一、关于德先公司诉索尼公司垄断纠纷案的初步观察

2004年11月2日，四川德先科技有限公司（以下简称“德先公司”）向上海市第一中级人民法院提起民事诉讼，控告上海索广电子有限公司（为索尼株式会社在华合资企业，以下简称“索广公司”）和索尼株式会社（以下简称“索尼公司”）。其诉讼请求包括：请求依法判令被告在中国立即停止在生产数码摄像机、数码照相机“索尼”牌锂电池时在“InfoLITHIUM” 技术上设置的智能密钥识别码，判令被告在中国停止在生产数码摄像机、数码照相机时在“InfoLITHIUM”技术上设置的智能密钥识别码；请求依法判令被告在中国立即停止销售索尼品牌有智能密钥识别码的数码相机、数码摄像机和索尼品牌有智能密钥识别码的锂离子电池。此外，还请求依法判令二被告赔偿原告德先公司经济损失10万元，请求依法判令二被告支付原告德先公司支出的调查费5万元，律师费5万元等。

原告在诉状中提出的事实和理由是：索广公司利用“索尼”品牌在中国市场的绝对优势，每一块电池均附加有智能密钥识别系统，以此建立“索尼”数码摄像机、数码照相机与“索尼”锂离子电池的排他性依存关系。索广公司该项技术的使用直接导致消费者在购买“索尼”数码摄像机、数码照相机时，必须选择“索尼”锂离子电池，这种行为已经是滥用垄断和支配地位行为，该行为不仅压抑了公平竞争，而且还直接损害了其他经营者的公平竞争的权利。索广公司凭借其技术优势、品牌优势和规模经济优势，在锂离子电池行业构建起较高的行业进入壁垒，长期把数码摄像机、数码照相机系列电池价格提高到完全竞争水平以上以获取巨额垄断利润。索广公司正是利用设备、技术优势，捆绑销售“索尼”锂离子电池，该行为已经违反我国《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争行为。

针对原告的指控，被告则辩称：因为此前和在此期间，索尼曾陆续收到少数用户由于使用仿冒电池而导致了机器冒烟、着火、破损等令人痛心的事故报告，为了最大程度地杜绝仿冒电池对消费者人身安全的威胁、尽可能地确保消费者的产品使用安全，索尼（中国）有限公司发布了《致Sony数码摄像机、数码照相机用户的公告——请您使用正宗的Sony可充电电池》的公告。消费者使用了非索尼原装电池的情况下，在液晶屏上出现一个请消费者使用原装电池的提示。索尼有关负责人声称，如果其他电池无法应用到索尼的产品，是因为其与索尼的技术标准不吻合。

2004年11月24日，本案被上海市第一中级人民法院正式受理，并分别在2006年1月、6月和10月进行了证据交换。本案的最终结果还需假以时日，但本案很可能是我国真正以“垄断纠纷”为案由的第一起诉讼案件，而且又是一起与知识产权（具体是其中的专利权）滥用相关的垄断案件，也是国内企业以反垄断法基本原理和制度为武器对跨国巨头发起的一次法律挑战。因此，不管其最终胜负如何，本案都会在中国的反垄断司法史上留下重重的一笔。就像现在我们说起我国反不正当竞争的司法审判案例，都会想起在我国《反不正当竞争法》出台前几年的我国首例以“不正当竞争”为案由的案件即“莒县酒厂诉文登酿造厂不正当竞争纠纷案”一样。

二、关于德先公司诉索尼公司垄断纠纷案的法理分析

根据从公开媒体上获得的有关本案的基本事实，结合反垄断法的基本原理和有关立法、司法实践来看，本案中被告的行为在很大程度上涉嫌构成了非法垄断或者限制竞争行为。

（一）索尼公司通过智能识别技术在其数码产品与配用电池之间建立排他性依存关系的行为涉嫌非法搭售

搭售是将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的商业行为。前一种产品为搭售的产品(tying product)，后一种产品为被搭售的产品(tied product)。一般说来，从事搭售行为的经营者在市场上具有支配地位，否则搭售是难以实行的。但是，我国现行《反不正当竞争法》第12条规定的搭售条款并没有限定行为人具有市场支配地位的主体条件，即“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”。而2007年6月全国人大常委会第二次审议的《反垄断法（草案）》第16条中规定的搭售条款则明确了具有市场支配地位的主体条件，因为“(五)没有正当理由，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件”是“经营者滥用市场支配地位的行为”的表现之一。

在本案中，索尼公司的搭售行为并不是像通常那样直接向消费者捆绑销售，而是通过智能识别技术形成的排他性依附关系而间接地达到强制购买的目的。在智能识别技术的作用下，索尼品牌的数码摄像机、照相机只能配备索尼品牌电池，否则不但不能正常工作，还可能会造成机器损坏，这导致用户在购买了索尼品牌的数码摄像机、照相机后，事实上也只能购买索尼品牌的配用电池，这使得索尼品牌的数码摄像机、照相机与锂电池构成排他性的捆绑销售关系，这实际上也就是反垄断法意义上的搭售行为。因为，虽然电池是数码摄像机、数码相机正常工作的必要配件，但无论是基于商务实践还是基于交易习惯，两者具有可分性，数码摄像机、数码照相机与电池本来是相互独立的产品市场，它们之间具有明显的区分性，即完全可以进行分别销售并允许竞争。而索尼公司通过设置智能识别技术，索尼摄像机、照相机只有用相匹配的索尼产电池才能正常工作，从而在同属于索尼生产的摄像机、照相机与锂离子电池之间形成了排他性依附关系，人为地造成了两者在使用上的不可区分性。也就是说，消费者只有购买索尼公司生产的电池才能保证机器的正常使用，从而直接地限制和排除了其他电池生产商的合法竞争。

索尼公司以保障消费者安全为其智能识别技术进行辩解是难以站住脚的。一方面，智能识别技术不是保障消费者安全的惟一手段，避免假冒产品有多种途径，保护消费者安全并不必然地要求采用智能识别技术，更不能强制性地排斥其它厂家的合格电池；另一方面，作为市场经营者，索尼并不拥有自行限制合法竞争者的法律权利，更不能采用非法的限制竞争手段来维护所谓的消费者合法权益。在这方面，欧共体委员会和欧洲两级法院在在赫尔梯（Hilti）案中的观点及其理由可供参考。在该案中，欧洲初审法院指出，为其他法律和公共机构所强调的产品安全性的考虑并不能超越共同体竞争规则。一个具有市场支配地位的经营者显然无权自行采取措施排除其认为是危险的或至少是质量上不如自己的产品，无论这种认识是正确的还是错误的。 [1]

（二）索尼公司通过智能识别技术在其数码产品与配用电池之间建立排他性依存关系的行为同时涉嫌垄断性高价

垄断性高价是经营者滥用市场支配地位的一种典型形式。在全国人大常委会二次审议的《反垄断法（草案）》第16条规定的经营者滥用市场支配地位的行为之一即是“(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”。所谓垄断性高价，是指经营者在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格，也就是以经营者具有市场支配地位为前提的垄断性高价。索取垄断性高价实际上是利用垄断地位（市场支配地位）对消费者和用户进行剥削的行为。本来，在市场经济条件下，经营者的定价水平是由市场调节的，对于一般经营者的高价，反垄断法不予过问；但具有市场支配地位经营者的垄断性高价，往往是市场支配地位滥用的表现，因而成为一些反垄断法所规制的对象。

在本案中，虽然索尼公司的锂电池价格是否属于垄断性高价需要执法机关或者法院作深入的调查和科学的分析，但从目前的所了解的情况分析，其构成垄断性高价的可能性是很大的。因为索尼公司正是基于其在数码摄像机、照相机市场的支配地位，通过技术手段限制其他经营者参与电池业务竞争，才得以维持超越竞争水平的高价的。根据有关报道，索尼电池与其他品牌电池之间价格差异极大，同一型号的电池，索尼公司与德先公司的价格大多相差2至3倍，如在王府井新东方商场，索尼NP—FP90原装电池售价为890元，而德先科技生产的类似电池售价只有283元。以283元到890元的价格差，索尼55万多台数码设备仅电池就能产生超过3.3亿元的巨大利润空间。按照锂电池的淘汰速度，在l到2年之后，这批电池的更新换代又将产生一个庞大的市场。以目前的性价比，国内电池企业无疑处在上风，所以索尼设立技术壁垒，不但令消费者必须花费更高的价格购买索尼的产品，也损害了其他电池企业的市场。 [2]在锂离子电池产品已经基本同质化的今天，如果索尼公司不是采用智能识别技术手段来限制竞争，而是与其他电池厂家展开公平的市场竞争，在供求关系的市场规律作用下，索尼电池的价格会大大低于现在的超高水平。在不能对这种超高的定价作出合理解释的情况下，可以得出索尼公司通过智能识别技术在其数码产品与锂离电子电池之间建立排他性的依存关系而形成的垄断性高价的初步结论。

（三）索尼公司在中国的数码摄像机、数码照相机市场上也拥有支配地位

很显然，从反垄断法的角度来看，搭售和垄断性高价作为滥用市场支配地位的行为，都必须以经营者具有市场支配地位这样的主体条件。而从本案的情况来看，索尼公司在中国的数码摄像机市场和数码照相机市场上有可能被认定为具有市场支配地位。

所谓市场支配地位，一般是指经营者在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关的产品市场、地域市场和时间市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等各方面的控制能力。全国人大常委会二次审议的《反垄断法（草案）》第16条第2款规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”同时，第17条对认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素作了明确规定。

在界定市场支配地位时市场份额是最重要的指标。而这又涉及到相关市场的界定问题。全国人大常委会二次审议的《反垄断法（草案）》第12条第2款规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的范围或者区域。”由于在价格、品质、操作模式等方面的独特性，数码摄像机、数码照相机拥有较为固定的消费阶层，与非数码型的摄像机、照相机在消费层次上有较大的差异，产品的替代弹性较低；而且，由于国界阻隔、交通成本和高度的本土化生产，国内与国外的数码摄像机、照相机消费市场存在极高的分离性，地理市场上的替代可能性也很小。因而，综合考虑产品和地理上的供应替代、需求替代因素，可以认定中国范围内的数码摄像机、数码照相机分别构成两个相关市场。而在这两个相关市场上，索尼均占有市场支配地位。

中国数码摄像机、照相机是典型的寡占市场，仅以2005年度为例，索尼、佳能、松下、富士等几大日系品牌市场总份额达到了87.5%，其他企业仅占12.5%。相对其他中小竞争者，索尼作为此寡占市场的领先者更具有明显的市场支配地位。在中国境内数码摄像机、数码照相机这两个相关市场上，索尼品牌的数码摄像机、照相机拥有极高的市场占有率。 [3]就中国摄像机市场而言，2003年中国数码摄像机市场的容量为55.6万台，索尼销售25万多台，市场份额接近50%；2004年，中国数码摄像机市场销售量超过70万台，索尼数码摄像机占有率超过50%，处于市场第一位置；2005年索尼继续以将近50%的占有率占据中国数码摄像机主要市场。在中国数码照相机市场，多年来索尼数码相机市场占有率也以超过30%的优势占据首位。

除市场份额，进入障碍也是界定市场支配地位的另一个重要因素。进入障碍意味着新进入者比现有的市场主体要付出较大的经济成本。一般来说，在进入障碍较高的市场上，潜在竞争者进入市场的可能性较小，所以现有的拥有优势份额的企业将更容易被视为占据市场支配地位。作为具有较高科技含量的产品，数码摄像机、数码照相机领域的技术专利和应用生产长期被掌握在索尼等日本企业手中，市场进入的技术与经济壁垒高，构成了较大的进入障碍。这是索尼公司形成和维持市场支配地位的一个非常重要的因素。

三、关于德先公司诉索尼公司垄断纠纷案的初步思考

本案是在我国《反垄断法》尚未出台之前提起的，确实面临着法律依据不足的困难，但是这也在客观上会凸现出我国反垄断法缺位的困境，引起人们对我国反垄断立法的重视，从而会加速我国反垄断法的出台，因为本案面临的法律尴尬却活生生地说明这部法律确实不应再拖了。

本案的最终胜负取决于多种因素，当然主要是案件本身的事实和法律依据问题。仅就法律依据的角度来看，中国反垄断法的缺位确实是对原告不利的一个因素，因为本案是一个典型的反垄断案件，而原告在诉状中只能援引我国《反不正当竞争法》的原则条款。但是，与行政执法和刑事司法必须遵循严格的违法行为和犯罪行为法定原则不同，对于民事案件的处理是可以依据现行相关法律（主要是《反不正当竞争法》）的基本原则来判决的。因此，在认定事实的基础上，不排除法官依据法律的基本原则和现代反垄断法的基本原理对本案作出开创性判决的可能性。而且，现有法律依据的不够明确具体也为相关法律原则的适用留下了更大的空间，提供了更大的灵活性

本案作为我国的首起反垄断案件就与跨国公司、与知识产权滥用相联系，这有利于人们充分认识反垄断法在我国目前的特殊价值，也有利于全面认识和正确对待知识产权问题。目前，跨国公司利用其优势地位限制竞争的行为在我国市场上已经有了不同程度的表现，有的还相当明显。不难想象，一旦本案原告德先公司胜诉，肯定会有一些国内企业拿起反垄断的法律武器与非法垄断行为（包括跨国公司的非法垄断行为）作斗争，这在现代市场经济条件下是很正常的现象。如果发生这样的现象，那也不能说中国的反垄断法是专门针对外国企业的，它只针对垄断行为，无论其主体是国内还是国外的。只是由于跨国公司实力雄厚，规模巨大，更容易从事非法垄断行为，加上中国长期以来没有反垄断法，它们在中国市场上的垄断行为更加突出。因此，我国《反垄断法》通过后，针对跨国公司的反垄断指控和诉讼可能会多一些无需大惊小怪。

许多垄断行为，特别是跨国公司的垄断行为，往往是与知识产权滥用相联系的。在本案中，索尼公司是通过其中国获得专利的infoLITHIUM技术中设置智能识别功能来排除竞争的。合法获得的知识产权当然应当受到尊重和保护，但是如果其被用来达到非法限制竞争的目的，那显然超出了正当行使知识产权的范围。因此，在现代社会，尊重和保护知识产权与禁止知识产权滥用是并行不悖的。对于后者，很多国家和地区主要是从反垄断法的角度来解决的。因此，全国人大常委会二次审议的《反垄断法（草案）》第54条即规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这是非常必要的，希望这一条款在该法最后通过时能够得以保留并得到完善。

【注释】
[作者简介] 王先林，法学博士，上海交通大学法学院教授、博士生导师 经济法研究所所长。
[1] See Steven D. Anderman, EC Competition Law and Intellectual Property Rights, Clarendon Press Oxford 1998, P.222.
[2]参见《索尼被指涉嫌垄断 遏制跨国公司垄断迫在眉睫》，载于《中国证券报》2006年6月30日。
[3]参见httpwww.sony.com.cnabout_sonypress_release90_1670.htm。