摘要：在《中华人民共和国反垄断法》实施仅一个月后，可口可乐并购汇源公司便一石激起千层浪，成为反垄断法的第一大案。在目前股市暴跌的背景下，对于这样一桩并购案，很多人认为有“抄底”中国优质资产之嫌，社会各方观点也不一，讨论的焦点多集中在反垄断法对此并购的双重审查上。2009年3月18日商务部就此并购案做出禁止此项集中的裁决，在社会又掀起一场讨论的风潮。那么从反垄断审查的相关市场认定以及国家安全审查的内涵和立法初衷出发，结合汇源并购案的实际情况，我们不难发现此次并购实际上是一桩外资并购外资的案件，从目前看来是不构成经营者集中的，危害国家安全的说法亦无法成立。怎样合理的看待这一外资间并购案、正确理解双重审查的内涵，需要我们对其进行反垄断法解读。
　　关键词：汇源并购案 反垄断法 域外效力 经营者集中审查 国家安全审查

　　随着各国交往的加深和协作发展的需要，经济全球化已成为当今世界经济发展的潮流。在这个大环境下，跨国并购一次又一次的冲击着国内市场和现存的法律制度。《中华人民共和国反垄断法》于今年8月1日实施了，成立不久的商务部反垄断部门也在摸索着如何具体实施该法。然而就在反垄断法实施仅一个月之后，可口可乐并购汇源案便横空出世，成为我国反垄断法将要面对的第一大案，其也将作为我国反垄断法实施的“激活剂”，推动对企业行为规制的步伐。
　　
　　一、“汇源并购案”——反垄断法实施的激活剂
　　2008年9月3日，汇源果汁发布公告称，荷银将代表可口可乐公司全资附属公司以约179.2亿港元收购汇源果汁集团有限公司股本中的全部已发行股份及全部未行使可换股债券，可口可乐提出每股现金作价为12.2港元。1至此，可口可乐拟全资收购汇源案就拉开了大幕，这再次触动外资并购的敏感神经并引发反垄断争议。在经过长达半年的等待后，2009年3月18日，商务部就可口可乐公司收购中国汇源公司案反垄断审查做出裁决。其从市场份额及市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响及品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等几个方面对此项集中进行了审查。结果认定：此项集中将对竞争产生不利影响。此后，商务部又与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈，要求申报方提出可行的解决方案。可口可乐公司对商务部提出的问题表述了自己的意见，提出初步解决方案及其修改方案。经过评估，商务部认为修改方案仍不能有效减少此项集中对竞争产生的不利影响。据此，根据《反垄断法》第二十八条，商务部做出禁止此项集中的决定。对商务部以“集中完成后可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品”为由禁止此并购案，在公众中还有另外一种声音：可口可乐并购汇源后将使汇源这个民族品牌消亡并进而影响国家经济安全。但就笔者看来，无论是官方的论调还是民间的声音，都没能对汇源并购案进行一个透彻的分析。对于“汇源并购案”进行法律解读，首先要做的就是理清案情，这是法律分析的事实基础。
　　（一）从外资并购内资到外资间并购
　　中国大陆有着巨大的消费市场、廉价的成本供应和宽松的政策，从上世纪80年代跨国公司在华以货币和实物投资创办“三资”企业即“绿地投资”，到90年代由“绿地投资”转变为“并购投资”，再到本世纪跨国公司热衷于并购我国上市公司，并购在外商直接投资中所占的比例呈攀升趋势，而可口可乐并购汇源可以称的上是外资并购的又一种新形式：外资间的并购。
　　据可口可乐公司与汇源公司在香港联交所联合公布的信息披露，可口可乐公司是一家在美国特拉华州注册成立的有限公司，而中国汇源果汁集团有限公司则是一家在开曼群岛注册成立的获豁免有限公司。根据这两个公司的协议，将由荷银融资亚洲有限公司代表可口可乐公司全资附属公司ATLANTICINDUSTRIES(也是一家在开曼群岛注册成立的有限公司)有条件现金收购中国汇源果汁集团有限公司股本中全部已发行股份和全部未行使可换股债券及注销中国汇源果汁集团有限公司全部未行使购股权。那么从此事实中我们可以看出，汇源果汁是一家离岸注册的公司，和我们通常所探讨的外资并购境内企业以及外资并购上市公司不同，可口可乐对在中国民众眼中作为“民族品牌”的汇源集团进行并购只不过是外资之间的并购。那么对此并购所引发的反垄断争议，我们新出台的反垄断法是否应该适用，又该如何适用是我们应该关注的。
　　（二）外资间并购促成反垄断法的激活
　　1．反垄断法的域外效力使得汇源并购案得以适用该法
　　反垄断法作为我国国内法，根据一般的属地管辖原则，其效力仅限于一国主权范围之内。但是随着经济全球化程度的加深和国际贸易自由化进程的加快，跨国公司和外国企业通过境外并购实现经营者集中，又滥用这种市场优势地位限制竞争的行为日益普遍，其行为已不可避免的影响到了一国境内市场，对该国国内相关产业产生了消极影响。美国的反托拉斯法中明确表示，发生在美国境外且与美国反托拉斯法精神相违背的任何行为，不论行为者的国籍，也不管行为的场所，只要该行为能够对美国市场产生限制竞争的影响，美国法院就可以对其行使域外管辖。2这种体现“效果原则”的反垄断法的域外效力渐渐被各国反垄断立法所采纳，除日本等少数国家尚未在反垄断法中规定域外效力外，其他颁行反垄断法的国家中，已有五十多个国家对反垄断法的域外效力作了明确规定。3我国反垄断法第2条明确规定了域外适用的效力，并且根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》，当境外并购可能造成“境内市场过度集中”时，并购方应当向外经贸部和国家工商总局报送并购方案，由其决定是否“放行”。因此，根据我国对待垄断行为的精神，虽然可口可乐和汇源均属于外国企业，该并购属于境外并购，但作为并购的双方在我国都有资产或关联企业，并都实现了销售，其并购行为将不可避免地影响到我国境内相关市场，所以我国反垄断法可以适用于该项并购事宜。
　　2．汇源并购案中涉嫌垄断行为的双重审查机制
　　外资并购情况错综复杂，不仅会影响被并购产业的市场结构，也涉及到投资者利益的保护、良好有序的市场环境的构建以及国家对整个产业政策的调整和把握，甚至是国家安全。所以在对外资并购的规范上，各国从自身利益出发，均设定了各自的“游戏规则”。通过立法确定并购的步骤和程序，实现企业并购的规范化和透明化，以达到吸引外资和维护竞争机制的双重目标。这些游戏规则大致包括了反垄断调查、国家经济安全审查、国有资产管理规定以及上市公司收购规则。那么在本案中，由于是外资间的并购，那么从反垄断法以及2006年颁布的《关于外资投资者并购境内企业的规定》来看，主要涉及的就是双重审查机制。
　　(1) 关于经营者集中的审查
　　可口可乐通过现金收购汇源公司全部股份的行为，符合《反垄断法》第20条、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第2条规定的经营者集中的情形。根据有关数据表明，可口可乐和汇源公司上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且两家公司上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，符合《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条规定的应当事先向国务院商务主管部门申报的情形。因此，可口可乐和汇源公司均负有申报义务，接受经营者集中的审查。那么此种经营者集中是否会被禁止，则要反垄断法执法机构经过全盘考虑后才能做出决定。
　　(2) 国家安全审查是否启动不得而知
　　我国反垄断法第31条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应按照国家有关规定进行国家安全审查。”国家安全审查制度的设计主要是针对“外资并购境内企业”这一情形的，但又在外资并购内资之外规定了“以其他方式参与经营者集中”如果涉及国家安全的，也要经过国家安全审查。就本并购案而言，参与并购的各方均为外国企业，涉及的也只是饮料业，对于这一并购是否应该启动国家安全审查程序，需要我们仔细斟酌。对此我们应该反思，外资间的并购有无可能影响我国的国家安全？汇源这一品牌是中国驰名品牌，但在汇源公司并不是一家中国企业的背景下，把“汇源”这一品牌与国家安全链接起来的是否合理?“汇源”是否该被界定为民族品牌，界定的依据又是什么？在这一并购案之后，肯定还会出现第二个汇源、第三个汇源，那么对于这样一种在中国成长起来的外国公司被外资并购，我们该以一种怎样的态度去对待?这涉及外资间并购的国家安全审查制度在"度"上的把握，本文将在第三部分予以阐述。
　　
　　二、对汇源案的反垄断审查关键：相关市场的确定
　　（一）反垄断审查以考量相关市场为核心
　　关于经营者集中的反垄断审查，很多民众可能存在这样一个误解，即经营者集中完成后，市场份额如果超过50%，经营者集中将不会得到批准。这是基于“结构主义”对我国反垄断法的误读。反垄断法规制垄断行为的目的并不是在于保护其他非垄断的竞争者，也不是为了保护中小企业，而是想要维护高效率的有效竞争从而实现社会整体效益的提升。所以在本案中，商务部是基于反垄断法第27条规定的六个因素对经营者集中做综合性考量，从而作出是否禁止决定，以防止由于经营者集中导致的相关市场过度集中，和由此而可能产生的而限制或排除市场竞争的行为。那么在反垄断法第27条规定的六个考量因素中，企业的市场份额和集中度无疑是最主要的审查点，那么确定其的关键就是竞争范围的划定，也就是对于相关市场的界定。只有准确划分了相关市场，才能判定经营者的市场份额，才能评价经营者集中对竞争行为所处的相关市场的影响。所以，正确界定相关市场的范围并进而由相关市场的边界来考察当事企业的市场份额就是我们反垄断审查的核心所在。
　　相关市场的界定虽然是经济学中所涉及的一项制度，但它却是维系反垄断法各制度的基础。如果不能确定发生竞争的领域，就不能通过分析其竞争者和市场份额从而判断涉嫌垄断的企业究竟在多大程度上行使其支配力以产生限制竞争的违法效果。正如欧共体委员会在《关于相关市场界定的通告》中所强调的那样：“市场界定是确认和识别企业间竞争场所的一种工具。它是委员会适用竞争政策的基础。市场界定的主要目的是系统地识别企业所受到的竞争约束。”4我们要考量的相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围，从中可以看出在对一个市场进行具体划界时，各国的执法机构通常都是从产品市场和地理市场两个方面进行考察的。5
　　（二）“汇源并购案”中相关市场的界定
　　1．果蔬汁和蛋白饮料市场应作为汇源并购案的相关产品市场
　　根据1997年欧共体委员会《关于相关市场界定的通告》第7条规定,“相关产品市场是指根据产品的特性、价格及用途，而被消费者视为可互换或可相互替代的所有产品和/或者服务”。6英美法系国家长期的司法实践对于相关产品市场的认定大致考虑两个因素，一是合理的可替代性，二是需求的交叉弹性。需求的交叉弹性反映了消费者在选择商品或者服务时一种变化的可能性，因此，需求交叉弹性是合理可替代性的表现。7所以我们这里研究相关产品市场的界定最主要的就是从需求替代和供给替代两方面确定产品的可替代性。
　　(1) 从国家分类标准看汇源产品在饮料业的定位
　　根据国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会于2007年10月18日联合发布的《饮料通则》(GB10789-2007)中显示，饮料按原料或产品性状进行分类，可分为11个类别，而汇源的产品绝大部分集中在果汁和蔬菜汁类上，此外，在蛋白饮料类上也有涉及。从《饮料通则》对于这11个类别的界定中我们发现，只有这两个类别具有一定的共性即在物理生产方法上都是用植物的果实、种子等为原料经加工或发酵制成的，唯一不同的就是蛋白饮料是以乳或乳制品、或有一定蛋白质含量的植物果实为原料。那么可以看出，在制作工艺上二者具有可替代性，从生产的实践上说，大多数饮料生产商也都是同时生产这二类产品的。所以从《饮料通则》关于饮料的分类上来说，我们可以初步下一个结论：果蔬汁和蛋白饮料市场应作为汇源并购案的相关产品市场。
　　(2) 从产品的需求替代性分析
　　需求替代是从消费者角度考虑是否存在可以替代涉案商品的其他产品，从而对被告依其市场优势行事构成威胁。我们通常从产品的物理性能和用途、产品价格等几方面入手，如果涉案产品和替代品在物理性能和其他构成特征上没有实质性和显著差别时，一般认为二者具有相互替代性。在商品的价格上，如果两种产品价格差异较大，它们就不应该被视为同一产品市场。但起决定作用的并不是产品的绝对价格差异，产品的价格通常是和质量挂钩的，我们不能要求不同质量的产品在价格上具有可比性。所以，只要一种商品的价格变化会影响另一种商品的价格，我们就认为同一市场上两种产品是相互替代的。8就汇源案来分析，有人提出相关市场仅以果汁市场甚至中高浓度果汁市场来界定本案的相关市场，这种说法无疑对市场界定过于狭隘，使汇源的优势力量和以优势力量限制竞争的行为和效果被夸大，蒙受“不白之冤”。果蔬汁市场不仅包括中浓度果汁，还包括果汁饮料、水果饮料、蔬菜汁饮料等九个二级分类，9我们认为无论是就消费者的需求和中国的饮食习惯，还是就产品的物理性能和用途来说，这些在果汁和蔬菜汁这个一级分类下的果蔬汁饮料都和以做中浓度果汁为主的汇源公司生产出来的产品具有替代性。即使汇源的中高浓度果汁不存在了，消费者依然可以通过对稍低浓度的果汁、中高浓度的蔬菜汁以及混合果汁甚至是果味型蛋白饮料的选择来弥补汇源产品的缺失所带来的不便。另外，从产品的价格来说，虽然汇源的中高浓度果汁相对于种类繁多的中低浓度的果汁来说绝对价格较高，但是其产品价格的变化将会对不特定的人们在选择中高浓度还是中低浓度的饮料时产生影响，所以在价格上来说汇源的产品和其他果蔬汁生产商的产品是可以相互替代的。相反的，如果将相关产品市场界定为饮料市场也会有问题产生，即饮料行业实际上包含了十一个大的分类，由于原材料、制造工艺和用途等的明显差别，以及消费者选择偏号的差异，导致产品间不存在相互替代性。如果对市场界定得过于宽泛，也会使有效竞争的程度被夸大、企业真实的市场控制力和反竞争行为被淡化。所以从饮料分类的实际情况以及用途和功能出发，相关市场不宜过大也不宜过小。
　　(3) 从产品的供给替代性来考量
　　对于供给替代性的考察是站在竞争者的角度考虑潜在竞争者转化为现实竞争的可能性。如果其他商品的制造商可以在无需太大投入的情况下，利用现有技术设备在短时间内进行生产结构的调整，转产到涉嫌垄断的这个领域，从而进入这个市场，以利用价格所创造的利润空间，给涉案产品的原有竞争者带来更大的竞争压力，那么这样的商品也应该被归入涉案产品的相关市场。这里转产的可能性取决于行业转移的成本和预期收益。从上面的分析中我们不难看出，如果就中低浓度果汁与中高浓度的果汁以及中高浓度的果汁和蔬菜汁做比较，生产行业的转移并不是一件难事，转移成本很低；此外，由于生产原料、机器设备以及生产工艺的相同或者相似，不存在资产的专用性障碍，蛋白饮料市场也可以通过短期的调整来转换自身发展模式，将沉淀成本很好的退出蛋白饮料市场而快速转移到果蔬汁市场。所以汇源一旦利用其垄断地位抬高价格，由于超额利润的形成，这些潜在的竞争者会迅速利用产业的相近优势来转产投向汇源所垄断的市场，而汇源也不可能基于生产技术的独占性限制竞争者进入此领域，于是在“经济人”这一趋利本质的作用下，汇源企图垄断市场的意图会随着潜在竞争者的产业转移而随之流产，竞争的市场将一直存在下去。
        2．全国范围是汇源案的相关地理市场
　　对于相关地理市场，欧共体委员会指出，是所涉企业从事商品或服务供求活动的区域，在该区域中竞争条件是同质的，并且因为与周围地区相比竞争条件的独特性而可以将其与周围地区区分开来。10 同相关产品市场的界定相类似，相关地理市场也考虑替代性和需求交叉弹性，其核心是市场竞争条件的一致性。11所谓市场竞争条件的一致性，包括运输费用、商品价格、消费者的偏好和市场进入障碍以及其它贸易壁垒等。如果某地区的消费者可以非常方便的购买另一地区的商品，那么两个地区属于同一地理市场。相关地理市场的范围可大可小，可能是超越国界的国际市场，也可能是全国、某个省或市。就本案来说，汇源并购案的地理市场应界定为全国范围。汇源以及其他相同或相似种类的饮料产品在全国都有分散几处的生产点和销售中心，一个地区的消费者可以非常方便的以微弱的地区价格差异购买另一个地区的产品，他们竞争的客观条件对于所有商人来说都是相同的，不存在明显的地方保护主义。在国内，生产饮料的企业基本处于相同的竞争条件下，并且由于关税等贸易壁垒和非贸易壁垒的存在，中国这个地理市场和其他地区的竞争条件又是不同的。且就饮料行业来说，产品所占体积小，又非量重物品，国内范围内运输成本并不明显；地区间的消费偏好也无显著的差异。在这样一个地理市场中，经营者如果提高其销售价格，一般不会导致国内的消费者转向国外的产品供应商。鉴于以上分析，汇源并购案的相关地理市场应确定为全国范围。 #p#分页标题#e#
        （三）汇源并购案不构成经营者集中
　　1．汇源并购案在经营者集中审查上应予以放行
　　针对以上关于相关市场的阐述，笔者试对汇源并购案中相关产品市场和相关地理市场做了确定，那么再来看这一组数据：目前的中国果汁饮料市场有3股竞争力量：一是统一和康师傅这类台湾背景的企业，其以包装的创新和口味取胜；二是汇源、娃哈哈等国内知名企业；三是可口可乐、百事可乐等跨国公司。其中，汇源是中国最大的果汁生产商，在中国消费者中一直拥有良好的口碑。2007年，汇源果汁销售额达到了26.56亿元，占据国内果汁市场的领导地位，根据AC尼尔森的报告，汇源在“百分百果汁”及“中浓度果蔬汁”这两个细分领域的市场占有率分别达42.6％和39.6％；但其一直难于打入稀释果汁市场，在该市场中的占有率仅6%，可口可乐及统一则分别为30.7%及27.5%。12就整个果汁市场来看，可口可乐公司以美汁源果汁为代表仅占9.7%，汇源公司占10.3%，13而且这些统计数字还仅仅是以果汁市场为相关市场进行界定的，如果将蔬菜汁市场包括进去，那么二公司所占有的市场份额会更小。从中可以看出，以上文所确定的相关产品市场和地理市场为标准，即使是可口可乐与汇源进行了合并，其在整个果汁和蔬菜汁市场所占的份额也不足以达到可能限制市场进入的程度。而在《商务部新闻发言人姚坚就可口可乐公司收购汇源公司反垄断审查决定答记者问》（以下简称“答记者问”）中将此案相关市场借界定为果汁类饮料市场明显是缩小了相关市场的范围，夸大了汇源和可口可乐合并后对果汁和蔬菜汁市场的优势地位。市场份额是经营者集中成立的必要条件，并非充分条件，所以若市场份额都达不到一个可能造成垄断的程度，那么对反垄断法第27条其他要素的讨论就失去了意义。此外，答记者问中还指出碳酸饮料和果汁饮料同属非酒精饮料，彼此属于紧密相邻的两个市场。此次收购完成后，可口可乐公司可能会利用其在碳酸饮料市场中的支配地位将果汁饮料与碳酸饮料搭售、捆绑销售或附加排他性交易条件，这将严重削弱甚至剥夺其他果汁类饮料生产商与其形成竞争的能力。对此，笔者提出两点疑问：其一为是否构成“经营者集中”，应该就涉案商品的相关产品市场和地域市场来考量，而不应该跳出相关市场，将这种审查扩大到相关联领域；其二为即使可口可乐在并购汇源后将其在碳酸饮料市场上的支配地位传导至果汁饮料市场，反垄断法也势必对此会作出反应和调整，我们不能因噎废食而否定可口可乐公司采取非垄断方式发展的可能性。故综合考虑，汇源并购案在反垄断审查上应该予以放行。
　　2．对汇源并购案反垄断审查的反思
　　正如波斯纳所指出的：“市场集中率对于反托拉斯法实施的重要性，使得界定市场以计算被告的市场份额变得至关重要。”14无论是产品市场，还是地域市场都需要有一个合理的界定。如果对市场界定的过于狭隘，使汇源的优势力量和以优势力量限制竞争的行为和效果被夸大，蒙受“不白之冤”；如果市场界定得过于宽泛，那么有效竞争的程度就会被夸大，一个企业真实的市场控制力和反竞争行为就会被的淡化，以合法外衣进行反竞争的行为就随之被忽略。相关市场的界定是一个事实认定问题，这种包含了主观的技术性事实认定往往反映出一个国家反垄断政策和执法的松紧程度。反垄断法第12条也仅做了统述，这在实践中容易产生歧义，给执法部门太多的自由裁量权。美国关于相关市场界定的规定是以司法部制订的《横向兼并指南》的形式发布的。那么我国的反垄断主管机构可以借鉴国外经验，结合中国市场的特点制定相关的操作指南，在操作指南中明确相关市场界定的程序、方法和证据。一方面使得反垄断案件中对相关市场的界定更加规范化和科学化，另一方面也可以提高司法的可预见性和执法的透明度。
　　
　　三、外资间并购的国家安全审查之完善
　　（一）国家安全审查制度在我国的建立：以国家经济安全为中心
　　在对外开放之初，我国对外资引入的目的是为了借鉴其生产管理经验，师夷长技以自强，而跨国公司为了充分利用我国廉价的原材料和劳动力，也将中国作为其主要的生产和加工基地，于是外资对华投资方式从中外合资、合作开始了。随着中国逐步融入WTO以及新一轮的经济增长，外国对华投资的方式也转变为独资建厂并进而发展到大规模合并、收购、接管，比如德国FAG兼并宁夏西北轴承、摩根斯坦利收购中国电池、柯达并购乐凯等等。在我国的重点敏感产业和龙头企业，外资并购所导致的产业安全问题日趋凸显，引起国内各界的担忧和焦虑。2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第12条对此进行了规定，“外国投资者并购境内企业对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，要经过国家安全审查”。新出台的反垄断法对审查的对象进行了进一步扩大，其规定，“外资以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应按照国家有关规定进行国家安全审查。”至此，国家安全审查这个提法正式被纳入了法律制度框架内。
　　国家安全是从国家生存和发展的角度来审视它面对的现实威胁和可预见的挑战，其在宏观上是一个体系，包含了经济安全、军事安全和政治安全等方面，强调是国家利益不受损害。从政府角色来说，维护国家产业安全是维护国家经济主权的一部分，是政府行政职能的重要组成部分，所以从一定意义上说, 国家安全审查的性质更多地体现为行政性审查。由于各个国家经济社会发展以及背景的差异，这三个组成部分孰轻孰重，存在着不同强弱程度的组合。那么就我国来说，和外资并购的军事、政治影响相比，其更多的是涉及经济利益得失以及与之相伴随产生的社会就业、环境保护以及产业政策落实等问题。因此，我国对外资并购的国家安全考量是以经济安全为着眼点的。那么就本案来看，在汇源公司并不是一家中国企业的背景下，有人将“汇源”商标与国家安全链接起来的媒介为何？这样一桩外资间的并购有无可能影响我国的国家安全？这需要我们一步步剖析。
　　（二）“汇源并购案”中国家安全审查的否定适用
　　1．汇源并购案不涉及民族品牌之辩
　　自本世纪以来，乐百氏、大宝、娃哈哈……一个个让国人引以为自豪的大品牌，就这样被洋品牌“吃掉”了，国人在感情上难以接受，以至于在汇源并购案出现时，大众以汇源抛弃了民族品牌为由将矛头指向汇源集团及其总裁朱新礼。有人不无讽刺地说，汇源集团总裁朱新礼年初还在掷地有声地声称“要做民族品牌、做百年老店”，更有论者惊呼：“难道我们只能眼睁睁地看着民族品牌消失殆尽吗？”15这就引起了我们的反思：汇源到底算不算“民族品牌”？国家安全审查是否该涉及这桩并购案？
　　据了解，汇源品牌由汇源香港上市公司拥有，而汇源香港上市公司近60%股份由达能、境外公众股东和一家美国的私人投资基金拥有，因此这次交易的实质是一个外资公司并购另一个外资公司。按照一般的理解，所谓“民族品牌”，不仅应该在中国成长发展，而且应该为中国人所拥有或至少要控股。如果从这个意义上说，“汇源”本身就不是一个民族品牌。如果说仅仅成长在中国就算是“民族品牌”，那么对于“汇源”品牌这笔巨大的无形资产，可口可乐已经明确表态将保留这个品牌，在收购后的“汇源”仍然是“民族品牌”，并不存在民族品牌消亡这个说法。从另一方面来说，在《关于外国投资者并购境内企业的规定》中就已经规定，如果取得实际控制权导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此申报，商务部进行有关国家安全的审查。那么可以看出，如果对拥有驰名商标或中华老字号的企业进行并购是必须要经过国家安全审查的，但国家安全审查的标准目前来说还比较模糊，并不能说民族品牌和国家安全审查的最后结果有着必然的直接联系，所有没有必要再争论下去汇源是否是一个民族品牌。既然说对汇源的并购不涉及民族品牌问题，那么是否应当对其进行国家安全审查呢。
　　2.对国家安全含义不宜做扩张解释
　　正像前述的那样，和军事、政治安全相比，我国对外资并购的国家安全考量是以经济安全为着眼点的。经济安全追求的是一种相对平衡状态，即在彼此矛盾的目标中取得平衡。不是所有可能对国内产业造成威胁的并购都要上升到国家经济安全高度去考量，从而对国家安全做扩张解释。我们需要注意的是，对企业竞争力和创新力的压制及跨国公司资金投入的产业分布和地区分布与政府的发展战略重点相冲突造成的国内经济安全问题。16从国际惯例来看，涉及金融、能源以及公共基础设施的外资并购，才涉及国家经济安全问题。果汁饮料行业进入门槛相比其他资金密集型和技术密集型行业来说不高，是一个大众产品，无论品牌知名度如何，根本谈不上消灭民族支柱产业问题。只有那些能对中国市场造成直接性、实质性且可以预见的不利影响的并购才能考虑适用国家安全审查。如果仅仅以具体行为人在主观上是否有意图在中国发生效果或以主观上有无预见是否在中国发生效果来对并购案进行衡量，无疑是对国家安全审查的误读。所以我们在坚持国家安全审查制度是对外资特殊规制的前提下，要防止审查对象和审查内容的扩大化，以及由此产生的可能与WTO 法律相冲突、引发经贸摩擦、影响正常市场的竞争秩序的情况。
　　（三）由本案看外资间并购的国家安全审查之完善
　　资本的逐利性导致外资并购产生并发展，作为行业转型和企业新陈代谢的一种方式，其是资源合理配置并达到效用最大化的有力手段。那么作为近些年来外资并购的一种新的趋势，即以可口可乐并购汇源为例的外资并购外资来看，其旨在全球范围内进行资源配置。对于这样一种并购方式是否应该积极适用刚出台的反垄断法中关于国家安全审查的规定，笔者持谨慎态度。从我国立法实践和比较法角度看，现有制度存在诸多的立法缺失以及设计瑕疵，于是需要我们加以完善。
        1． 构建外资间并购的国家安全事先审查制度
　　从我国的产业政策和审查制度来看。和国外的个案审查不同，我国为了保证对关系国家安全和国计民生的行业和企业的控制力和主导权，对于外商投资在个案审查外建立的是普遍性审查制度，所有FDI项目均应经过外经委或商务部门的审批。审批时不仅考虑《外商投资产业指导目录》及相关规定，还包含了基于国家安全、社会公共利益、环境保护等方面的考量，其审查标准已经涵盖了“国家经济安全”方面的要素。为了与WTO制度接轨，规范外国来华投资，同时也是为了避免重复作业、提高经济运行的效率，对于外资并购外资的国家安全审查应在批准外资进入的时候就应该合并完成。若并购确实由于可预见性会直接、实质的对国家安全造成威胁，那么作为对国家安全事先审查的例外，可以设置一个特别审查环节作为补充。
　　2．完善我国国家安全审查的实体和程序规定
　　在市场经济中，政府职能的定位不在于参与市场活动，而在于提供一个有序竞争的市场环境和统一的法律制度。然而纵观我国的国家安全审查制度，规定的过于模糊和原则性，缺乏必要的界定，无操作性可言，于是像外资间并购这些新鲜而敏感的问题得不到化解也就不足为奇了。可以毫不避讳的说，我国在外资并购的国家安全审查上是依行政办事而非依法办事。
        借鉴美国的经验，其对待外资并购的态度体现在以1988年的“综合贸易与竞争法”第5021节修改了1950年的“防务生产法”第721节，从来诞生了我们所称的艾克森——弗洛瑞奥法，该法授权由美国财政部为首的“外国投资委员会”(CFIUS)对外国投资进行初审(review) 和正式调查(investigation)，在调查结束以后向美国总统提出报告和建议，最后再由总统做出是否中止乃至禁止相关外资并购的决定。17在其审查制度中规定了审查机关、审查对象及审查标准等实体内容和申报通报、初审、调查和总统决定四个程序性步骤。到目前为止，艾克森——弗洛瑞奥法的适用是相当谨慎的。据《华盛顿邮报》报道，至2005年7月，CFIUS大约共接到1,500次外资收购美国公司的申报，其中对25件展开全面调查，就其中的12件完成调查并向总统提出报告，结果总统仅就1件个案发出了禁令。181992 年，国会又通过《艾克森——弗洛瑞奥修正法》，增加了对外国政府控制的企业在美并购进行安全审查的条文。2007年7月26日，美国总统布什签署了《2007 年外国投资与国家安全法》(The Foreign Investment and National Security Act of 2007,以下简称FINSA) 。虽然基于“对‘国家安全’的教条界定会不适当地削减总统保护国家安全的广泛权限，同时又不能对交易各方提供足够详细的指引”考虑没有对国家安全下一个准确的定义，但其通过列举审查时应该考虑的因素对国家安全做侧面注解。同时该法赋予了国会更为广泛的、但同时也是有限的监督权，以避免无必要的公众参与和政治干预并要求财政部就CFIUS审查过的交易及关注的“国家安全”问题公布指引，增加了此类审查的透明度。
        那么就我国实际来说，国家安全审查的最终负责单位为商务部，在缺乏实际操作经验以及相应披露和问责机制的情况下，该部门能否本着谨慎的态度，摆脱狭隘的民族主义干扰作出审查决定，我们不得而知。笔者建议，可以独立于行政系统，直接在全国人大下设一个外商投资审查委员会，负责外商投资企业的进入和合并、分立以及国家安全审查等事项。该委员会可以代表国家对外资进入和企业并购以及国家安全审查行使最终决策权，既能保持其权威性，也能避免部委之间的意见分歧和各级政府越权审批的问题。在具体操作方法上，对按照《并购规定》第12条的精神，对《外商投资产业指导目录》进行相应补充，为国家安全审查的考量提供具体的指引，避免因行政裁量权对外资开放政策的不当冲击。
        3．外资间并购审查制度的和谐化
        在外资间并购中我们不仅要做到各国审查主体间的和谐，也要做到审查主体与涉案企业间的和谐。具体来说，从静态上看，如果适用我国反垄断法对涉案企业给予基于国家安全上的并购禁止，那么势必会对相对国家利益造成不合理的损害。这时我们就要对我国的利益与其他国家利益进行一个比较考量，如果外国所涉及的利益明显较我国的利益重大时，那么我国应当基于“礼让”原则不宜对该案行使管辖权，19当然这种礼让原则是建立在双边条约或对等基础上的。这种外资间并购的利益衡量原则可以比较合理地确定我国对外国企业在我国境外实施的某些限制竞争行为的管辖权，既可使我国的主权和经济利益得到维护，又不容易造成与他国的利益冲突或遭到他国的质疑。20
        那么在审查主体与涉案企业间和谐关系的构建上，可以引入缓和化协议，这是基于适当平衡相竞争的权利的比例原则的现实运用。在美国、加拿大国家产业安全审查法律制度中，均设立了监管方与交易方之间的协商机制即缓和化协议。
        由于交易的复杂性以及国家安全定义的灵活多变性，有时很难确定一个最优解决平衡点，那么审查主体在审查过程中可以引入同涉案企业进行协商并要求其做出承诺的机制，这种机制从法经济学来看是十分有效的。审查主体与涉案企业间每次协商博弈，都存在着一个帕累托改进，多次博奕能极大地降低交易成本，为实现帕累托最优创造了条件。反之，如果监管方缺乏弹性，采取审查通过和不通过的方式进行博奕，将放大信息的不对称性，减少了帕累托改进的机率，使得无论是从实施“埃克森—弗罗里奥”修正案的效率还是降低法律成本来看都将大打折扣。21
　　
　　四、结语
        可口可乐并购汇源的这次行动没有政府部门或国家控股企业的直接参与，是一个双方在市场经济中自由博弈的交易过程。汇源果汁有着很长的产业链，对于汇源来说，是想退出汇源产业链中的下游产业，转而攻向发展潜力巨大的果园和水果加工产业，进而让中国的果汁和水果进入可口可乐的全球采购系统。可口可乐想通过二者的结合让自身以及汇源品牌再上一个新台阶，实现快速增值。资产在不同人手里创造的价值是不同的，这次并购可以说是让资产的效益得到最大程度发挥的一次行动。尽管二企业的实力有一定的悬殊，但是只要遵守市场经济的一般规则，交易双方就能各取所需实现公正。所以如果我们能站在纯商业的理性上去看待可口可乐收购汇源，就能体会到此次并购的实质所在，决不能动辄就上纲上线，把一个纯商业行为上升到民族品牌的高度适用反垄断法来加以抵制。

注释：
作者：刘沛佩 华东政法大学韩国法研究中心研究人员。
1 张冬萍等：《可口可乐鲸吞汇源果汁 朱新礼坐收74亿》，http://news.hexun.com/2008-09-04/108578889.html， 2008年9月10日访问。
2 王晓晔：《美国反垄断法域外适用评析》，《安徽大学法律评论》2002年第2期。
3 参见德国《反对限制竞争法》第130条第2款；俄罗斯《关于竞争和在商品市场中禁止垄断活动的法律》第2条第1款；匈牙利竞争法第1条。
4 Commission Notice on the Definition of the Relevant Market for the Purposes of Community Competition Law, Article 2, [1997] OJC372.
5 有学者还提出相关时间市场即“在相关商品市场和相关地域市场内经营者所能展开竞争的时间范围”也要加以考虑，参见王立国：《论相关市场的界定标准》，载《经济研究导刊》2008年第3期。但由于在界定相关商品市场时大多考虑了时间因素，且各国反垄断法在实践中对于相关市场的界定也主要是围绕着相关商品市场和相关地域市场这两个基本方面展开的，所以在这里就不对相关时间市场进行研究了。 #p#分页标题#e#
6 Commission Notice on the Definition of the Relevant Market for the Purposes of Community Competition Law, Article 7, [1997] OJC372.
7 曹虹：《论反垄断法中相关市场的界定》，《现代管理科学》2007年第11期。
8 这里所说的价格是一般市场的竞争性价格，如果价格是在缺乏竞争的情况下确定的，则不是我们所要考察的对象。
9 这九个分类依次是果汁(浆)和蔬菜汁(浆)、浓缩果汁(浆)和浓缩蔬菜汁(浆)、果汁饮料和蔬菜汁饮料、果汁饮料浓浆和蔬菜汁饮料浓浆、复合果蔬汁(浆)及饮料、果肉饮料、发酵型果蔬汁饮料、水果饮料和其他果蔬汁饮料。详见《饮料通则》(GB10789-2007)。
10 Commission Notice on the Definition of the Relevant Market for the Purposes of Community Competition Law, Article 8, [1997] OJC372.
11 文学国：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，法律出版社2003年版，第126页。
12 叶末：《“并购门” 民族品牌再沦陷》，http://business.sohu.com/20081112/n260584101.shtml， 2008年11月22日访问。
13 数据参见http://finance.sina.com.cn/focus1/klgqzhy， 2008年11月22日访问。
14 [美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法(第二版)》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第72页。
15 盛大林：《谁抛弃了民族品牌，谁抛弃了汇源》，《燕赵都市报》2008年9月5日第3版。
16 马宏晖、何霄：《浅析外资并购中的经济安全问题》，《经济与社会发展》2008年第1期。
17 See Sec. 2 and Sec. 6, Foreign Investment and National Security Act of 2007.
18 参见汤欣：《“经济安全”与外资并购审查》，《当代法学》2008年第1期。转引自Congressional Research Service, China and the CNOOC Bid for Unocal: Issues for Congress 13 ( Sept 15, 2005) .并参见“CFIUS”The Washington Post, July 3, 2005, F-3.当时的布什总统( President George H. W. Bush) 禁止中国航空技术进出口总公司(China National Aero - Technology Import and Export Corporation) 收购曼姆科公司(Mamco Manufacturing Company)，声称如果收购完成，就会事实上使中国回避了有关对航空科技出口限制的规定。
19 张瑞萍：《反垄断国际合作中的积极礼让原则分析》，《环球法律评论》2006年第2期。
20 许明月、侯茜：《经济全球化与反垄断立法》，《现代法学》2004年第5期。
21 张勇：《外资并购中政府的角色与法律规制》，《国际贸易》2006年第6期。