关键词 反垄断法反垄断起诉资格直接损害规则反垄断损害
        内容提要 反垄断起诉资格作为反垄断民事诉讼的门槛性要件，是反垄断法私人实施机制的关键所在。通过对美国《克莱顿法》第4条与《中华人民共和国反垄断法》第50条的考察，我们发现这两个条文的文本结构是相同的。然而，在具有相同文本结构的背后是迥异的实务规则，即经过直接损害规则与反垄断损害理论层层过滤的反垄断起诉资格并不像最高人民法院所设想的那样——遭受“损失”并且与“本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”都享有反垄断起诉资格。而《中华人民共和国反垄断法》第50条单倍损害赔偿的制度设计使得中国反垄断起诉资格的完善面临一个两难选择。
 
 
        一、问题的提出

反垄断民事诉讼又称反垄断私人诉讼，是指公民、法人和其他组织等垄断行为利害关系人依据反垄断法直接向法院提起诉讼，以追究垄断行为人的民事责任尤其是损害赔偿责任的诉讼。[1]《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”也就是说，我国法律明确了民事诉讼为《反垄断法》的一种实施方式。但是，就反垄断起诉资格[2]而言，“该条规定仅是一个宣示性的规定，要真正发挥作用有待于一些具体的制度性规定加以补充”。[3]为此，2008年7月28日发布并实施的《最高人民法院关于认真学习和贯彻〈中华人民共和国反垄断法〉的通知》（以下简称《通知》）规定：“当事人因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合民事诉讼法第108条和反垄断法规定的受理条件，人民法院应当依法受理，并依法审判”。可见，只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第108条和《反垄断法》第50条的规定，“人民法院可以直接受理受害人提起的反垄断民事诉讼”。[4]正如有学者指出的，“只要是因垄断行为受有损失的主体，不管其是竞争者、中间商、零售商，还是消费者，均可成为求偿权利人”。[5]

《通知》作出如是规定似乎并不是中国的独创，而是借鉴了其他国家的相关做法。因为，“纵观各国的反垄断立法，无论是以德国、日本、韩国为代表的统一立法模式，还是以美国为代表的分散立法模式，大多设有民事救济条款，明确规定了非法垄断行为侵犯他人利益时所应承担的民事赔偿法律责任”。[6]然而，根据美国的反垄断民事诉讼实践，联邦法院早就认为并不是产生于反垄断法违法行为的每一个损害都是《克莱顿法》第4条项下可补偿的。[7]“虽然联邦法院的起诉资格一直是接受传统的宪法学分析，但是反垄断法有其特有的起诉资格要件。”[8]易言之，反垄断起诉资格除了满足传统的宪法性要件之外，“反垄断原告必须满足额外的标准”。[9]

由此引发的问题是：根据这一表面相同的民事责任条款，遭受“损失”并且与“本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”是否都可以享有反垄断起诉资格呢由于“反垄断私人诉讼制度源于美国”，[10]笔者将以美国反垄断起诉资格理论为参照，反观中国反垄断起诉资格相关要件的缺陷，探讨其完善路径。

二、反垄断起诉资格的初步框架

（一）相同的文本结构

1.《克莱顿法》第4条

在美国，反垄断民事诉讼制度的确立已有一个多世纪。它最早规定于1890年《谢尔曼法》的第7条——“任何由于反垄断法所禁止的事项而遭受营业或财产损害的人，可在被告居住的、被发现或有代理机构的地区向美国地区法院提起诉讼，不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费”。随后，“该条款被有效地‘搬到’24年之后制定的《克莱顿法》的第4条”。[11]根据《克莱顿法》第4条的规定，构成反垄断起诉资格要件的关键词包括：“人”、“损害”、“营业或财产”以及“由于”这一因果关系。[12]具体而言，“有资格提起《克莱顿法》第4条项下民事诉讼的‘人’包括自然人和法人，其中法人包括公司和社团”；[13]“为了符合第4条，原告的损害必须是一个法律上的损害——对法律权利的侵犯——有别于他作为公众的一员所遭受的损害”；[14]“原告必须证明他的‘损害’与被告的非法行为之间的某种因果联系”；[15]“所起诉的损害必须是原告的‘营业或财产’所遭受的，并且这些术语要按照它们一贯和通常的含义进行理解”。[16]

上述《克莱顿法》第4条的4个关键词形成了反垄断起诉资格两方面的限制：第一，原告必须是其“营业或财产”遭受损害的“人”；第二，违法行为与损害之间必须存在某种因果关系，也就是说，原告的损害必须是“由于”反垄断法所禁止的事项而出现的。上述第一个限制近年来已相当微弱。美国联邦最高法院认为，应赋予“任何人”和“营业或财产”术语以其“自然的广泛而又独特的意义”。因此，这一表达很少对私人原告依据反垄断法提起诉讼的权利形成障碍。[17]第二个限制“由于”术语只不过是一个原告证明他所遭受的“营业或财产”损害与被告的反垄断违法行为具有因果关系的通常要件，即他要证明事实上的因果关系。为了满足这一要件，原告只需要表明，该违法行为是他遭受损害的实质上的或重要的原因，而不在于它是唯一的原因。[18]

2.《反垄断法》第50条

根据《反垄断法》第50条的规定，经营者实施垄断行为，对他人造成损害的，学界一般认为其在性质上应属于侵权。[19]对此，我国台湾地区的学者也认为：“公平法违法之效果虽涉及刑事、行政、民事赔偿责任，如单就民事赔偿责任而言，其内容应属民事纠纷，基本上应以现代之损害赔偿法论为前提，但公平交易法应属特别法，故除公平法如有特别规定者外，方适用民法一般损害赔偿之规定”。[20]

虽然各国侵权行为的构成要件有不同的模式，但“侵权行为之构成要件，基本上应有‘行为’、‘损害’及‘因果关系’三者”。[21]国内学者确实也是从这三个要件阐述经营者实施垄断行为的民事责任的。[22]具体而言，经营者所实施的“垄断行为”是侵权责任的违法行为要件，给他人造成的“损失”是损害要件，此外，“垄断行为”与“损失”之间还须存在因果关系。

综上，通过对《克莱顿法》第4条与《反垄断法》第50条的考察，我们发现这两个条文的文本结构是相同的。因为在美国，最初的反垄断民事诉讼也被界定为侵权救济。[23]但是，文本结构的相同并不表明两者实务上的起诉资格规则就是一致的。对于采行判例法规则的美国，或许更应该考察的是其反垄断法判例中的起诉资格规则。

（二）迥异的实务规则

因为典型的反垄断违法行为将通过经济活动的“涟漪效应（ripple effect）”损害无数潜在的原告成员，联邦法院已通过对第4条嫁接一个起诉资格要件来限制获得三倍损害赔偿的救济，[24]所以，自从美国反垄断民事诉讼实施以来，“反垄断起诉资格分析的基本手段——抑或可能成为明显的障碍——是‘直接损害’规则”。[25]也就是说，“原告证明他‘由于’反垄断违法行为而遭受‘营业或财产’的‘损害’是不够的；他还必须证明该损害是直接对他造成的。为满足这一司法上建立的要件，原告必须表明他的损害不是其他人遭受损害的后果”。[26]该规则又被称为损害的直接性规则。直接损害规则仅允许那些被认为遭受了被禁止的反竞争活动的“直接的”或“最接近的”损害的人提起私人诉讼。那些宣称的损害被认为是反垄断违法行为的“间接的”、“遥远的”、“附属的”、“偶然的”或“派生的”结果的原告则被拒之门外。[27]在某种意义上，美国反垄断起诉资格法的发展主要来自于对直接损害规则的阐述。

1.直接损害规则的演化

反垄断起诉资格的直接损害规则是早期两个私人反垄断案件——“艾姆斯诉美国电报电话公司案”和“罗卜诉伊斯门柯达公司案”（以下简称“罗卜案”）的非正式产物。[28]该规则实际上产生于这两个案件所提出的公司法问题。两个案件的原告都是由于被告被指控的反垄断违法行为而破产的公司的股东。根据传统公司法理论，只有公司——而不是它的股东——可以提出诉讼以主张该公司所遭受的损害，法院在两个案件中都认为股东没有提起诉讼以主张他们的股票价值降低的起诉资格。[29]该理论在这里的运用应该是无可指责的。当然，随着公司法理论的发展，尤其是股东派生诉讼的兴起使得股东得以公司的名义提起诉讼。然而，在反垄断法语境下，当股东提起诉讼以主张实际上包含于公司的诉讼请求之内的赔偿时，则有必要防止可能产生的双重救济和多重诉讼。

尽管传统的公司法处理《克莱顿法》第4条项下的股东起诉资格问题绰绰有余，但在“罗卜案”中，法院为该裁决提供了一个可供选择的理由。法院认为，原告不能获得救济是因为他作为股东的损害是“间接的、遥远的，并且是附属的”，违法行为“针对的是该公司，而不是股东个人”。[30]有意思的是，由于“罗卜案”经常被援引，在本可以适用公司法理论而无需援引直接损害规则的案件中，这一规则却逐步演变为反垄断起诉资格的标准。并且自彼时起，该规则的运用几乎不存在例外。根据这一规则，法院否定了遭受损害的消费者的供应商、被许可人的许可方、经销商的特许人、雇员的雇主以及承租人的出租人的起诉资格。[31]此外，联邦最高法院甚至采用直接损害规则来排除分销链中间接购买者的三倍损害赔偿救济，从而形成了著名的间接购买者规则。例如，在“伊利诺斯砖公司诉伊利诺斯州案”中，法院认为，虽然直接购买者已经转嫁了违法者的过高要价，但间接购买者不能对反垄断违法者提出三倍损害赔偿诉讼。[32]其理由是，双重救济的风险太大，以致不能让直接和间接购买者都能根据其对被转嫁的过高要价的消化多少而对同一个过高要价行为主张损害赔偿。[33]同样，在“夏威夷诉标准石油公司案”中，法院运用直接损害规则否认了一个认为反垄断违法行为对其经济造成损害的州以政府监护人的身份提出的三倍损害赔偿主张，因为这种损害仅仅反应了该州公民的可以寻求救济的营业或财产的损害。[34]

作为判例，直接损害规则的诞生尽管是偶然的，地位也不是很清晰，但下级联邦法院在20世纪50年代开始将损害的直接性视为反垄断起诉资格的必要条件。[35]例如，联邦第二巡回法院1955年曾明确宣称：“那些只是偶然为反垄断违法行为损害的人没有要求三倍损害赔偿的起诉资格；只有那些为反垄断违法行为直接针对的对象，或者直接损害的人，才可以要求救济”。[36]尽管法院后来不得不用一系列新的事实情况来解释起诉资格问题，但自从20世纪50年代以来，起诉资格问题的分析一直按照直接损害规则或其某些变形进行。具体而言，“下级联邦法院制定的直接损害规则的各种变形包括：‘目标区域’标准，利益范围标准和权衡标准”。[37]

2.直接损害规则的实质

正如前文所述，反垄断违法行为可能具有某种损害各种经济活动主体的涟漪效应的性质，但并非所有这些主体都有主张反垄断诉讼请求的起诉资格。从历史的角度考察，《克莱顿法》第4条的“理由”（或因果关系）要件在法庭上得到了最多的关注。法院强调：“尽管第4条措辞宽泛，但是违法者只要超出了某一点就不应该承担责任。”[38]法院是通过近因（legal cause）理论来确定这一点的。[39]也就是说，反垄断民事诉讼的原告一旦满足了上文所述的《克莱顿法》第4条项下两方面的限制条件之后，还必须表明近因。正如联邦第四巡回法院所指出的：“目前该决定的支点是，被告被指控的行为是否是原告所主张的损害的近因。如果损害仅仅是偶然的或附属的，或者如果被告的反垄断违法行为离该损害是如此之远以致只是一个遥远的原因，原告就没有‘由于反垄断法所禁止的事项’而遭受《克莱顿法》所设想的损害。”[40]

这种对三倍损害赔偿救济的限制用反垄断法上的行话（jargon）来说就是“起诉资格”，它通常是旨在否定那些被认为与所宣称的获得反垄断法上的补偿基础的违法行为太过于遥远或间接的救济。[41]“[起诉资格]限制承认，虽然很多与（反垄断违法行为）关系遥远的人在某种程度上可能遭受反垄断违法行为的损害，他们的损害通常是推测性的，并且比作为该违法行为的直接受害者的竞争者的损害更难以证明。此外，如果闸门一旦打开，以允许每个可能遭受影响的债权人、股东、雇员、分包商或货物和服务的供应商提起三倍损害赔偿诉讼，三倍损害赔偿的诱惑，通过集体诉讼得以实施……将会引发过度的杀伤力，因为私人武器的口径扩大到远远超过美国国会所设想的程度。”[42]

可见，“起诉资格概念是一个事关关系远近的概念”，[43]从而将原告与反垄断违法行为的“关系”限制在直接损害规则的射程之内，而这个“射程”则由近因所控制。所以说，直接损害规则的实质是一个近因问题。在英美法上，“法律上的原因（legal cause）即是近因（proximate causation）”，[44]从而区别于事实上的原因。例如，《布莱克法律辞典》对“近因”一词所作的界定是：“第一，在法律上足以引起责任的原因；一个作为或不作为在法律上被认为引起了一个后果，所以能够对该行为人课以责任。第二，直接产生某个事件的原因，如果没有这一原因该事件将不会发生”。[45]就直接损害规则而言，固然首先体现了近因的第一层含义，“近因本来就是在法律上应当承担责任的原因”，[46]但近因的第二层含义也不可少，即通过损害发生的直接性和间接性来限定反垄断起诉资格的授予，或许这才是更为重要的。

在此有必要说明的是，根据《美利坚合众国宪法》第3条项下的起诉资格要件，“原告必须证明：第一，他已遭受一个（1）具体的和特定化的，（2）实际的或即将发生的，而不是推测的或假设的‘实际损害’；第二，该损害完全可以追溯至被告的被质疑的行为；第三，该损害很可能，而不仅仅是推测，将通过有利判决得到救济”。[47]这三个要件一般被称为实际损害、因果关系与可救济性要件。按照这一由三部分构成的起诉资格要件，《克莱顿法》第4条项下的四个关键词“人”、“损害”、“营业或财产”以及“由于”构成的两方面限制大体上满足了前两个起诉资格要件，即实际损害和因果关系（事实上的因果关系）要件。由于在反垄断法上“起诉资格关注的是最接近于（proximity）所主张损害的原告”，[48]因此，关注近因的直接损害规则是起诉资格的核心要件，也就是上文所称的“行话”。但是，就整体而言，反垄断起诉资格的要件必须包含《克莱顿法》第4条项下的两方面限制。[49]笔者是在整体意义上使用起诉资格这一术语的。

综上，由于《反垄断法》的实施时间还很短，反垄断民事诉讼案件寥寥无几，即便将《中华人民共和国反不正当竞争法》涉及反垄断的案件也算在内，我们所拥有的更多的只是举报而不是诉讼的经验，[50]尚不足以提炼出类型化的反垄断民事诉讼规则。然而，教训却是显见的，“按照民法和民事诉讼法的一般规则来处理对反垄断诉讼的影响是相当大的，也是造成我国反垄断私人诉讼成功率低的主要因素”。[51]对此，可能有学者认为，在大陆法系的损害赔偿法上，也有直接损害与间接损害的区分，但“直接损害与间接损害之区别，实务上之利害甚微，此盖以其区别标准本身已有问题也”。[52]其实，即便区别标准没有问题，大陆法系上的直接损害与间接损害的区别主要是为了界定损害赔偿的范围，而不是界定谁有起诉资格。此外，可能还有学者认为，《通知》援引《民事诉讼法》第108条的“与本案有直接利害关系”来确立反垄断起诉资格问题是否也在一定程度上体现了美国法上的“直接损害规则”笔者认为，这种从“民事诉讼当事人与民事实体主体的同一性”角度界定起诉资格的路径即便在民事诉讼法上也是备受争议并且日趋没落，[53]将其运用于具有现代法属性的经济法上显然是不合适的；更为重要的是，那些没有遭受直接损害的反垄断违法行为的间接受害者其实都“与本案有直接利害关系”。一言以蔽之，中美两国反垄断起诉资格制度相同的文本结构背后所潜藏的是迥异的实务规则。

三、反垄断损害在反垄断起诉资格中的地位

直接损害规则作为“额外”或“特有”的反垄断起诉资格要件虽然修正了文本结构上的事实因果关系，但仅仅满足了宪法性起诉资格要件的两个方面——实际损害和因果关系，损害的可救济性要件尚未涉及。事实上，美国反垄断起诉资格的发展并非一蹴而就，因而仅仅依靠这一修正过的文本尚难以窥探反垄断起诉资格的全貌。“‘反垄断起诉资格’理论的关注点与作为宪法理论的起诉资格的关注点有些不一样。对反垄断原告造成的损害足以满足宪法性起诉资格的实际损害要件，但至于原告能否是提起私人反垄断诉讼的恰当当事人，法院还要作进一步的决定。”[54]#p#分页标题#e#

（一）反垄断损害的缘起

虽然《谢尔曼法》第7条和《克莱顿法》第4条的措辞非常宽泛，但在最初的几十年中，反垄断民事诉讼案件却十分罕见。自1899年至1939年，只有157起三倍损害赔偿诉讼被记录在案，原告获得救济的只有14起案件，赔偿总额少于27.5万美元。[55]尽管确实存在许多解释该现象的理由，但其中一个主要原因在于“标准石油公司诉美国案”所阐述的“合理规则”的责任标准。这一被证明对整个市场竞争形成不合理限制的标准无论是从所需证据的性质，还是从获取它的时间和费用上的巨大代价来看，都对原告构成了重大障碍。[56]随着本身违法规则的发展，证明反垄断违法行为的困难开始减轻，其结果是反垄断民事诉讼的激增以及反垄断违法者实体性责任的扩张。

更重要的是，实体性反垄断责任的扩张以及反垄断民事诉讼的程序性限制的放松使美国反垄断政策产生了扭曲。[57]因此，反垄断裁决似乎偏向于防止竞争者和分销商在商业交易中受到“不公平”的对待，而不是促进竞争和降低价格。由于私人原告已成为反垄断实施最重要的代理人，每一个有可能引发三倍损害赔偿的轻微违法行为都受到了质疑，而不论其对竞争的影响。“这种反垄断实施通过鼓励没有效率的商业关系与抑制激烈的竞争在事实上损害了消费者。”[58]这一趋势因1977年的“不伦瑞克公司诉普韦布洛保龄球公司案”（以下简称“不伦瑞克案”）得到了控制。因为该案提出了反垄断损害（antitrust injury），并且从此以后，几乎在每一起反垄断民事诉讼中，“反垄断损害都是一个关键性问题”，[59]从而有效控制了反垄断民事诉讼的数量。

在“不伦瑞克案”中，一审原告普韦布洛保龄球公司指控全国最大的保龄球设备生产商不伦瑞克公司收购了几个濒临倒闭的保龄球中心从而违反了《克莱顿法》第7条。[60]其理由是，由于被告的规模较大，它有能力将规模较小的竞争对手排挤出市场，从而大大削弱竞争。原告要求被告赔偿这些濒临倒闭的中心在未被收购并经营的情况下本可获取的利润。美国联邦最高法院并没有关注该收购的影响是否会产生《克莱顿法》第7条项下的“实质上减少竞争”的实体性问题，[61]相反，法院审查了涉及《克莱顿法》第4条项下的救济问题。对法院来说，问题不在于该收购是否违反了第7条，也不在于原告是否遭受了源于该进入而产生的某种损害，法院关注的问题是：声称的损害是否“‘由于’使得该收购违法的行为所造成”。[62]

法院认为原告主张的利润损失不属于“由于”禁止的行为而导致的损害，并指出，不管该市场新进入者的规模或市场力量如何，原告都将同样遭受损失。[63]从更一般的意义上来讲，原告的损害是由于竞争的加剧从而使其不能获取市场力量而导致的，允许这种损害赔偿将混淆对竞争者造成的损害与对竞争造成的损害。因此，法院认为：“对于要求获得第7条项下的三倍损害赔偿的原告来说，他们必须证明的不仅仅是与市场中所存在的违法行为具有因果关系的损害，原告必须证明反垄断损害，也就是反垄断法旨在防止的损害类型，并且该损害产生于使被告的行为成为违法的方面。损害应该反映的要么是违法行为要么是该行为导致的反竞争行为的反竞争效果。总之，它应该是‘所指控的违法行为……有可能造成的损害类型’”。[64]并且，法院很快作出了明确表示，“不伦瑞克案”的反垄断损害规则不限于《克莱顿法》第7条项下的诉讼，而是适用于所有的实体性反垄断诉讼。[65]

应该说，“不伦瑞克案”的裁决对所有反垄断民事诉讼的提起、辩护和裁决都造成了重大影响。不能表明反垄断损害对建立三倍损害赔偿诉讼的起诉资格来说将是致命的，而不论是违法了反垄断法的哪一条。[66]那么，法院以缺乏反垄断损害为由大量驳回起诉的理论依据何在也就是说，“反垄断损害”在《克莱顿法》第4条的反垄断起诉资格要件中究竟扮演什么角色

（二）反垄断损害的界定

在“不伦瑞克案”之后反复出现的一个问题是：法院在裁决中混淆了“起诉资格”的含义和“反垄断损害”在“起诉资格”分析中的作用。[67]对此，学界一般认为，“反垄断损害是一个广义的起诉资格规则，因为它界定了可补偿的损害类型，所有那些没有遭受这种损害的原告必然缺乏起诉资格”。[68]“从技术上讲，起诉资格要件限制了潜在的原告名单，而反垄断损害要件则限制了可补偿损害的类型。然而，它们一起形成了一个整体上的起诉资格要件：原告在能够对实体性的反垄断问题进行起诉之前必须满足的一系列条件。”[69]

事实上，学界的这一观点是符合起诉资格的宪法性要件的。正如上文所述，《克莱顿法》第4条的文本和司法实务中形成的直接损害规则只涉及实际损害和因果关系要件，而反垄断损害涉及的是损害的可救济性要件。在逻辑上，一个完整的反垄断起诉资格调查包含两个层面。只要他符合“任何人”和“营业或财产”要件，第一个层面的调查将是他是否遭受了“由于”限制项下的“反垄断损害”，即他是否遭受了一个可补偿的损害。只有当这个问题的答案是肯定的，法院才需要按照直接损害规则进一步缩小有资格起诉的原告种类。因此，并不是所有遭受反垄断损害的原告都有资格提起反垄断民事诉讼。同样，如果原告没有遭受“反垄断损害”，那么他肯定没有起诉资格，并且反垄断起诉资格调查就可以到此为止。

综上，反垄断损害的可补偿性表明它是起诉资格的可救济性要件。具体而言，原告必须表明的“反垄断损害”不是通常的实际损害，而是“旨在将《克莱顿法》第4条项下的救济限制在国会在制定反垄断法时最关切的那些损害类型上”。[70]可见，“‘反垄断损害’要件是一种过滤装置，即将那些国会在制定反垄断法的时候不打算保护的潜在的私人反垄断原告过滤出去”。[71]因此，反垄断损害分析必须先于作为起诉资格核心要件的直接损害规则分析，[72]只有满足了反垄断损害这一可救济性要件之后，才能进一步考虑因果关系要件。而美国反垄断起诉资格的因果关系要件分为事实上的因果关系和近因两个要件，反垄断损害必须首先满足事实上的因果关系“由于”限制要件，然后才能进入近因要件的考察。

四、反垄断损害的经济学解释

反垄断损害作为反垄断起诉资格构成要件中最晚形成的一个要件，其目的是为了解决反垄断民事诉讼激增所带来的反垄断政策的扭曲问题，正如美国联邦最高法院马歇尔大法官在“不伦瑞克案”中否决联邦上诉法院的裁决时所指出的：这样的裁决“导致反垄断救济与反垄断法目的的背离”。[73]反垄断法的目的是保护竞争机制而不是竞争者，更不是补贴小型和低效的企业。正因如此，反垄断损害的界定要求法院辨认责任规则所指向的行为的反竞争属性，然后确定原告的损害是否由该行为的这一属性所造成的。然而，这种将反垄断损害解释为被告行为所造成的效率损失如何才能实现资源配置效率的最优化呢

“反垄断法在最近几十年的一个最重要的发展是通过反垄断损害和起诉资格的概念使得私人诉讼和经济进路越来越趋于统一。”[74]而“反垄断损害的智识起源主要来自于芝加哥学派经济理论对反垄断的适用。至少早在20世纪60年代，芝加哥学派经济学家就已主张：某些违反反垄断法的行为是，或至少可能是，促使经济趋向有效率的有益行为”。[75]按照芝加哥学派的这一思路，《克莱顿法》第4条项下民事救济的制度设计有一个严重缺陷：“应该确定威慑水平的社会效率损失与经济主体遭受反垄断违法行为的损害并不一致”，[76]甚至“个人损害可能与违法行为的社会成本几乎没有任何联系”。[77]

申言之，反垄断经济学家过去认为：“财富从消费者向垄断者的转移没有给社会带来成本，依据的理由是，消费者的损失恰恰被生产者的获利所抵消”。[78]因此，当生产者的所得正是消费者的所失时，赋予消费者《克莱顿法》第4条项下的三倍损害赔偿救济的权利似乎是理所应当的。实际上，垄断使得社会总福利下降——垄断价格对消费者造成的损失（即消费者剩余的下降）远大于市场垄断后生产厂商所获得的额外利润，消费者由于减少消费数量而受的损失，并没有转移到厂商的腰包里，这一部分的损失对社会来说是净损失，也称无谓的损失，是垄断对社会造成的成本。这一损失从社会总福利最大化的立场上看是很清楚的：垄断条件下的消费者和生产者的剩余总和要小于竞争条件下的剩余总和。而且，“该损失不是强加给社会上任何特定的、可识别的个体。相反，社会作为一个整体蒙受了未能生产出消费者想要的产出结合而导致的损害”。[79]当消费者的所失大于生产者的所得时，正如所谓的“福利三角（welfare triangle）”所阐明的，失去的一部分消费者剩余成为社会净损失，也就是垄断导致的无效率。在芝加哥学派看来，只有这一部分才是反垄断法应该予以谴责的——导致资源配置效率损失的才是违法的。因为从消费者转移到生产者的消费者剩余构成了生产者剩余，社会总福利并没有变化。这实际上也正是法院在“不伦瑞克案”中将“反垄断损害”界定为“产生于使被告的行为成为违法的方面”的根本原因。可能在有些人看来，法院完全可以表述得更为简洁一些。例如，可以将“反垄断损害”界定为“产生于被告违反反垄断法的行为”，但并非所有的反垄断违法行为都是没有效率的，否则判定反垄断违法行为的合理规则就没有存在的空间了。更何况，本身违法规则也总是处于变动不居的状态。

在这种社会总福利的观念之下，大量出现的是以上标准经济分析模型的各种变形。例如，当生产者的行为可能导致消费者剩余减少而生产者剩余和社会总福利增加时，虽然消费者利益受到损害，但这种行为并不是芝加哥学派所称的垄断行为。当然，这并不排除该行为是反垄断法上的违法行为。也就是说，对消费者造成损害的反垄断违法行为在芝加哥学派看来有可能是能够提高社会总福利的有效率的行为。以“不伦瑞克案”为例，非法收购并没有造成效率低下，却对竞争性的保龄球中心的盈利产生了重大影响。事实上，这种反垄断违法行为的私人和社会成本之间的脱节并非个案现象。

如果更进一步的话，那就是反垄断损害关注的是垄断行为对社会整体所造成的社会成本，而宪法性起诉资格的实际损害要件关注的则是反垄断违法行为对社会个体所造成的个人成本，当且仅当个人成本与社会成本重合的时候，当事人才享有反垄断起诉资格。当然，反垄断法的未来趋势应该是将违反反垄断法的行为界定为造成资源配置效率损失的行为，那么反垄断损害的界定就会简单得多。或许，当下的“反垄断损害”只是一种权宜之策。

最后，可能仍有学者会心存疑虑：这样一种社会福利最大化的模式不符合帕累托最优。因为如果资源配置未达到帕累托最优，那么总有一些人能改善境况而没有人会受损。也就是说，社会福利总量肯定能上升，那么通过一种恰当的分配或补偿措施，能使所有人的境况都有所改善。显然，上述对反垄断损害经济学理论的分析是不符合帕累托最优的，社会总福利的增加完全有可能导致消费者剩余的减少。其实不然。“事实上，大多数经济学家在作福利判断时，说的是帕累托最优，而用的都是卡尔多希克斯最优。”[80]因为这一标准要求的并不是无人因资源配置之改变而变糟，而只是要求增加的价值足以补偿受损者。因此，“当经济学家说垄断没有效率时，他们指的就是卡尔多希克斯和财富最大化意义上的没有效率，而不是帕累托意义上的”。[81]

五、结论：中国的两难选择

反垄断损害赔偿作为“最为蛊惑的经济学问题”，[82]通过对美国反垄断起诉资格这一损害赔偿的门槛性要件的分析，可见一斑。相比之下，《反垄断法》第50条项下的反垄断起诉资格除了与《克莱顿法》第4条具有相同的文本结构之外，实为简陋!通过上文的分析，遭受“损失”并且与“本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”是否都可以享有反垄断起诉资格这一问题似乎已不值一提，因为答案显然是否定的。然而，美国如此复杂的反垄断起诉资格生成机制能否适用于中国

如果适用，问题可能并不是我们通常所想象的那样简单：通过对《反垄断法》第50条作相应的司法解释，或通过修法这一更为彻底的途径，规定类似于美国反垄断起诉资格法上的直接损害规则或反垄断损害制度。因为直接损害规则是为了解决反垄断违法行为所产生的涟漪效应问题，即只将反垄断起诉资格授予那些所遭受的损害与反垄断违法行为具有近因的原告，从而避免双重救济和多重诉讼，著名的直接购买者规则就是这一规则的典型体现；反垄断损害理论则是为了避免反垄断民事诉讼的激增所导致的反垄断政策的扭曲问题，其目的是为了限制反垄断民事诉讼的提起，从而真正改善竞争，而不至于使《克莱顿法》第4条项下的三倍损害赔偿制度沦为补贴弱者的提款机。但是，当我们在进行制度比较时，经常容易犯的一个错误就是忽视一种制度得以有效运作的前提预设。美国的反垄断起诉资格理论之所以能够将原告进行层层过滤，原因在于其反垄断法确立了三倍损害赔偿制度。正是由于该制度所特有的激励机制才产生了滥诉的可能，从而才有限制反垄断起诉资格的必要。然而，由于《反垄断法》确立的是单倍损害赔偿制度，当事人提起反垄断民事诉讼耗时费力且获益甚微，因此所能起到的激励作用十分有限。如此，对一个本来就不太可能滋生滥讼的制度再施加重重限制，其结果可想而知。

当然，我们完全有理由不予适用。然而问题却依然存在，因为“不伦瑞克案和它的后继者已迫使法院逐步认识到并开始面对这样一个事实，竞争者的诉讼——有时是故意的——有极大的可能使反垄断法被用来破坏竞争过程”。[83]其实，这并非什么秘密。当今各国商学院有关竞争战略的教科书几乎都要求企业将开展反垄断民事诉讼作为制止竞争对手利润增长和应对竞争行为的一个战略手段。在这样一种竞争战略之下，即便是单倍损害赔偿制度，也同样存在限制反垄断起诉资格的必要。

面对这样一种两难选择，我们似乎有必要反思《反垄断法》第50条民事责任制度的功能：究竟是补偿还是威慑“从经济学或财富最大化的视角来看，法律的基本功能就是改变激励因素。”[84]因此，补偿的主要功能应是刺激私人当事人提起诉讼。事实上，正如我们从有关反垄断起诉资格案件所认识到的：“对于损害赔偿条款来说，试图将社会所有的个人成员恢复到他们要不是该违法行为本应该所处的状况是不可能的”。[85]可见，反垄断法上民事责任的补偿功能附属于威慑功能，其本身并不是目的，而在于为反垄断法私人实施中的原告提供具有诱惑力的激励，从而实现对反垄断违法行为的威慑。《反垄断法》第50条虽然在表面上具有私人实施的空间，但由于动力机制的缺乏，私人原告只能游离于反垄断法的私人实施之外，或附属于公共实施——作为一个谋求奖金的举报人。在中国的反垄断法上，理性的私人原告只能是一个体制之外的行动者，他（她）存在的唯一可能就是将反垄断民事诉讼作为企业的竞争战略来破坏竞争。在笔者看来，《反垄断法》第50条是无聊胜于有!当然，在这个意义上，似乎可以借鉴美国的反垄断起诉资格法以限制反垄断民事诉讼的提起；否则，《反垄断法》第50条项下过于宽泛的起诉资格要件流弊甚大。
 
 
 
 
【注释】
[1]参见史际春等：《反垄断法理解与适用》，中国法制出版社2007年版，第305页。
[2]在美国反垄断法上，有专门指称“反垄断民事诉讼起诉资格”的术语——“反垄断起诉资格（antitrust standing）”。基于行文简洁的考虑，本文中的“反垄断起诉资格”是指“反垄断民事诉讼起诉资格”。而事实上，也只有在反垄断民事诉讼（反垄断私人诉讼）中才涉及起诉资格问题。
[3]王健、朱宏文：《构建公私协调的反垄断法执法体制——中国的问题及出路》，载李明发主编：《安徽大学法律评论》第8卷第1辑，安徽大学出版社2008年版，第22页。
[4]刘岚：《依法保护市场竞争维护经济发展秩序——就反垄断法适用问题访最高人民法院民三庭负责人》，《人民法院报》2008年9月8日。
[5][22]参见易有禄：《〈反垄断法〉第50条之司法适用与立法完善》，《甘肃政法学院学报》2009年第3期。
[6]曹康泰主编：《中华人民共和国反垄断法解读——理念、制度、机制、措施》，中国法制出版社2007年版，第224页。
[7][38][66]See Blue Shield of Va. v. McCready，457 U.S. 465 （1982）.
[8]Christopher B. Dubin，“To Say the Greatest Matters in the Simplest Way”：A“First Economic Injury”Rule as A Restatement of Directness Standing Requirements in Federal Antitrust Law，75 Wash. L. Rev.，2000.
[9]Michael S. Jacobs，Lessons From the Pharmaceutical Antitrust Litigation：Indirect Purchasers，Antitrust Standing，and AntitrustFederalism，42 St. Louis L.J.，1998.#p#分页标题#e#
[10]时建中：《私人诉讼与我国反垄断法目标的实现》，《中国发展观察》2006年第6期。
[11][23][56][65][67]See Jonathan M. Jacobson & Tracy Greer，Twenty-one Years of Antitrust Injury：Down the Alley with brusick V. Pueblo Bowl-O-Ma，66 Antitrust Law Journal，1998.
[12][13][14][15][16][26]See Standing to Sue for Treble Damages Under Section 4 of the Clayton Act，64 Colum. L. Rev.，1964.
[17][18][41][49][71]See Kathleen Chouai，Discharged Employees and Treble Damages：The Outer Limits of“Antitrust Injury”，44 U. Pitt. L.Rev.，1983.
[19]参见李俊峰：《反垄断法的私人实施》，中国法制出版社2009年版，第175页。
[20]赖源河编审：《公平交易法新论》，中国政法大学出版社、元照出版社2002年版，第433页。
[21][52]曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第56页，第185页。
[24]See Joseph L. Alioto & Peter J. Donnici，Standing Requirements for Antitrust Plaintiffs：Judicially Created Exceptions to a Clear Statutory Policy，4 U.S.F.L. Rev. 1970.
[25][27][28][35]See Daniel Berger & Roger Bernstein，An Analytical Framework for Antitrust Standing，86 Yale L.J.，1977.
[29]ee Ames v. American Telephone & Telegraph Co.，166 F. 820，822-824（C.C.D. Mass. 1909）；Loeb v. Eastman Kodak Co.，183 F. 704 （3d Cir. 1910）.
[30]See Loeb v. Eastman Kodak Co.，183 F. 704 （3d Cir. 1910）.
[31][79]See Antitrust Injury and Standing：A Question of Legal Cause，67 Minn. L. Rev.，1983.
[32][33]See Illinois Brick Co. v. Illinois，431 U.S. 720 （1977）.
[34]See Hawaii v. Standard Oil Co.，405 U.S. 251（1972）.
[36]Productive Inventions，Inc. v. Trico Prods. Corp.，224 F.2d （2d Cir. 1955）.
[37][75]Virginia G. Maurer，Antitrust and RICO：Standing on the Slippery Slope，25 Ga. L. Rev. ，1991.
[39][70]See Clare Deffense，A Farewell to Arms：The Implementation of a Policy-Based Standing Analysis in Antitrust Treble Damages Actions，72 Calif. L. Rev.，1984.
[40]South Carolina Council of Milk Producers，Inc. v. Newton，360 F.2d （4th Cir. 1966）.
[42]Calderone Enterprises Corp. v. United Artists Theatre Circuit，Inc.，454 F.2d （2d Cir. 1971）.
[43]Jerry L. Beane，Antitrust，28 Tex. Tech L. Rev.，1997.
[44][46]梁鹏：《保险法近因论》，《环球法律评论》2006年第5期。
[45]Bryan A. Garner，Black’s Law Dictionary ，8th ed.，Thomson West，2004，p.234.
[47]Lujan v. Defenders of Wildlife，504 U.S. 555，（1992）.
[48][美] E.吉尔霍恩、W.E·科瓦西克：《反垄断法律与经济》，中国人民大学出版社、West Group 2001年版，第465页。
[50]参见李友根：《论公私合作的法律实施机制——以〈反不正当竞争法〉第6条为例》，《上海财经大学学报》2010年第5期。
[51]王健：《关于推进我国反垄断私人诉讼的思考》，《法商研究》2010年第3期。
[53]参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第185页。
[54]Dondo B. Cellini，Developments in the Law，1983-84：A Faculty Symposium：Antitrust，45 La. L. Rev.，1984.
[55]See Jonathan M. Jacobson，Contribution Among Antitrust Defendants：A Necessary Solution to a Recurring Problem，32 U. Fla. L.Rev.，1980.
[57]See William M. Landes and Richard A. Posner，The Private Enforcement of Law，4 J. Legal Stud.，1975.
[58][68][76][77][85]William H. Page，Antitrust Damages and Economic Efficiency：An Approach to Antitrust Injury，47 U.Chi. L.Rev.，1980.
[59]Jonathan M. Jacobson & Tracy Greer，Twenty-one Years of Antitrust Injury：Down the Alley with Bruswick V. Pueblo Bowl-O-Ma，66 Antitrust Law Journal，1998.
[60][61][62][63][64][73]See Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat，Inc.，429 U.S. 477（1977）.
[69]Roger D. Blair and Jeffrey L. Harrison，Rethinking Antitrust Injury，42 Vand. L. Rev.，1989.
[72]See William H. Page，The Scope of Liability for Antitrust Violations，37 Stan. L. Rev.，1985.
[74]William H. Page，The Chicago School and the Evolution of Antitrust：Characterization，Antitrust Injury，and Evidentiary Sufficien-cy，75 Va. L. Rev.，1989.
[78][美]理查德·A.波斯纳：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第14页。
[80][81][84][美]理查德·A.波斯纳：《正义司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第91页，第91页，第75页。
[82][美]理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第411页。
[83]William J. Baumol & Janusz Ordover，The Use of Antitrust to Subvert Competition，28 J.L. & Econ.，1985.
[85]William H. Page，Antitrust Damages and Economic Efficiency：An Approach to Antitrust Injury，47 U.Chi. L.Rev.，1980.