【摘要】在专利的标准化及其实施过程中，有可能出现专利权的滥用现象，特别是专利权的垄断行为。技术标准中专利权垄断行为导致专利制度的异化，破坏了知识产权制度的利益平衡原则，并扭曲了公平自由的国际市场经济秩序。美国的反托拉斯法、欧盟的竞争法和日本反垄断法体现了对该种垄断行为的基本态度和解决路径，起到积极的规制作用。我国的《反垄断法》一定程度上加强了对滥用知识产权行为的规制，但并不能全面解决国际贸易中产生的众多垄断行为或者限制竞争行为。在技术标准越来越成为新的技术壁垒的背景下，积极借鉴欧盟和美国等的相关立法，根据我国的国际竞争政策需要，构建我国规制技术标准中的专利权滥用行为的法律体系已成当务之急。
      【关键词】技术标准；专利权滥用；反垄断法；法律规制

   
        技术标准中的专利权垄断行为是专利权借助技术标准而形成的一种权利扩张，这种扩张使得专利利益平衡遭到了严重破坏，一旦这种破坏影响到公平自由的竞争秩序时，专利权滥用行为便受到强烈关注并直接导致了相关规制制度的产生。美国、英国、日本等发达国家已经注意技术标准中专利权滥用的问题，并且积极构建知识产权限制和反垄断等法律制度，以期保证市场经济下的正常竞争秩序。在技术标准越来越成为国际贸易中的竞争规则和技术壁垒手段的时代背景下，我国更应该根据国际竞争政策的需要，重视构建规制技术标准中专利权垄断行为的理论路径和法律体系。

一、技术标准中专利权垄断行为的理论分析

技术标准和专利结合后，当技术标准中的专利权人实施限制竞争、滥用市场支配地位等反垄断法所禁止的行为时，就构成了非常态意义上的专利权合理垄断，同样应当受到反垄断法的规制。

（一）破坏专利平衡机制

当专利权纳入技术标准后，专利权原有的利益平衡机制可能遭到破坏，标准化了的专利权拥有更大的垄断效力。一方面，专利权的私益搭上技术标准的公车，不可避免地带来私人利益对公共花园的渗透。专利权能够借助技术标准的公开性和普遍适用性得到更广泛的使用，使其合法垄断性由一国范围扩大到技术标准普遍适用的范围，尤其是国际技术标准使专利权垄断性上升到国际层面的垄断性。另一方面，技术标准借助专利权的保护实现了事实上的垄断，由于专利权具有地域性和排他性，一旦以专利技术为核心建立的标准得到普及，就会形成一定的技术和市场垄断，标准制定企业就得以操控标准从而占据垄断地位。同样的，专利权原有的时间限制也遭到了破坏，当专利权纳入技术标准后，专利权的时间性则会被淡化，由于标准的网络效应和锁定效应，专利权将随着技术标准的存在而长期拥有时间利益。

（二）滥用市场支配地位

技术标准中的专利权不仅可能扩张垄断性，更有可能在市场上滥用这种垄断地位，这样的行为应当受到反垄断规制。滥用市场支配地位是具有市场支配地位的企业凭借该垄断性优势限制交易，损害公益的行为。标准和专利结合后，在相关的市场上，该产品享有绝对的市场份额，或者形成事实上的不可替代，或者利用技术优势阻止其它竞争者进入市场，或者控制价格获取垄断利润。在技术标准实施过程中，有拒绝许可、私有协议等滥用行为。思科诉华为案（注：思科公司作为第一代网络信息设备供应商便拥有了大量的私有协议。思科公司正是利用互联网和采用互联网技术的数据通信网早期无需，也没有国际标准的局面，通过其“私有协议”，成就了其市场优势和垄断地位。思科公司掌握着成为事实标准的私有协议，一方面控制着互联网标准的制定，另一方面则控制着思科设备的生产技术屏蔽其他厂家进入市场。由于思科一直拒绝许可其私有协议中所含有的知识产权，所以其他厂商要么不采用思科的私有协议并因为无法与大量思科的产品兼容而被迫退出市场，要么采用其私有协议而冒被思科起诉的风险。思科诉华为案表明企业事实标准中的专利可能造成的市场垄断。因为企业事实标准的影响巨大，特别在国际贸易竞争中更是存在着重大的竞争力，所以事实标准中的专利滥用也就会在市场竞争中造成很大的限制性作用。）提醒了一个市场垄断的事实，即当一个或少数几个企业掌握了绝对的技术优势的时候，它可能形成一种私有协议，然后利用企业的技术形成事实标准，这样企业就可以利用事实标准中的专利权垄断市场，屏蔽其他厂家进入市场。禁止滥用市场支配地位在各国反垄断法中均占有非常重要的地位。市场支配地位不是纯主观的概念，而是要对相关市场、产品的市场份额、是否构成市场进入障碍等因素进行认真分析。此外，“滥用”是受反垄断规制的根本因素。市场支配地位的认定不等于是对违法行为的认定，支配地位本身并不违法，只有在企业滥用市场支配地位并有损成员国贸易时才存在是否违法的判断问题。

（三）限制市场公平竞争

公平的竞争秩序从理论上说，符合每个竞争者的利益，但并不是每一个竞争者都必然喜欢这种竞争秩序。标准组织一般是几个企业联合而形成的行业协会，在国际贸易自由化的情形下，企业间协议、企业联合决定可能通过固定价格、瓜分市场或者限制竞争等手段获取市场独占地位，排斥竞争者的进入。技术标准中的专利权往往会和专利许可联系在一起，而专利许可协议往往可以被用于掩盖瓜分市场利润或者被用来合谋阻止新技术进入市场。专利联营也存在破坏竞争的因素。分析专利联营的垄断属性，首先应该对联营实体内各个专利之间的关系进行区分。如果联营体内的专利完全是互补性或者障碍性专利，那么一般不认为该专利联营构成垄断，反而被认为有利于竞争，有利于增加社会福利；如果联营体内的专利是竞争性的专利，那么该专利联营则可能被认为具有垄断的属性，并且不利于市场公平竞争。总之，由技术标准的制定者之间进行交叉许可和专利联营是技术标准在专利许可中经常用到的方式，这些许可行为在常态下具有积极意义，但也有可能成为跨国公司的市场垄断方式。在分析技术标准中的专利权许可行为是否进入反垄断法规制视线的时候，既要分析专利之间的属性，也要分析对市场的实际影响。知识产权许可协议本身并不是对竞争的限制，但当它以妨碍、限制或扭曲共同市场内竞争的商业行为为目的、手段或后果时，或者它有助于引起这种商业行为时，就应当受到反垄断法的规制。

二、规制技术标准中专利权垄断行为的国外法律实践

（一）美国《知识产权许可协议的反托拉斯指南》的政策倾向

美国规制专利权权滥用行为主要有两条思路，一条思路是适用美国联邦法院从衡平法发展出来的专利权滥用原则，另一条思路是适用反垄断法。[1]（P297）美国法院认为专利权与专利权人的垄断应分具体情形适用知识产权法和反托拉斯法，即权利滥用原则和反托拉斯法。1995年4月6日美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可协议的反托拉斯指南》（以下简称《指南》），该《指南》集中反映美国反托拉斯法对知识产权滥用行为予以限制的丰富经验和最新发展动向，并系统地说明了在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则，从而成为了判断知识产权许可行为是否会触犯反垄断法的重要依据。首先，《指南》就一般性原则在具体行为中的应用做出了解释性说明，规定固定价格、限制产量以及竞争性水平分割市场、集体抵制和转售价格维持行为为本身违法行为。[2]（P313－350）其次，《指南》提出判断知识产权许可合同是否垄断的分析模式。美国反托拉斯部门在判断知识产权许可合同是否违反反托拉斯法规定的时候，主要分为三个步骤：第一分析评估许可合同可能影响的市场领域；第二分析评估许可合同当事人之间关系的性质；第三分析评估许可合同限制条款的原则架构。[1]（P299）最后，对于技术标准而言，该《指南》侧重指出了技术标准积极方面的作用，即将互补性技术组合起来，减少商业交易的成本，避免侵权诉讼的成本，可以起到促进经济发展、增强技术传播的积极作用。只有一部分专利交叉许可和专利联营行为有潜在的问题，如共同固定价格或者限制产量、限制其他竞争者参与专利池及限制性做法有碍技术的研究和开发等。《指南》明确了专利联营和交叉许可的积极效益和可能存在的垄断危险，并对专利联营设计了较为完善的法律依据、主管机关、执法机关以及审查的程序。

（二）欧盟竞争法的基本框架和主要规则

在知识产权反垄断法律制度中，欧盟构建了基础性条款、实体性条款和程序性条款着重对知识产权滥用行为进行规制。由于成文法的传统，欧盟竞争法主要通过一般禁止、豁免和单独豁免机制来实现保护竞争的原则要求与合理商业需要之间的平衡。对于知识产权限制竞争行为的规制，欧盟发布了多部条例，这些法律在一定程度上规制了技术标准中专利权的滥用行为。对欧盟整体而言，《建立欧洲共同体条约》第81条、第82条作为欧盟竞争法的核心规则，主要针对两个以上企业之间协同限制竞争的行为和一个或多个企业滥用市场支配地位的行为做出了规定，集中反映了欧盟竞争法对知识产权滥用行为规制的基本态度和分析路径。此外，欧盟仍然发布了许多配套规则和指南，用以规制专利领域和技术转让中有关限制竞争的行为，如1984年欧盟委员会发布的《专利许可协议集体豁免条例》、1988年发布的《技术秘密许可协议集体豁免条例》、1996年发布的《技术许可协议集体适用欧盟条约第81条第3款的第24096号条例》、2004年发布的《关于技术许可协议集体适用欧盟条约第81条第3款的7722004号条例》（以下简称“7722004号条例”）等等。当然，以上条约具有一定的取代关系，但是其中最为重要的条例是“7722004号条例”，该条例总共11条，具体规定了限制性条款的种类，哪些适用豁免哪些不适用，具有很强的适用性（注：“7722004号条例”的基本内容参见韩永强：《欧盟2004年＜关于技术转让协议适用条约第81条第3款的7722004号条例＞介绍》，http：article．chinalawinfo．comArticle_Detail．asp？ArticleID=32772，2010年8月1日最后访问。）。

（三）日本公平交易委员会颁布的重要指南

对于技术标准中专利权的垄断行为相关的法律，日本公平交易委员会主要颁布了两部指南，一部是《专利和技术秘密许可合同反垄断指南》，一部是《关于技术标准与专利联营的指南》。《专利和技术秘密许可合同反垄断指南》是在1968年随着日本技术贸易的增多而出台的；1989年，日本仿照欧盟和美国的反垄断立法模式，对该指南进行了修改，调整指南和实际商业行为的差距；1999年，日本根据20世纪90年代以来的日本国内和国际的新情况，尤其是前述的经济全球化和日本国内放松政府管制的新情况，对指南做了进一步修改，对在知识产权领域适用禁止垄断法的问题提出了全面、系统的指导意见。[3]修订后的指南为了使立法和实践相协调，将关注的视角扩大到专利和技术秘密许可协议中普遍存在的“不合理地限制商业活动”和“私有垄断”问题上，更有针对性和操作性。指南充分借鉴了美国和欧盟关于知识产权许可的立法和实践，吸收了美国的合理性分析原则和利益权衡原则，在分析是否构成垄断的时候，综合分析对竞争市场的限制或阻碍；借鉴了欧盟的做法将限制条款分为黑色、白色和灰色三种基本类型。此外，《关于技术标准与专利联营的指南》是日本公平交易委员会在2005年为了规制技术标准化过程中产生的专利联营问题而出台的，指南在一定程度上体现了对专利联营反垄断规制的国际认识（注：在《关于技术标准与专利联营的指南》的制定过程中，日本公平交易委员会就指南所表达的主要内容，如判断标准和分析框架等，不仅广泛征求了日本政经各界的意见，还同美国司法部（DOJ）、美国联邦交易委员会（FTC）以及欧洲委员会（EC）等进行了大量的协商。参见张波：《日本公平交易委员会2005年指南及其对我国的其实》，《电子知识产权》，2006年第6期。），具有较强的理论概括和实际指导意义。首先，指南分析了技术标准在制定活动中的法律性质，特别分析了其中专利披露问题；其次，指南具体分析了专利联营的垄断问题，特别是对非必要专利的影响进行了综合的分析；最后，指南针对现代专利联营的技术标准化背景，对标准化和专利联营的市场垄断问题进行了辩证分析。2007年，日本公平交易委员会在经过广泛征求意见的基础上，颁布了《知识产权利用的反垄断法指南》，该指南充分借鉴同时期欧美国家的最新经验，同时又结合日本新时期在专利和技术秘密许可方面与知识产权制度目标冲突的现状，分别对竞争政策与知识产权制度的关系、基本原则、私人垄断和不合理交易限制、不公正交易行为等四个方面进行了分析。

三、我国《反垄断法》对技术标准中专利权垄断行为的规制

（一）我国《反垄断法》的主要条款和实践效用

我国《反垄断法》对规制知识产权滥用行为有了一定的进步，设置了规制知识产权滥用的专门条文。《反垄断法》第2条规定了管辖问题，指出：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”《反垄断法》第3条、第6条以及该法的第二章、第三章和第四章具体分析了相关垄断行为的认定，在技术标准的制定过程中不披露相关知识产权信息、在许可合同中设置限定性商业条款、拒绝许可、联合抵制必要专利的流入和流出等行为可以根据本法认定垄断行为而规制。[4]与规制技术标准中专利权垄断行为比较密切的是《反垄断法》第3、17、18、55条。我国《反垄断法》第3条规定了垄断协议、禁止滥用市场支配地位和经营者集中三种垄断行为，这种规定完善了我国规制知识产权垄断行为的法律体系。《反垄断法》第17条规定了可以禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的7类行为，这7类行为具体从不公平竞争和滥用优势地位等方面进行规制，为我们指明了反垄断的大概方向。《反垄断法》第18条规定认定经营者具有市场支配地位应当依据6个因素。第17、18条分别规定了可能造成滥用的垄断行为以及如何认定。之后，《反垄断法》第55条从原则上明确了包括专利权在内的知识产权滥用行为的违法性，该条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”

《反垄断法》的出台，是我国立法的一大进步，进一步完善了我国规制限制竞争行为的法律体系。然而，《反垄断法》在规制技术标准中专利权滥用行为的作用是不足和有待提高的。首先，《反垄断法》在一定程度上可以加强对滥用知识产权行为的规制，但是在国际贸易中产生的众多垄断行为或者限制竞争行为，《反垄断法》并不可能全面而完善地解决和处理。再则，反垄断法与知识产权法存在着重要的关系，而要处理这种复杂的关系不能简单地适用两者关系的一般原则，而是要根据具体问题进行分析。最后，第55条的规定体现了立法部门意识到了协调知识产权与反垄断关系的重要性，但是这条是非常原则性的规定，可操作性较差。《反垄断法》刚刚出台，到目前为止还没有较多的适用于知识产权垄断的具体案件，在实践中能起到多大的作用，还是一个未知数。

（二）我国《反垄断法》的进一步完善

在《反垄断法》上，我们要借鉴美国《知识产权许可的反托拉斯指南》的第1条原则，即在确认是否违反反垄断法时，反垄断机关将专利权与其他财产同样对待。技术标准中的专利权滥用行为同样可以归纳为联合限制竞争或滥用市场支配地位的行为。我国《反垄断法》第3条规定了垄断协议、禁止滥用市场支配地位和经营者集中3种垄断行为，这种规定完善了我国规制知识产权垄断行为的法律体系。从反垄断法中我们无法明确地看到知识产权垄断行为与第3条规定的这3种情形的结合点。在上述3种情形的反垄断法框架下，还需要明确规定滥用知识产权的垄断行为及明确滥用知识产权的认定标准，这对于反垄断法的准确适用十分重要。可以参照美国《知识产权许可反托拉斯指南》出台具体的反垄断问题分析模式，建立反垄断问题的分析原则和评价框架，使涉及知识产权垄断的经营者的市场地位、占领的市场份额、竞争效果和行为正当性能够科学、合理地被判断。[5]此外，在国际贸易复杂化的时代下，我国的《反垄断法》更应该注意一些新情况，很多以前被视为正常的市场行为可能应该被规定为不正常的垄断行为，比如折扣、回扣这种司空见惯的市场行为在某些领域应该视为垄断手段，胁迫、诱惑等本来不属于垄断法规限制范围内的行为也应该要归入垄断手段。比英特尔垄断案就是一个典型的实践案例（注：英特尔垄断案是一起由英特尔竞争对手AMD提起的持续数年之久的诉讼案，AMD此前宣称英特尔涉嫌威胁计算机生产商，阻止其使用AMD的计算机芯片，并蓄意破坏AMD产品与英特尔产品的兼容性。2009年11月，英特尔与AMD达成和解，向其支付了12．5亿美元。同年12月，美国联邦贸易委员会向英特尔提起诉讼称，英特尔在CPU（中央处理器）和GPU（图形处理器）的销售中存在非法行为。参见沈玮青：《“英特尔垄断案”在美和解》，《新京报》，2010年8月5日。美国纽约州司法部长安德鲁·库默提出指控，全球最大的芯片制造商英特尔利用“行贿与胁迫”的手段，来维持自身市场主导地位，这已经触犯了纽约州及联邦反垄断法。该诉讼指控英特尔为了让个人电脑制造商只使用自己生产的微处理器，向它们支付了数十亿美元，其中包括2006年给戴尔的20亿美元“回扣”，这笔钱甚至超过了戴尔的净利润。该诉讼文件表示，英特尔还对与其竞争对手AMD公司合作过于密切的个人电脑制造商进行威胁与惩罚。参见姜伯静：《英特尔垄断案应对中国反垄断法完善起到示范作用》，http：it．people．com．cnGB428914289510347412．html，2010年8月6日最后访问。），英特尔付钱给计算机厂商，提供秘密回扣，要求他们不要采用AMD的处理器芯片，这种行为明显是阻碍正常市场竞争的非法手段。总之，中国的《反垄断法》既要立足本国实际，更应该立足国际贸易现状，积极应对国际贸易中反垄断的新情况。#p#分页标题#e#

四、我国适用《反垄断法》应注意的实践问题

（一）本身违法原则和合理原则

本身违法原则和合理原则在当今世界各国的反垄断立法和司法实践中普遍存在和适用，并且常常作为重要的指导性规则得以广泛地运用。本身违法原则和合理原则反映的重点有所不同，前者反映的是一个事实定位的问题，后者反映的是一个价值判断问题。本身违法原则是基于法院的裁决，对行为本身是否违法做出判断，主要适用于对市场有不利影响的行为，如市场竞争者的垄断协议等。合理原则不太考虑当事人的主观意图以及行为本身的限制竞争性，而重点考虑的是行为后果的利弊比较，即限制行为带来的好处是否大于限制所产生的害处。[6]由于这两个原则的适用度有所不同，考察的内容也有所不同，本身违法原则考虑比较单一，即行为是否具有违法性，合理原则则要结合市场结构等要素综合分析限制行为的后果以及合理性。随着对垄断性质的科学认识不断深化，本身违法原则仅适用于几种典型的垄断行为，对标准化中的限制竞争问题各国大多是以合理原则来分析，我国也不应当例外。

当今世界各国都倾向于合理原则的适用，美国反托拉斯法、欧盟竞争法和日本的有关国际许可协议准则，他们均倾向于对有关的知识产权滥用行为建立白色清单、灰色清单和黑色清单，以明确规制重点并采取不同的规制对策。《TRPIS协议》第8条第2款规定：“只要与本协定的规定相一致，可能需要采取适当措施以防止知识产权权利持有人滥用知识产权或采取不合理的限制贸易或对国际技术转让造成不利影响的做法。”这个条款虽然没有明确表明态度，但是也可以说明《TRPIS协议》对知识产权滥用的垄断性质的判断主要采取合理原则，因为该条款规定在考虑限制垄断行为的时候要综合考量各个不利因素和不利影响，最后进行评估判断。我国在适用反垄断法和制定相应的法规时，也应该采取合理原则，具体考虑知识产权滥用的不同程度和情况，并采取不同的相应措施。

（二）制定《反垄断法》专门规章或指南

技术标准中专利权滥用的形式会随着国际社会经济的发展而不断变化，我国《反垄断法》、《专利法》等法律对专利权滥用的规制不可能太具体详细。因此，当具体出现专利权滥用的时候，我国在法律适用上可能会欠缺依据。弥补该缺憾的最好办法就是在《反垄断法》的基本原则和精神的指导下制定反垄断法的专门规章或者指南。这个规章应该交由专门的行政部门制定和调控，该部门也应该针对不断发展变化的国际国内形势制定相应的方针和规章，对不同时期或者不同产业也做出不同的调整的重点，并对某些抽象法规作出做出详细规定，从而增加规章的可操作性。现在许多发达国家和地区的反垄断法对知识产权滥用的规制就是集中体现在知识产权许可问题上，并在具体的行政执法和司法实践中形成了一些专门的规范，例如美国1995年《与知识产权许可有关的反托拉斯指南》，1996年1月31日欧盟委员会就《欧共体条约》第81条第3款适用于技术转让协议而制定的第24096号规则，1999年7月30日日本公平交易委员会颁布的《专利与技术秘密许可协议的反垄断法指南》等。因此，可以借鉴美国等国家或地区在这方面的经验，结合我国国情，在反垄断法的基础上，由反垄断执法机构根据不同时期的具体情况制定专门的条例、规章或指南加以解决。

（三）设立专门的反垄断审查机构

设立专门的反垄断审查机构有利于政府根据经济发展政策的需要及时调整反垄断执法政策，根据不同的阶段确立不同的滥用标准，以保证经济的健康发展。反垄断执法实践比较成熟的国家基本上都设有专门的反垄断执法机构。比如美国反托拉斯法的执行机构有司法部和联邦贸易委员会（注：美国反托拉斯法的执行机构有司法部（其专设有反托拉斯司）和联邦贸易委员会，这些部门的职责就是密切注视公司企业的商业经营行为，当出现问题时，通常首先由他们对有可能触犯反托拉斯法的行为进行调查；调查后认为有必要的则提起诉讼，或者责令停止违法行为。这两个执法机构往往在总结执法经验的基础上分别或者共同发布一些执法指南或规则，有利于有关企业判断自己的行为是否可能触犯反托拉斯法。具体参见王先林：《知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社2008年版，第107页。）。反垄断审查机构的设置有利于及时审查知识产权的垄断行为，并有利于公司企业及时掌握政府或者国际的反垄断动态和相应政策。

对于设立专门的反垄断审查机构这个问题一直受到各方的关注，对其可行性和必要性等问题也进行讨论，该问题也是我国制定反垄断法过程中的重点问题。我国《反垄断法》也认识到要设立专门的反垄断审查机构的重要性，也用具体条款作出了规定，指出国务院是我国的反垄断执行机构，并根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照法律法规的规定负责有关反垄断执法工作。我国《反垄断法》第10条的规定体现了对设立专门反垄断审查机构的重视，但是从该条款看还是存在诸多问题和不便。该条款指出国务院是我国的反垄断执行机构，可以授权给各省市相关机构负责。但是由于国务院工作的综合性和复杂性，很难专门负责和管理国际贸易中的垄断事务。因此，要想设立专门机构管理专门事务，就应该建立一个统一的、独立的、权威的反垄断执法机构，该机构主要负责处理解决国际国内贸易中的垄断行为。结合到技术标准的专利权的滥用问题，也可以由该机构着重加强对该类行为的监管。

 （四）我国《反垄断法》的域外适用

反垄断法作为国内法，其效力原则上仅限于国内，主要调整国内的垄断行为；但随着国际贸易活动的日益加强以及国际垄断行为对国内经济影响的增强，一国境外的限制竞争行为就很有可能对国内产业和贸易产生不利影响。根据这个国际贸易形势，各国开始尝试建议本国反垄断法的域外适用，要求把本国立法和司法的管辖突破国内范围延伸到国际层面。美国是最早适用反垄断法域外适用理论的国家，主要认为一国的限制行为对国内产生域外效力的就可以适用本国的反垄断法。根据美国法院的审判实践，对整个反托拉斯法都适用“效果理论”（注：“效果理论”是指美国根据法院案例实践发展和总结出来的一个理论，根据这个原理，发生在美国境外且与美国反托拉斯法的精神相抵触的任何行为，不管行为者的国籍，也不管行为的场所，只要该行为对美国市场能够产生限制竞争的影响，美国法院对之有管辖权。美国反托拉斯法的效果原则已经成为美国法院普遍适用的原则。欧盟对美国利用“效果原则”行使域外管辖权长期持批评与抵制的态度，但自己也突破管辖权限制，把其竞争法适用于在共同体市场意外发生的“影响成员国贸易”的限制竞争行为。具体参见王晓晔：《美国反垄断法域外适用析评》，http：www．civillaw．com．cnarticledefault．asp？id=28559，2010年7月21日最后访问。）。美国的“效果原则”一开始受到许多国家的质疑，认为是一种管辖权的扩张，但是随着经济全球化的日益加速，英国等欧盟国家也开始使用类似的原则，因此基于类似“效果理论”的反垄断法域外适用在全球逐渐扩大。

自从我国加入WTO后，国际贸易不断增强，跨国公司的限制竞争活动对我国的市场也必然会产生不利的影响，因此，我国反垄断法不仅应当适用于我国市场上的限制竞争行为，也应当适用于对我国市场有影响的国外限制竞争行为。[7]我国《反垄断法》第2条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”这一条款是对域外效力的一个规定，但这样一条简单的规定是远远不够的，该条并没有解决如何主张我国《反垄断法》域外适用的问题。我国《反垄断法》可以借鉴美国的“效果理论”，对外国企业在境外实施的对国内产生影响的垄断行为通过域外行使管辖权进行规制。此外，在国际层面，我国也积极参与双边、区域和多边协调机制，以有效地缓解与消除反垄断法域外适用的冲突及其不利影响。

【作者简介】
张炳生，宁波大学教授。蒋敏，宁波市鄞州区人民检察院干部。

【注释】
[1]赵启彬．论技术标准中知识产权滥用行为的反垄断规制[M]．郑成思．知识产权文丛（第12卷）．北京：中国方正出版社，2005．
[2]王先林．知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究[M]．北京：法律出版社，2008．
[3]王先林．若干国家和地区对知识产权滥用的反垄断控制[J]．武汉大学学报（社会科学版），2003，（2）：154－159．
[4]唐娇．我国《反垄断法》对技术标准中专利权滥用行为的规制[J]．科技与创新，2008，（1）：16－17．
[5]张颖．技术标准化中专利权滥用规制的法律分析[J]．WTO经济导刊，2008，（10）：88－90．
[6]詹亚雄．国外对反垄断法违法确认原则的深化[J]．理论探索，2006，（2）：160－161．
[7]王晓晔．美国反垄断法域外适用析评[EBOL]．[2010－7－21]．http：www．civillaw．com．cnarticledefault．asp？id=28559．