可以看到，法院之所以限制间接购买者的原告地位，原因在于：“按照销售链来分配求偿权利会使得案件的处理变得极为复杂从而会增加求偿的成本，同时，这样的分配方式因为求偿权利人的基数的巨大也会减少每一个原告的可能收益，成本的增加和收益的分散可能会从根本上损害了三倍损害赔偿这一重要的反托拉斯实施工具的应有作用。”三倍损害赔偿制度阻吓潜在违法者的制度功能是理解这一判决结果的关键。至于证据规则的变化，其导因则较为复杂，其间的因果关系很难求证，但是可以预期，由于证据的证明力主要取决于法官的自由裁量，反托拉斯案件数量的多寡、知识基础的变化、制度以及社会经济所构成的背景性因素等将在很大程度上影响到法官所选择的证据规则高度，法官需要在阻吓潜在的违法者并且不造成过度威慑之间加以权衡，其权衡的结果也会影响到激励原告诉讼的判例法规则设计。
当然，激励诉讼并不是反托拉斯法的目的，重要的是对违法行为形成适当的规制力度。从美国判例法的变迁看，在建立恰当的反托拉斯法威慑体系方面仍存在不足。如就原告资格而言，为了限制过度的诉讼激励，判例法通过Illinois Brick v. Illinois案发展出来的直接购买者规则、借鉴于侵权行为法的“直接损害标准”和“垄断行为意图侵害的目标区域标准”来限制原告资格，但是，“不幸的是，对原告资格的有智慧的限制并没有出现，反托拉斯案例中的原告资格标准是随意的和不连贯的。其中一个原因是国会以及法院都没有对私人执行阐释出一套成熟的适用准则”。不过，美国判例法的生命力在于，随着经济形势的变化和经济理论的发展，反托拉斯法的实体性规则、原告方的主体资格、举证责任分摊等程序性规则在不断调适。同时，成文法也在悄然发生着改变：如1982年至1984年间，国会出台了缓解三倍损害赔偿适用严厉程度的立法“三部曲”；1982年的贸易公司法第四章限制了反托拉斯法对出口行为的适用；1984年的国家合作研究法授权合作研究方，只要将合作机构等信息通报到联邦贸易委员会和反托拉斯的分支机构，就可以在将来可能的反托拉斯诉讼中只需要承担一倍赔偿；1984年的地方政府反托拉斯法豁免了地方政府及其工作人员就其公务行为承担三倍损害赔偿的责任。这些制度的变迁，有利于实体性规则、程序性规则以及法律责任等制度规则的相互配合，最终形成对潜在违法者的最佳威慑。
四、惩罚性赔偿制度对中国的借鉴意义
美国反托拉斯法的制度经验可以归结为：(1)公权力执行和私人执行的二元执法模式较之公权力执行的一元执法模式更为有效和有生命力。这一经验已经被欧共体竞争法、日本反垄断法等反垄断法国家和地区改弦更张的制度变迁现实所证明。(2)恰当的私人执行制度的设计必须综合考虑赔偿倍率、其他实体和程序性制度规则等多方面因素，以保证制度体系从整体上对原告形成适当的诉讼激励。按照控制论，由于一切控制过程都有事物面临的可能空间、在可能性空间中的理想状态以及使事物向既定目标转化的控制条件等几个方面，公权力执行、私人执行、实体性规则、程序性规则等多元的选择都构成了反垄断法中引导经济主体进行公平、自由的竞争的控制条件。时下中国反垄断法的相关制度设计也应该如此。
尽管反垄断立法过程中有不少学者主张引进美国的多倍损害赔偿法律制度，但2007年8月全国人大常委会通过的《反垄断法》仅仅在第五十条作了非常简约的规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”如何评价中国《反垄断法》所作的这一制度选择？
笔者认为，首先，就法律责任制度来看，由于对多数反垄断法国家而言，垄断行为的法律责任都是多元的，所以法律责任的制度设计能否形成对潜在违法者的适度威慑，取决于民事、行政、刑事等法律责任形式间的配合。与美国反托拉斯法相比，中国反垄断法没有采纳美国的三倍损害赔偿制度，也没有借鉴其刑事监禁等制度，同时，罚金数额也有很大的差异。如按照美国反托拉斯法的最新规定，可以处以违法的公司1亿美元罚金，而中国的罚款数额的上限仅仅是50万元人民币。显然，中国法律制裁上的威慑力度远小于美国、欧共体等其他国家和地区。
其次，从程序法角度看，中国5反垄断法6没有给原告方以多倍损害赔偿的诉讼激励，在程序性规则方面，既没有美国反托拉斯法诉讼中的审判前证据开示、单方诉讼费用等制度规则，也没有德国反限制竞争法最新修订后的判决前利息以及诉讼费用支付等方面的制度安排。由于反垄断法没有作专门规定，按照民事诉讼法的要求，提起反垄断民事诉讼的适格主体只能是利害关系人，在举证责任上只能适用举证责任的一般规则：“谁主张，谁举证”。这样，在反垄断诉讼过程中，原告方不仅要证明行为的违法性本身，而且要证明“损失”的存在以及“损失”与违法行为之间存在因果关系。这对原告方的诉讼负担是非常重的。这样的制度安排，不可能形成恰当的诉讼激励。再次，从实体法和行政执法机构所拥有的资源等角度看，形势不是很明朗。中国经济性垄断的实体规制规则总体上看比较多地借鉴了美、欧的反垄断法立法、执法成果，不过由于反垄断法典的概括性，中国反垄断执法松紧程度的把握以及行政执法机构执法资源的配置及其可能的执法效率等都有待观察。
所以，中国《反垄断法》现行制度对经济主体的反垄断诉讼激励是非常有限的，这不仅会造成私人执行的困境，也将在很大程度上减损反垄断法的实施效果。惩罚性赔偿作为简单直接的提升私人诉讼激励程度的制度安排，该制度的引入对改变中国《反垄断法》诉讼激励不足的制度现状有着积极的意义。当然，中国在引入该制度的时候，可以根据违法行为发现成本的不同作一些“改良”，如对于基于竞争关系而提起的私人诉讼，在横向垄断协议等相关案件中，由于原告方并不是违法行为的参与者(内部人)，其获得相关证据的能力非常有限，这种情况下，通过惩罚性赔偿形成诉讼激励是非常必要的。而在基于交易关系而提起的私人诉讼案件中，由于原告方是交易行为的实际参与者，如在特许经营案件中受许人基于特许经营合同的垄断条款提起的诉讼，由于证据获取上的低成本，没有必要再给予超过实际损失额的赔偿。此外，由于诉讼激励不仅与实体制度安排，也与程序性规则等其他制度安排息息相关，为了避免引进来的惩罚性赔偿制度被搁置或为相反功能的制度所抵消，中国在引入该制度的同时，需要完善和补足反垄断程序性等制度的设计。
总体看来，在中国，惩罚性赔偿制度的引入不仅没有理论上的障碍，而且，这一制度的引入还将有利于推动经济法律制度实施模式上的转型：私人执行制度完善与否代表的是法院在反垄断法实施中处于何种地位，司法权的强化在当下对遏制行政权过度膨胀、推动国家治理模式转变以及实现个案公平都会大有助益。
【作者简介】
叶卫平，深圳大学法学院副教授，法学博士。
【参考文献】
[1]苏永钦：《经济法的挑战》，清华大学出版社2005年版，第67页。
[2]郑鹏程：《美国反垄断法三倍损害赔偿制度研究》，《环球法律评论》，2006年第2期。
[3]Donald I. Baker,Antitrust Developments： Restating Law and Refining Remedies: The Trading Company Act, The Joint Research Act, and The Local Government Antitrust Act,55 Antitrust L.J. 499.
[4]G. Garver, Study of the Antitrust Treble Damage Remedy: Report to the House Judiciary Comm. (Feb.1984).see from: J. Thomas Rosch, A Reassessment of Antitrust Remedies: Introductory Remarks, 55 An-titrust L.J. 531
[5]参见王健：《反垄断法的私人执行：基本原理与外国法制》，法律出版社2008年版，第143-146页。
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[10]金福海：《惩罚性赔偿制度研究》，法律出版社2008年版，第1、第9页。
[11]王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》，2000年第4期。
[12]张守文：《经济法理论的重构》，人民出版社2004年版，第458页。
[13]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第217、第225页。
[14]小奥利弗#温德尔#霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第38-39页。
[15]李友根：《社会整体利益代表机制研究：兼论公益诉讼的理论基础》，《南京大学学报》(社科版)，2002年第2期。
[16]Jonathan M. Jacobson; Tracy Greer, Twenty-one Years of Antitrust Injury: Down The Alley With Brunswick v. Pueblo Bow-l o-mat,66 Antitrust L.J. 273.
[17]吉尔霍恩、W﹒E﹒科瓦西:《反垄断法律与经济》，王晓晔注，中国人民大学出版社2001年版，第462页。
[18]Illinois Brick v. Illinois, 431 U.S. 745(1977).
[19]Herbert Hovenkamp, Economics and Federal Antitrust Law,at 361 (1985).
[20]金观涛、华国凡：《科学方法论》，新星出版社2005年版，第8页。
[21]汪莉：《论经济法责任的独立性》，《政治与法律》，2007年第3期，第148页。
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